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                         ISBN 978-85-02-15723-1
Gonalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 3 : tcontratos e
atos
unilaterais / Carlos
Roberto Gonalves. -- 9.
ed. -- So
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Contratos - Brasil 2.
Direito civil - Brasil I.
Ttulo.
CDU-347(81)
      ndice para catlogo sistemtico:
                     1. Brasil : Direito civil 347(81)
                    2. Direito civil brasileiro 347(81)




                  Diretor editorial Luiz Roberto Curia
               Diretor de produo editorial Lgia Alves
                  Editor Jnatas Junqueira de Mello
            Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
            Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
  Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
           Bitencourt / Raquel Bechimol de Oliveira Rosenthal
       Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Amlia Kassis Ward
  Servios editoriais Andra Patrcia da Silva / Vinicius Asevedo Vieira
                Capa Casa de Idias / Daniel Rampazzo
                   Produo grfica Marli Rampim
                Produo eletrnica Ro Comunicao




    Data de fechamento da
     edio: 07-11-2011
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    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
                                    NDICE

                               Primeira Parte
                              DOS CONTRATOS

                                    Ttulo I
                     TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

                                   Captulo I
                               NOO GERAL


1. Conceito
2. Evoluo histrica
3. Funo social do contrato
4. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor
5. Condies de validade do contrato
       5.1. Requisitos subjetivos
       5.2. Requisitos objetivos
       5.3. Requisitos formais
6. Princpios fundamentais do direito contratual
       6.1. Princpio da autonomia da vontade
       6.2. Princpio da supremacia da ordem pblica
       6.3. Princpio do consensualismo
       6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato
       6.5. Princpio da obrigatoriedade dos contratos
       6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva
       6.7. Princpio da boa-f e da probidade
              6.7.1. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva
              6.7.2. Disciplina no Cdigo Civil de 2002
              6.7.3. Proibio de venire contra factum proprium
              6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque
7. Interpretao dos contratos
       7.1. Conceito e extenso
       7.2. Princpios bsicos
       7.3. Regras esparsas
       7.4. Interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor
       7.5. Critrios prticos para interpretao dos contratos
       7.6. Interpretao dos contratos de adeso
8. Pactos sucessrios
                                   Captulo II
                     DA FORMAO DOS CONTRATOS

1. A manifestao da vontade
2. Negociaes preliminares
3. A proposta
      3.1. Conceito e caractersticas
      3.2. A oferta no Cdigo Civil
            3.2.1. A fora vinculante da oferta
            3.2.2. Proposta no obrigatria
      3.3. A oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor
4. A aceitao
      4.1. Conceito e espcies
      4.2. Hipteses de inexistncia de fora vinculante da aceitao
5. Momento da concluso do contrato
      5.1. Contratos entre presentes
      5.2. Contratos entre ausentes
6. Lugar da celebrao
7. Formao dos contratos pela Internet

                                   Captulo III
                     CLASSIFICAO DOS CONTRATOS


1. Introduo
2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais
3. Contratos gratuitos ou benficos e onerosos
4. Contratos comutativos e aleatrios
       4.1. Contratos aleatrios por natureza
       4.2. Contratos acidentalmente aleatrios
5. Contratos paritrios e de adeso. Contrato-tipo
6. Contratos de execuo instantnea, diferida e de trato sucessivo
7. Contratos personalssimos e impessoais
8. Contratos individuais e coletivos
9. Contratos principais e acessrios. Contratos derivados
10. Contratos solenes e no solenes
11. Contratos consensuais e reais
12. Contratos preliminares e definitivos
13. Contratos nominados e inominados, tpicos e atpicos, mistos e coligados.
Unio de contratos
                                    Captulo IV
                DA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO

1. Conceito
2. Escoro histrico
3. Natureza jurdica da estipulao em favor de terceiro
4. A regulamentao da estipulao de terceiro no Cdigo Civil

                                    Captulo V
                   DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Introduo
2. Promessa de fato de terceiro
3. Inovaes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002

                                    Captulo VI
                          DOS VCIOS REDIBITRIOS


1. Disciplina no Cdigo Civil
      1.1. Conceito
      1.2. Fundamento jurdico
      1.3. Requisitos para a caracterizao dos vcios redibitrios
      1.4. Efeitos. Aes cabveis
             1.4.1. Espcies de aes
             1.4.2. Prazos decadenciais
             1.4.3. Hipteses de descabimento das aes edilcias
                    1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente
                    1.4.3.2. Inadimplemento contratual
                    1.4.3.3. Erro quanto s qualidades essenciais do objeto
                    1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pblica
2. Disciplina no Cdigo de Defesa do Consumidor

                                    Captulo VII
                                  DA EVICO


1. Conceito e fundamento jurdico
2. Extenso da garantia
3. Requisitos da evico
4. Verbas devidas
5. Da evico parcial

                                   Captulo VIII
                       DOS CONTRATOS ALEATRIOS

1. Conceito e espcies
2. Venda de coisas futuras
      2.1. Risco concernente  prpria existncia da coisa: emptio spei
      2.2. Risco respeitante  quantidade da coisa esperada: emptio rei speratae
3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco

                                    Captulo IX
                           DO CONTRATO PRELIMINAR


1. Conceito
2. Evoluo da promessa de compra e venda no direito brasileiro
3. A disciplina do contrato preliminar no Cdigo Civil de 2002

                                    Captulo X
                DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR


1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Aplicaes prticas
4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins
5. Disciplina no Cdigo Civil de 2002

                                    Captulo XI
                       DA EXTINO DO CONTRATO

1. Modo normal de extino
2. Extino do contrato sem cumprimento
      2.1. Causas anteriores ou contemporneas  formao do contrato
            2.1.1. Nulidade absoluta e relativa
            2.1.2. Clusula resolutiva
            2.1.3. Direito de arrependimento
      2.2. Causas supervenientes  formao do contrato
            2.2.1. Resoluo
                   2.2.1.1. Resoluo por inexecuo voluntria
                         2.2.1.1.1. Exceo de contrato no cumprido
                         2.2.1.1.2. Garantia de execuo da obrigao a prazo
                   2.2.1.2. Resoluo por inexecuo involuntria
                   2.2.1.3. Resoluo por onerosidade excessiva
                         2.2.1.3.1. A clusula rebus sic stantibus e a teoria da
                         impreviso
                         2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Cdigo Civil
                         brasileiro de 2002
                   2.2.2. Resilio
                         2.2.2.1. Distrato e quitao
                         2.2.2.2. Resilio unilateral: denncia, revogao,
                         renncia e resgate
                   2.2.3. Morte de um dos contratantes
                   2.2.4. Resciso

                                    Ttulo II
                  DAS VRIAS ESPCIES DE CONTRATO


1. Introduo ao estudo das vrias espcies de contrato
2. Espcies de contrato reguladas no Cdigo Civil de 2002

                                   Captulo I
                           DA COMPRA E VENDA


1. Conceito e caractersticas do contrato de compra e venda
2. Unificao da compra e venda civil e mercantil
3. Natureza jurdica da compra e venda
4. Elementos da compra e venda
      4.1. O consentimento
      4.2. O preo
      4.3. A coisa
             4.3.1. Existncia da coisa
             4.3.2. Individuao da coisa
             4.3.3. Disponibilidade da coisa
5. Efeitos da compra e venda
      5.1. Efeitos principais: gerao de obrigaes recprocas e da
      responsabilidade pelos vcios redibitrios e pela evico
      5.2. Efeitos secundrios ou subsidirios
            5.2.1. A responsabilidade pelos riscos
            5.2.2. A repartio das despesas
            5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preo
6. Limitaes  compra e venda
      6.1. Venda de ascendente a descendente
      6.2. Aquisio de bens por pessoa encarregada de zelar pelos interesses do
      vendedor
      6.3. Venda da parte indivisa em condomnio
      6.4. Venda entre cnjuges
7. Vendas especiais
      7.1. Venda mediante amostra
      7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram

            DAS CLUSULAS ESPECIAIS  COMPRA E VENDA


8. Introduo
9. Da retrovenda
10. Da venda a contento e da sujeita a prova
11. Da preempo ou preferncia
12. Da venda com reserva de domnio
13. Da venda sobre documentos

                                     Captulo II
                          DA TROCA OU PERMUTA


1. Conceito e caracteres jurdicos
2. Regulamentao jurdica

                                     Captulo III
                       DO CONTRATO ESTIMATRIO

1. Conceito e natureza jurdica
2. Regulamentao legal

                                     Captulo IV
                                DA DOAO


1. Conceito e caractersticas
2. Objeto da doao
3. Promessa de doao
4. Espcies de doao
5. Restries legais
6. Da revogao da doao
      6.1. Casos comuns a todos os contratos
      6.2. Revogao por descumprimento do encargo
      6.3. Revogao por ingratido do donatrio

                                  Captulo V
                         DA LOCAO DE COISAS

1. Conceito e natureza jurdica
2. Elementos do contrato de locao
3. Obrigaes do locador
4. Obrigaes do locatrio
5. Disposies complementares
6. Locao de prdios
7. Locao de prdio urbano

                                 Captulo VI
                             DO EMPRSTIMO

1. Conceito
2. Espcies
                              DO COMODATO


3. Conceito e caractersticas
4. Direitos e obrigaes do comodatrio
5. Direitos e obrigaes do comodante
6. Extino do comodato
                                 DO MTUO

7. Conceito
8. Caractersticas
9. Requisitos subjetivos
10. Objeto do mtuo
11. Direitos e obrigaes das partes

                                    Captulo VII
                        DA PRESTAO DE SERVIOS

1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Durao do contrato
4. Extino do contrato
5. Disposies complementares

                                    Captulo VIII
                               DA EMPREITADA


1. Conceito
2. Caractersticas
3. Espcies de empreitada
4. Verificao e recebimento da obra
5. Responsabilidade do empreiteiro
6. Responsabilidade do proprietrio
7. Extino da empreitada

                                    Captulo IX
                                   DO DEPSITO


1. Conceito
2. Caractersticas
3. Espcies de depsito
4. Depsito voluntrio
      4.1. Conceito e requisitos
      4.2. Natureza jurdica
5. Obrigaes do depositante
6. Obrigaes do depositrio
7. Depsito necessrio
      7.1. Depsito legal
      7.2. Depsito miservel
      7.3. Depsito do hospedeiro
8. Depsito irregular
9. Ao de depsito
10. Priso do depositrio infiel

                                    Captulo X
                                DO MANDATO


1. Conceito
2. Caractersticas
3. Mandato e representao
4. Pessoas que podem outorgar procurao
5. Pessoas que podem receber mandato
6. A procurao como instrumento do mandato. Requisitos e substabelec imento
7. Espcies de mandato
8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com poderes
especiais
9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas
10. Aceitao do mandato
11. Ratificao do mandato
12. Obrigaes do mandatrio
13. Obrigaes do mandante
14. Extino do mandato
15. Irrevogabilidade do mandato
16. Mandato judicial

                                    Captulo XI
                                DA COMISSO

1. Origem histrica
2. Conceito e natureza jurdica
3. Remunerao do comissrio
4. Caractersticas do contrato de comisso
5. Direitos e obrigaes do comissrio
6. Direitos e obrigaes do comitente
7. Comisso del credere

                                    Captulo XII
                       DA AGNCIA E DISTRIBUIO
1. Conceito e natureza jurdica
2. Caractersticas do contrato de agncia
3. Caractersticas do contrato de distribuio
4. Remunerao do agente
5. Direitos e obrigaes das partes

                                     Captulo XIII
                               DA CORRETAGEM

1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Direitos e deveres do corretor
4. A remunerao do corretor

                                     Captulo XIV
                                DO TRANSPORTE

1. Introduo
2. Conceito de contrato de transporte
3. Natureza jurdica
4. Espcies de transporte
5. Disposies gerais aplicveis s vrias espcies de contrato de transporte
       5.1. O carter subsidirio da legislao especial, dos tratados e convenes
       internacionais
       5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo
6. O transporte de pessoas
7. O transporte de coisas
8. Direitos e deveres do transportador
9. Direitos e deveres do passageiro
10. O transporte gratuito

                                     Captulo XV
                                     DO SEGURO

1. Conceito e caractersticas
2. Natureza jurdica
3. A aplice e o bilhete de seguro
4. O risco
5. Espcies de seguro
      5.1. Seguro de dano
      5.2. Seguro de pessoa
             5.2.1. Seguro de vida
             5.2.2. Seguro de vida em grupo
6. Obrigaes do segurado
7. Obrigaes do segurador
8. Prazos prescritivos

                                   Captulo XVI
                       DA CONSTITUIO DE RENDA

1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Caractersticas
4. Regras aplicveis
5. Extino da constituio de renda

                                  Captulo XVII
                           DO JOGO E DA APOSTA


1. Conceito e natureza jurdica
2. Espcies de jogo
3. Consequncias jurdicas
4. Contratos diferenciais
5. A utilizao do sorteio

                                  Captulo XVIII
                                   DA FIANA


1. Conceito
2. Natureza jurdica da fiana
3. Espcies de fiana
4. Requisitos subjetivos e objetivos
5. Efeitos da fiana
       5.1. Benefcio de ordem
       5.2. Solidariedade dos cofiadores
6. Extino da fiana
                                   Captulo XIX
                                DA TRANSAO

1. Conceito
2. Elementos constitutivos
3. Natureza jurdica
4. Espcies de transao e sua forma
5. Principais caractersticas da transao
6. Objeto da transao
7. Efeitos em relao a terceiros

                                   Captulo XX
                   DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM

1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Constitucionalidade da arbitragem
4. Clusula compromissria e compromisso arbitral
5. Espcies de compromisso arbitral
6. Requisitos legais
7. Extino do compromisso arbitral
8. Dos rbitros
9. Do procedimento arbitral
10. Da sentena arbitral
11. Irrecorribilidade da deciso arbitral

                                  Segunda Parte
                           DOS ATOS UNILATERAIS

           INTRODUO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS

1. Os atos unilaterais como fontes de obrigaes
2. A disciplina dos atos unilaterais no Cdigo Civil de 2002

                                     Captulo I
                      DA PROMESSA DE RECOMPENSA
1. Conceito e natureza jurdica
2. Requisitos
3. Exigibilidade da recompensa
4. Revogabilidade da promessa
5. Promessa formulada em concurso pblico

                                    Captulo II
                         DA GESTO DE NEGCIOS

1. Conceito e pressupostos
2. Obrigaes do gestor do negcio
3. Obrigaes do dono do negcio
4. A ratificao do dono do negcio

                                   Captulo III
                        DO PAGAMENTO INDEVIDO

1. Conceito
2. Espcies de pagamento indevido
3. Accipiens de boa e de m-f
4. Recebimento indevido de imvel
5. Pagamento indevido sem direito  repetio

                                   Captulo IV
                    DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA


1. Conceito
2. A disciplina no Cdigo Civil de 2002
3. Requisitos da ao de in rem verso


                                    Captulo V
                         DOS TTULOS DE CRDITO


1. A disciplina no Cdigo Civil de 2002
2. Conceito de ttulo de crdito
3. Princpios fundamentais
       3.1. Cartularidade
       3.2. Literalidade
       3.3. Autonomia
              3.3.1. Abstrao
              3.3.2. Inoponibilidade
4. Legislao aplicvel
5. Espcies de ttulos de crdito
6. Ttulo ao portador
7. Ttulo  ordem
       7.1. Letra de cmbio
              7.1.1. Institutos tpicos do direito cambial
                     7.1.1.1. Aceite
                     7.1.1.2. Endosso
                     7.1.1.3. Aval
                     7.1.1.4. Protesto
              7.1.2. Ao cambial
       7.2. Nota promissria
       7.3. Cheque
       7.4. Duplicata
8. Ttulo nominativo

                                Terceira Parte
                          DOS CONTRATOS ESPECIAIS

                                       Captulo I
                                     DA EDIO


1. Noo de edio
2. Partes e objeto
3. Direitos e deveres do autor
4. Direitos e deveres do editor
5. Extino do contrato de edio
6. Da representao dramtica

                                       Captulo II
                         DOS CONTRATOS BANCRIOS

1. Conceito
2. Depsito bancrio
      2.1. Distino entre depsito bancrio e mtuo
      2.2. Espcies de depsito bancrio
             2.2.1. Depsito em conta corrente
             2.2.2. Cadernetas de poupana
             2.2.3. Contas conjuntas
             2.2.4. Juros e correo monetria
3. Abertura de crdito
4. Desconto bancrio
5. Contrato de financiamento
6. Custdia de valores
7. Aluguel de cofre
8. Carto de crdito

                                   Captulo III
            DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING"

1. Conceito e caractersticas
2. Espcies de arrendamento mercantil
3. Extino do leasing
4. Aspectos processuais

                                   Captulo IV
                    DA FRANQUIA OU "FRANCHISING"


1. Conceito
2. Caractersticas
3. Elementos
4. Espcies de franquia
5. Extino do franchising


                                   Captulo V
                   DA FATURIZAO OU "FACTORING"

1. Conceito
2. Caractersticas
3. Espcies de faturizao
4. Extino do factoring


                                   Captulo VI
               DO CONTRATO DE RISCO OU "JOINT VENTURE"


1. Conceito
2. Caractersticas

                                Captulo VII
       DA TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA OU "KNOW-HOW"

1. Introduo
2. Conceito
3. Modalidades
4. Natureza jurdica
5. Extino

                                Captulo VIII
                       DO CONTRATO DE "ENGINEERING"

1. Conceito
2. Espcies e caractersticas

                                 Captulo IX
       DA COMERCIALIZAO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR
                        ("SOFTWARE")

1. Noo introdutria
2. Disciplina legal
3. Transaes eletrnicas


Bibliografia
                           Primeira Parte
                        DOS CONTRATOS

                          Ttulo I
               TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

                            Captulo I
                          NOO GERAL

1. Conceito

        O contrato  a mais comum e a mais importante fonte de
obrigao, devido s suas mltiplas formas e inmeras repercusses
no mundo jurdico. Fonte de obrigao  o fato que lhe d origem. Os
fatos humanos que o Cdigo Civil brasileiro considera geradores de
obrigao so: a) os contratos; b) as declaraes unilaterais da
vontade; e c) os atos ilcitos, dolosos e culposos.
        Como  a lei que d eficcia a esses fatos, transformando-os
em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte mediata ou
primria das obrigaes.  a lei que disciplina os efeitos dos
contratos, que obriga o declarante a pagar a recompensa prometida e
que impe ao autor do ato ilcito o dever de ressarcir o prejuzo
causado. H obrigaes que, entretanto, resultam diretamente da lei,
como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), a de indenizar os danos
causados por seus empregados (CC, art. 932, III), a propter rem
imposta aos vizinhos etc.
        O contrato  uma espcie de negcio jurdico que depende,
para a sua formao, da participao de pelo menos duas partes. ,
portanto, negcio jurdico bilateral ou plurilateral. Com efeito,
distinguem-se, na teoria dos negcios jurdicos, os unilaterais, que se
aperfeioam pela manifestao de vontade de apenas uma das
partes, e os bilaterais, que resultam de uma composio de
interesses. Os ltimos, ou seja, os negcios bilaterais, que decorrem
de mtuo consenso, constituem os contratos. Contrato , portanto,
como dito, uma espcie do gnero negcio jurdico1.
        Segundo a lio de Caio Mrio2, o fundamento tico do
contrato  a vontade humana, desde que atue na conformidade da
ordem jurdica. Seu habitat  a ordem legal. Seu efeito, a criao de
direitos e de obrigaes. O contrato , pois, "um acordo de vontades,
na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar,
transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Desde
Bevilqua o contrato  comumente conceituado de forma sucinta,
como o "acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar,
modificar ou extinguir direitos" 3.
         Sempre, pois, que o negcio jurdico resultar de um mtuo
consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um
contrato. Essa constatao conduz  ilao de que o contrato no se
restringe ao direito das obrigaes, estendendo-se a outros ramos do
direito privado (o casamento, p. ex.,  considerado um contrato
especial, um contrato do direito de famlia) e tambm ao direito
pblico (so em grande nmero os contratos celebrados pela
Administrao Pblica, com caractersticas prprias), bem como a
toda espcie de conveno. Em sentido estrito, todavia, o conceito de
contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingam
relaes patrimoniais, como consta expressamente do art. 1.321 do
Cdigo Civil italiano.
         O Cdigo Civil brasileiro de 2002 disciplina, em vinte
captulos, vinte e trs espcies de contratos nominados (arts. 481 a
853) e cinco de declaraes unilaterais da vontade (arts. 854 a 886 e
904 a 909), alm dos ttulos de crdito, tratados separadamente (arts.
887 a 926). Contm ainda um ttulo referente s obrigaes por atos
ilcitos ("Da Responsabilidade Civil", arts. 927 a 954).
         Comearemos o estudo pelo contrato, que constitui o mais
expressivo modelo de negcio jurdico bilateral.

2. Evoluo histrica


       O direito romano distinguia contrato de conveno. Esta
representava o gnero, do qual o contrato e o pacto eram espcies.
       O Cdigo Napoleo foi a primeira grande codificao
moderna. A exemplo do direito romano, considerava a conveno o
gnero, do qual o contrato era uma espcie (art. 1.101). Idealizado
sob o calor da Revoluo de 1789, o referido diploma disciplinou o
contrato como mero instrumento para a aquisio da propriedade. O
acordo de vontades representava, em realidade, uma garantia para
os burgueses e para as classes proprietrias. A transferncia de bens
passava a ser dependente exclusivamente da vontade 4.
       O Cdigo Civil alemo, promulgado muito tempo depois,
considera o contrato uma espcie de negcio jurdico, que por si s
no transfere a propriedade, como sucede igualmente no novo
Cdigo Civil brasileiro.
       Hoje, as expresses conveno, contrato e pacto so
empregadas como sinnimas, malgrado a praxe de se designar os
contratos acessrios de pactos (pacto comissrio, pacto antenupcial
etc.). A propsito, afirma Roberto de Ruggiero que tudo se modificou
no direito moderno, pois qualquer acordo entre duas ou mais pessoas,
que tenha por objeto uma relao jurdica, pode ser
indiferentemente chamado de contrato ou conveno e s vezes
pacto, visto este termo ter perdido aquele significado tcnico e
rigoroso que lhe atribua a linguagem jurdica romana. E arremata o
mencionado jurista italiano: "Assim a conveno, isto , o acordo das
vontades, torna-se sinnimo de contrato e o prprio contrato
identifica-se assim com o consenso..." 5.
        A ideia de um contrato com predominncia da autonomia da
vontade , em que as partes discutem livremente as suas condies em
situao de igualdade, deve-se aos conceitos traados para o contrato
nos Cdigos francs e alemo. Entretanto, essa espcie de contrato,
essencialmente privado e paritrio, representa hodiernamente uma
pequena parcela do mundo negocial. Os contratos em geral so
celebrados com a pessoa jurdica, com a empresa, com os grandes
capitalistas e com o Estado.
        A economia de massa exige contratos impessoais e
padronizados (contratos-tipo ou de massa), que no mais se
coadunam com o princpio da autonomia da vontade. O Estado
intervm, constantemente, na relao contratual privada, para
assegurar a supremacia da ordem pblica, relegando o
individualismo a um plano secundrio. Essa situao tem sugerido a
existncia de um dirigismo contratual, em certos setores que
interessam a toda a coletividade. Pode-se afirmar que a fora
obrigatria dos contratos no se afere mais sob a tica do dever
moral de manuteno da palavra empenhada, mas da realizao do
bem comum.
        No direito civil, o contrato est presente no s no direito das
obrigaes como tambm no direito de empresa, no direito das
coisas (transcrio, usufruto, servido, hipoteca etc.), no direito de
famlia (casamento) e no direito das sucesses (partilha em vida).
Trata-se de figura jurdica que ultrapassa o mbito do direito civil,
sendo expressivo o nmero de contratos de direito pblico hoje
celebrado, como j foi dito.
        O contrato tem uma funo social, sendo veculo de
circulao da riqueza, centro da vida dos negcios e propulsor da
expanso capitalista. O Cdigo Civil de 2002 tornou explcito que a
liberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com os
fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-f
e da probidade (arts. 421 e 422).

3. Funo social do contrato
        O Cdigo Civil de 2002 procurou afastar-se das concepes
individualistas que nortearam o diploma anterior para seguir
orientao compatvel com a socializao do direito contemporneo.
O princpio da socialidade por ele adotado reflete a prevalncia dos
valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porm, do valor
fundamental da pessoa humana.
        Com efeito, o sentido social  uma das caractersticas mais
marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido
individualista que condiciona o Cdigo Bevilqua. H uma
convergncia para a realidade contempornea, com a reviso dos
direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado
tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietrio, o contratante,
o empresrio, o pai de famlia e o testador 6.
        Nessa consonncia, dispe o art. 421 do Cdigo Civil:
        "A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato".
        A concepo social do contrato apresenta-se, modernamente,
como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialtica
guarda intimidade com o princpio da "funo social da propriedade"
previsto na Constituio Federal. Tem por escopo promover a
realizao de uma justia comutativa, aplainando as desigualdades
substanciais entre os contraentes7.
        Efetivamente, o dispositivo supratranscrito subordina a
liberdade contratual  sua funo social, com prevalncia dos
princpios condizentes com a ordem pblica. Considerando que o
direito de propriedade, que deve ser exercido em conformidade com
a sua funo social, proclamada na Constituio Federal, se viabiliza
por meio dos contratos, o novo Cdigo estabelece que a liberdade
contratual no pode afastar-se daquela funo.
        A funo social do contrato constitui, assim, princpio
moderno a ser observado pelo intrprete na aplicao dos contratos.
Alia-se aos princpios tradicionais, como os da autonomia da vontade
e da obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleam.
        Segundo Caio Mrio8, a funo social do contrato serve
precipuamente para limitar a autonomia da vontade quando tal
autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva
prevalecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria liberdade
de no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato obrigatrio.
Tal princpio desafia a concepo clssica de que os contratantes
tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da
vontade. Essa constatao tem como consequncia, por exemplo,
possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes do
contrato, possam nele influir, em razo de serem direta ou
indiretamente por ele atingidos.
        Nessa mesma linha, anota Judith Martins-Costa 9 que a funo
social , evidentemente, e na literal dico do art. 421, uma
condicionante posta ao princpio da liberdade contratual. Nesse
sentido, a clusula poder desempenhar, no campo contratual que
escapa  regulao especfica do Cdigo de Defesa do Consumidor,
funes anlogas s que so desempenhadas pelo art. 51 daquela lei
especial, para impedir que a liberdade contratual se manifeste sem
peias.
        Todavia, adverte a mencionada civilista, o citado art. 421 no
representa apenas uma restrio  liberdade contratual, pois tem um
peso especfico, que  o de entender a eventual restrio  liberdade
contratual no mais como uma "exceo" a um direito absoluto, mas
como expresso da funo metaindividual que integra aquele direito.
H, portanto, aduz, um valor operativo, regulador da disciplina
contratual, que deve ser utilizado no apenas na interpretao dos
contratos, mas, por igual, na integrao e na concretizao das
normas contratuais particularmente consideradas.
         possvel afirmar que o atendimento  funo social pode ser
enfocado sob dois aspectos: um, individual, relativo aos contratantes,
que se valem do contrato para satisfazer seus interesses prprios, e
outro, pblico, que  o interesse da coletividade sobre o contrato.
Nessa medida, a funo social do contrato somente estar cumprida
quando a sua finalidade -- distribuio de riquezas -- for atingida de
forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de
equilbrio social10.
        Observa-se que as principais mudanas no mbito dos
contratos, no novo diploma, foram implementadas por clusulas
gerais, em paralelo s normas marcadas pela estrita casustica.
Clusulas gerais so normas orientadoras sob forma de diretrizes,
dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em
que lhe do liberdade para decidir. So elas formulaes contidas na
lei, de carter significativamente genrico e abstrato, cujos valores
devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em
decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral. Quando
se insere determinado princpio geral (regra de conduta que no
consta do sistema normativo, mas se encontra na conscincia dos
povos e  seguida universalmente) no direito positivo do pas
(Constituio, leis etc.), deixa de ser princpio geral, ou seja, deixa de
ser regra de interpretao e passa a caracterizar-se como clusula
geral11.
       As     clusulas    gerais   resultaram     basicamente      do
convencimento do legislador de que as leis rgidas, definidoras de
tudo e para todos os casos, so necessariamente insuficientes e levam
seguidamente a situaes de grave injustia. Embora tenham, num
primeiro momento, gerado certa insegurana, convivem, no entanto,
harmonicamente no sistema jurdico, respeitados os princpios
constitucionais concernentes  organizao jurdica e econmica da
sociedade. Cabe  doutrina e  jurisprudncia identific-las e definir
o seu sentido e alcance, aplicando-as ao caso concreto, de acordo
com as suas circunstncias, como novos princpios do direito
contratual e no simplesmente como meros conselhos, destitudos de
fora vinculante, malgrado isso possa significar uma multiplicidade
de solues para uma mesma situao basicamente semelhante, mas
cada uma com particularidades que impem soluo apropriada,
embora diferente da outra 12.
        Cabe destacar, dentre outras, a clusula geral que proclama a
funo social do contrato, ora em estudo, e a que exige um
comportamento condizente com a probidade e boa-f objetiva (CC,
art. 422). Podem ser tambm lembrados, como integrantes dessa
vertente, aos quais se poder aplicar a expresso "funo social do
contrato", os arts. 50 (desconsiderao da personalidade jurdica),
156 (estado de perigo), 157 (leso), 424 (contrato de adeso),
pargrafo nico do art. 473 (resilio unilateral do contrato), 884
(enriquecimento sem causa) e outros.
        Deve-se ainda realar o disposto no pargrafo nico do art.
2.035 do novo Cdigo: " Nenhuma conveno prevalecer se
contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por
este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos
contratos". As partes devem celebrar seus contratos com ampla
liberdade, observadas as exigncias da ordem pblica, como  o caso
das clusulas gerais.
        Como a funo social  clusula geral, assinala Nelson Nery
Junior, o juiz poder preencher os claros do que significa essa
"funo social", com valores jurdicos, sociais, econmicos e
morais. A soluo ser dada diante do que se apresentar, no caso
concreto, ao juiz. Poder, por exemplo, proclamar a inexistncia do
contrato por falta de objeto; declarar sua nulidade por fraude  lei
imperativa (CC, art. 166, VI), porque a norma do art. 421  de ordem
pblica (CC, art. 2.035, pargrafo nico); convalidar o contrato
anulvel (CC, arts. 171 e 172); determinar a indenizao da parte que
desatendeu a funo social do contrato etc.
        Aduz o mencionado jurista que, sendo "normas de ordem
pblica, o juiz pode aplicar as clusulas gerais em qualquer ao
judicial, independentemente de pedido da parte ou do interessado,
pois deve agir ex officio. Com isso, ainda que, por exemplo, o autor
de ao de reviso de contrato no haja pedido na petio inicial algo
relativo  determinada clusula geral, o juiz pode, de ofcio,
modificar clusula de percentual de juros, caso entenda que deve
assim agir para adequar o contrato  sua funo social. Assim
agindo, autorizado pela clusula geral expressamente prevista na lei,
o juiz poder ajustar o contrato e dar-lhe a sua prpria noo de
equilbrio, sem ser tachado de arbitrrio" 13.
       Assinala, por sua vez, Araken de Assis14 que o contrato
cumprir sua funo social "respeitando sua funo econmica, que
 a de promover a circulao de riquezas, ou a manuteno das
trocas econmicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poder
ser desprezado, tolhido ou ignorado, tratando-se de uma economia de
mercado".
        Destarte, salienta, "toda vez que o contrato inibe o movimento
natural do comrcio jurdico, prejudicando os demais integrantes da
coletividade na obteno dos bens da vida, descumpre sua funo
social. Figure-se o caso de a empresa de banco, que conhece o fato
de o conjunto habitacional se encontrar ocupado por inmeras
pessoas, mediante pr-contratos firmados com a construtora, todavia
receb-lo como garantia hipotecria de um emprstimo destinado a
outros empreendimentos e invocar a eficcia erga omnes do
gravame na ulterior execuo do crdito. O contrato de mtuo- -
hipotecrio obstou  destinao normal das unidades autnomas,
construdas para serem adquiridas e ocupadas para fins habitacionais,
e incidiu no veto do art. 421, in fine . Assim se resolveu, em que pese
desnecessria invocao do princpio da boa-f objetiva, o `Caso
Encol'".
        O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa aprimorar o novo
Cdigo Civil, prope nova redao ao art. 421: "A liberdade
contratual ser exercida nos limites da funo social do contrato".
Duas alteraes so sugeridas: a) a substituio da expresso
"liberdade de contratar " por "liberdade contratual"; e b) a supresso
da expresso "em razo". A proposta atende a sugesto dos
professores paulistas lvaro Villaa Azevedo e Antnio Junqueira de
Azevedo. A justificativa para a primeira alterao  que "liberdade
de contratar" a pessoa tem, desde que capaz de realizar o contrato. J
a "liberdade contratual"  a de poder livremente discutir as clusulas
do contrato. A supresso da expresso "em razo"  tambm
proposta porque a liberdade contratual est limitada pela funo
social do contrato, mas no  a sua razo de ser.

4. Contrato no Cdigo de Defesa do Consumidor

      Determina a Constituio Federal que o "Estado promover,
na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5, XXXII). Em
cumprimento a essa determinao, foi elaborado o Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que entrou em vigor em maro de
1991, trazendo profundas modificaes  ordem jurdica nacional,
estabelecendo um conjunto sistemtico de normas, de naturezas
diversificadas, mas ligadas entre si por terem como suporte uma
relao jurdica bsica, caracterizada como uma relao de
consumo.
        A nova legislao repercutiu profundamente nas diversas
reas do direito, inovando em aspectos de direito penal,
administrativo, comercial, processual civil e civil, em especial.
        Com a evoluo das relaes sociais e o surgimento do
consumo em massa, bem como dos conglomerados econmicos, os
princpios tradicionais da nossa legislao privada j no bastavam
para reger as relaes humanas, sob determinados aspectos. E, nesse
contexto, surgiu o Cdigo de Defesa do Consumidor atendendo a
princpio constitucional relacionado  ordem econmica.
        Partindo da premissa bsica de que o consumidor  a parte
vulnervel das relaes de consumo, o Cdigo pretende restabelecer
o equilbrio entre os protagonistas de tais relaes. Assim, declara
expressamente o art. 1 que o Cdigo estabelece normas de proteo
e defesa do consumidor, acrescentando serem tais normas de ordem
pblica e de interesse social. De pronto, percebe-se que, tratando-se
de relaes de consumo, as normas de natureza privada,
estabelecidas no Cdigo de 1916, onde campeava o princpio da
autonomia da vontade, e em leis esparsas, deixaram de ser aplicadas.
O Cdigo de Defesa do Consumidor retirou da legislao civil, bem
como de outras reas do direito, a regulamentao das atividades
humanas relacionadas com o consumo, criando uma srie de
princpios e regras em que se sobressai no mais a igualdade formal
das partes, mas a vulnerabilidade do consumidor, que deve ser
protegido.
        Os dois principais protagonistas do Cdigo de Defesa do
Consumidor so o consumidor e o fornecedor. Includos se acham,
no ltimo conceito, o produtor, o fabricante, o comerciante e,
principalmente, o prestador de servios (art. 3).
        O novo Cdigo Civil, ao tratar da prestao de servio (arts.
593 a 609), declara que somente ser por ele regida a que no estiver
sujeita s leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593). As regras do
Cdigo Civil tm, pois, carter residual, aplicando-se somente s
relaes no regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho e pelo
Cdigo do Consumidor, sem distinguir a espcie de atividade prestada
pelo locador ou prestador de servios, que pode ser profissional
liberal ou trabalhador braal. Todavia, ao tratar do fornecimento de
transportes em geral, que  modalidade de prestao de servio, o
novo diploma inverteu o critrio, conferindo carter subsidirio ao
Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplica-se este aos contratos de
transporte em geral, " quando couber", desde que no contrarie as
normas que disciplinam essa espcie de contrato no Cdigo Civil (art.
732).
        O Cdigo do Consumidor estabeleceu princpios gerais de
proteo que, pela sua amplitude, passaram a ser aplicados tambm
aos contratos em geral, mesmo que no envolvam relao de
consumo. Destacam-se o princpio geral da boa-f (art. 51, IV), da
obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade das
convenes (art. 51, X, XI e XIII). No captulo concernente s
clusulas abusivas, o referido diploma introduziu os princpios
tradicionais da leso nos contratos (art. 51, IV e  1) e da
onerosidade excessiva (art. 51,  1, III).
        Pondera Slvio Venosa que "os princpios tornados lei positiva
pela lei de consumo devem ser aplicados, sempre que oportunos e
convenientes, em todo contrato e no unicamente nas relaes de
consumo. Desse modo, o juiz, na aferio do caso concreto, ter
sempre em mente a boa-f dos contratantes, a abusividade de uma
parte em relao  outra, a excessiva onerosidade etc., como regras
gerais e clusulas abertas de todos os contratos, pois os princpios so
genricos, mormente levando-se em conta o sentido dado pelo novo
Cdigo Civil" 15.
        Nesse diapaso, justifica Gustavo Tepedino 16 a incidncia do
conjunto de mecanismos de defesa do consumidor nas relaes do
direito privado em geral pela aplicao direta dos princpios
constitucionais da isonomia substancial, da dignidade da pessoa
humana e da realizao plena de sua personalidade. Assim, aduz, o
conjunto de princpios inovadores, como a proteo da boa-f
objetiva, a interpretao mais favorvel, a inverso do nus da prova
diante da verossimilhana do pedido ou da hipossuficincia, tem
pertinncia com a preocupao constitucional da reduo das
desigualdades e com o efetivo exerccio da cidadania. Em concluso,
afirma o mencionado mestre, parece chegada a hora de se buscar
uma definio de um conjunto de princpios ou de regras que se
constituam em normas gerais a serem utilizadas no de forma
isolada em um ou outro setor, mas de maneira abrangente, em
consonncia com as normas constitucionais, para que se possa, a
partir da, construir o que seria uma nova teoria contratual.
        Adverte, ainda, Gustavo Tepedino sobre as consequncias
inquietantes que poderiam advir se se admitisse a tese defendida pelo
Professor Natalino Irti, da Universidade de Roma, de que cada
microssistema (Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da
Criana e do Adolescente, p. ex.) se feche em si mesmo, sendo
autossuficiente do ponto de vista hermenutico, j que cada estatuto
traz normalmente os prprios princpios interpretativos. O exame de
clusula contratual, afirma, no poder se limitar ao controle de
ilicitude,  verificao da conformidade da avena s normas
regulamentares expressas relacionadas  matria. A atividade
interpretativa dever, para alm do juzo de ilicitude, verificar se a
atividade econmica privada atende concretamente aos valores
constitucionais (especialmente a regra concernente  justia
distributiva,  erradicao da pobreza e  diminuio das
desigualdades sociais e regionais, insculpida no art. 3, III, e a relativa
ao objetivo central de efetivao de uma sociedade em que se
privilegie o trabalho, a cidadania e a dignidade humana, prevista no
art. 1, III), s merecendo tutela jurdica quando a resposta for
positiva. E tal critrio se aplica no s s relaes de consumo mas
aos negcios jurdicos em geral, ao exerccio do direito de
propriedade, s relaes familiares e ao conjunto das relaes do
direito civil17.
        Vrios desses princpios foram reafirmados pelo novo Cdigo
Civil, como os concernentes  boa-f objetiva,  onerosidade
excessiva,  leso, ao enriquecimento sem causa, aproximando e
harmonizando ainda mais os dois diplomas em matria contratual.
        Em artigo que trata exatamente da possibilidade de dilogo
entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil,
Cludia Lima Marques relembra que a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil (hoje Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro) e o
prprio Cdigo Civil de 2002 preveem a aplicao conjunta (lado a
lado) das leis especiais, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, e
a lei geral, como o novo diploma civil. Com a entrada em vigor do
Cdigo de 2002, salienta, fragmenta-se, ainda mais, o combate s
clusulas abusivas. So trs os tipos de regulamentao: a aplicao
pura do Cdigo de 2002 para as relaes puramente civis, a
aplicao do Cdigo de 2002 e das leis especiais comerciais nos
casos de contratos entre comerciantes ou interempresrios, e a
aplicao prioritria do Cdigo de Defesa do Consumidor, nas
relaes mistas entre um civil e um empresrio, isto , entre um
consumidor e um fornecedor. Uma viso de dilogo das fontes pode
ajudar a transpor conquistas de um microssistema para o sistema
geral e vice-versa.
        Em concluso, afirma Cludia Lima Marques, "o CDC tende
a ganhar com a entrada em vigor no NCC/2002, se o esprito do
dilogo das fontes aqui destacado prevalecer:  necessrio superar a
viso antiga dos conflitos e dar efeito til s leis novas e antigas!
Mister preservar a ratio de ambas as leis e dar preferncia ao
tratamento diferenciado dos diferentes concretizado nas leis
especiais, como no CDC, e assim respeitar a hierarquia dos valores
constitucionais, sobretudo coordenando e adaptando o sistema para
uma convivncia coerente! A convergncia de princpios e clusulas
gerais entre o CDC e o NCC/2002 e a gide da Constituio Federal
de 1988 garantem que haver dilogo e no retrocesso na proteo
dos mais fracos nas relaes contratuais. O desafio  grande, mas o
jurista brasileiro est preparado" 18.
         Proclama a Smula 321 do Superior Tribunal de Justia: "O
Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel  relao jurdica entre
a entidade de previdncia privada e seus participantes". Por sua vez,
dispe a Smula 297 da mesma Corte: "O Cdigo de Defesa do
Consumidor  aplicvel s instituies financeiras". Nessa linha, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 2.591,
realizado aos 4 de maio de 2006, decidiu tambm aplicar-se o
Cdigo de Defesa do Consumidor s instituies financeiras. Extrai-
se do voto do Min. Eros Grau o seguinte tpico: "A relao entre
banco e cliente , nitidamente, uma relao de consumo" (...). "
consumidor, inquestionavelmente, toda pessoa fsica ou jurdica que
utiliza, como destinatrio final, atividade bancria, financeira e de
crdito."
         Tem decidido o Superior Tribunal de Justia que, embora os
negcios bancrios estejam sujeitos ao Cdigo do Consumidor,
inclusive quanto aos juros moratrios, "a abusividade destes, todavia,
s pode ser declarada, caso a caso,  vista de taxa que
comprovadamente discrepe, de modo substancial, da mdia do
mercado na praa do emprstimo, salvo se justificada pelo risco da
operao" 19. Esse entendimento cristalizou-se na Smula 381, do
seguinte teor: "Nos contratos bancrios,  vedado ao julgador
conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas".

5. Condies de validade do contrato


       Para que o negcio jurdico produza efeitos, possibilitando a
aquisio, modificao ou extino de direitos, deve preencher
certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui,
 vlido e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados pelo
agente. Se, porm, falta-lhe um desses requisitos, o negcio 
invlido, no produz o efeito jurdico em questo e  nulo ou
anulvel.
       O contrato, como qualquer outro negcio jurdico, sendo uma
de suas espcies, igualmente exige para a sua existncia legal o
concurso de alguns elementos fundamentais, que constituem
condies de sua validade.
       Os requisitos ou condies de validade dos contratos so de
duas espcies: a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negcios
jurdicos, como a capacidade do agente, o objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel, e a forma prescrita ou no defesa em
lei (CC, art. 104); b) de ordem especial, especfico dos contratos: o
consentimento recproco ou acordo de vontades.
        Os requisitos de validade do contrato podem, assim, ser
distribudos em trs grupos: subjetivos, objetivos e formais.

5.1. Requisitos subjetivos

        Os requisitos subjetivos consistem: a) na manifestao de duas
ou mais vontades e capacidade genrica dos contraentes; b) na
aptido especfica para contratar; c) no consentimento20.
        a ) Capacidade genrica -- A capacidade genrica dos
contratantes (que podem ser duas ou mais pessoas, visto constituir o
contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral)  o primeiro
elemento ou condio subjetiva de ordem geral para a validade dos
contratos. Estes sero nulos (CC, art. 166, I) ou anulveis (art. 171, I),
se a incapacidade, absoluta ou relativa, no for suprida pela
representao ou pela assistncia (CC, arts. 1.634, V, 1.747, I, e
1.781). A capacidade exigida nada mais  do que a capacidade de
agir em geral, que pode inexistir em razo da menoridade, da falta
do necessrio discernimento ou de causa transitria (CC, art. 3), ou
ser reduzida nas hipteses mencionadas no art. 4 do Cdigo Civil
(menoridade relativa, embriaguez habitual, dependncia de txicos,
discernimento reduzido, prodigalidade).
        No tocante s pessoas jurdicas exige-se a interveno de
quem os seus estatutos indicarem para represent-las ativa e
passivamente, judicial e extrajudicialmente.
        b ) Aptido especfica para contratar -- Alm da capacidade
geral, exige a lei a especial para contratar. Algumas vezes, para
celebrar certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais
intensa que a normal, como ocorre na doao, na transao, na
alienao onerosa, que exigem a capacidade ou poder de disposio
das coisas ou dos direitos que so objeto do contrato. Outras vezes,
embora o agente no seja um incapaz, genericamente, deve exibir a
outorga uxria (para alienar bem imvel, p. ex.: CC, arts. 1.647,
1.649 e 1.650) ou o consentimento dos descendentes e do cnjuge do
alienante (para a venda a outros descendentes: art. 496). Essas
hipteses no dizem respeito propriamente  capacidade geral, mas 
falta de legitimao ou impedimentos para a realizao de certos
negcios. A capacidade de contratar deve existir no momento da
declarao de vontade do contratante 21.
       c ) Consentimento -- O requisito de ordem especial, prprio
dos contratos,  o consentimento recproco ou acordo de vontades.
Deve abranger os seus trs aspectos: c1) acordo sobre a existncia e
natureza do contrato (se um dos contratantes quer aceitar uma
doao e o outro quer vender, contrato no h); c2) acordo sobre o
objeto do contrato; e c3) acordo sobre as clusulas que o compem
(se a divergncia recai sobre ponto substancial, no poder ter
eficcia o contrato) 22.
        O consentimento deve ser livre e espontneo, sob pena de ter
a sua validade afetada pelos vcios ou defeitos do negcio jurdico:
erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude. A manifestao
da vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que
seja expressa (CC, art. 111). Expressa  a exteriorizada verbalmente,
por escrito, gesto ou mmica, de forma inequvoca. Algumas vezes a
lei exige o consentimento escrito como requisito de validade da
avena.  o que sucede na atual Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91),
cujo art. 13 prescreve que a sublocao e o emprstimo do prdio
locado dependem de consentimento, por escrito, do locador.
        No havendo na lei tal exigncia, vale a manifestao tcita,
que se infere da conduta do agente. Nas doaes puras, por exemplo,
muitas vezes o donatrio no declara que aceita o objeto doado, mas
o seu comportamento (uso, posse, guarda) demonstra a aceitao. O
silncio pode ser interpretado como manifestao tcita da vontade
quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for
necessria a declarao de vontade expressa (CC, art. 111), e,
tambm, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doao pura),
512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda,
quando tal efeito ficar convencionado em um pr-contrato. Nesses
casos o silncio  considerado circunstanciado ou qualificado ( v ., a
propsito, no v. 1 desta obra, Elementos do negcio jurdico, item
7.1.1 -- O silncio como manifestao de vontade ).
        Como o contrato, por definio,  um acordo de vontades, no
se admite a existncia de autocontrato ou contrato consigo mesmo.
Todavia, pode ocorrer a hiptese de ambas as partes se
manifestarem por meio do mesmo representante, configurando-se
ento a situao de dupla representao. O representante no figura
e no se envolve no negcio jurdico, mas somente os representados.
        Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no
negcio jurdico celebrado, exercendo neste caso dois papis
distintos: participando de sua formao como representante, atuando
em nome do dono do negcio, e como contratante, por si mesmo,
intervindo com dupla qualidade, como ocorre no cumprimento de
mandato em causa prpria, previsto no art. 685 do Cdigo Civil, em
que o mandatrio recebe poderes para alienar determinado bem, por
determinado preo, a terceiros ou a si prprio.
        Surge, nas hipteses mencionadas, o negcio jurdico que se
convencionou       chamar       de contrato consigo mesmo ou
autocontratao. O que h, na realidade, so situaes que se
assemelham a negcio dessa natureza. No caso de dupla
representao somente os representados adquirem direitos e
obrigaes. E, mesmo quando o representante  uma das partes, a
outra tambm participa do ato, embora representada pelo primeiro.
        Dispe o art. 117 do novo Cdigo Civil que, " Salvo se o
permitir a lei ou o representado,  anulvel o negcio jurdico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo". Complementa o pargrafo nico: " Para esse efeito,
tem-se como celebrado pelo representante o negcio realizado por
aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos". O novo
diploma prev, portanto, a possibilidade da celebrao do contrato
consigo mesmo, desde que a lei ou o representado autorizem sua
realizao. Sem a observncia dessa condio, o negcio  anulvel.
        Melhor estaria o novo Cdigo se condicionasse a possibilidade
da celebrao do contrato consigo mesmo  ausncia de conflitos de
interesses, como o fizeram os Cdigos portugus (art. 261) e italiano
(art. 1.395). Esse entendimento  consagrado na Smula 60 do
Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: " nula a obrigao
cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao
mutuante, no exclusivo interesse deste".  de se supor que, malgrado
a omisso do novo diploma, a jurisprudncia continuar exigindo a
ausncia do conflito de interesses, como condio de admissibilidade
do contrato consigo mesmo, como vem ocorrendo.
        O supratranscrito pargrafo nico do art. 117 do novo Cdigo
trata de hiptese em que tambm pode configurar-se o contrato
consigo mesmo de maneira indireta, ou seja, quando o prprio
representante atua sozinho declarando duas vontades, mas por meio
de terceira pessoa, substabelecendo-a para futuramente celebrar
negcio com o antigo representante. Ocorrendo esse fenmeno, tem-
se como celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele
em que os poderes houverem sido subestabelecidos ( v ., no v. 1 desta
obra, no captulo Da representao, item 6 -- Contrato consigo
mesmo).

5.2. Requisitos objetivos

       Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto do contrato,
que deve ser lcito, possvel, determinado ou determinvel (CC, art.
104, II). A validade do contrato depende, assim, da:
       a ) Licitude de seu objeto -- Objeto lcito  o que no atenta
contra a lei, a moral ou os bons costumes. Objeto imediato do
negcio  sempre uma conduta humana e se denomina prestao:
dar, fazer ou no fazer. Objeto mediato so os bens ou prestaes
sobre os quais incide a relao jurdica obrigacional.
       Quando o objeto jurdico do contrato  imoral, os tribunais por
vezes aplicam o princpio de direito de que ningum pode valer-se da
prpria torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal
princpio  aplicado pelo legislador, por exemplo, no art. 150 do
Cdigo Civil, que reprime o dolo ou a torpeza bilateral, e no art. 883,
que nega direito  repetio do pagamento feito para obter fim ilcito,
imoral, ou proibido por lei. Impedem eles que as pessoas
participantes de um contrato imoral sejam ouvidas em juzo.
       b) Possibilidade fsica ou jurdica do objeto -- O objeto deve
ser, tambm, possvel. Quando impossvel, o negcio  nulo (CC, art.
166, II). A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica.
Im possibilidade fsica  a que emana das leis fsicas ou naturais.
Deve ser absoluta, isto , alcanar a todos, indistintamente, como, por
exemplo, a que impede o cumprimento da obrigao de tocar a Lua
com a ponta dos dedos, sem tirar os ps da Terra. A relativa, que
atinge o devedor mas no outras pessoas, no constitui obstculo ao
negcio jurdico, como proclama o art. 106 do Cdigo Civil.
       Ocorre       impossibilidade jurdica do objeto quando o
ordenamento jurdico probe, expressamente, negcios a respeito de
determinado bem, como a herana de pessoa viva (CC, art. 426), de
alguns bens fora do comrcio, como os gravados com a clusula de
inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto  mais ampla, pois abrange
os contrrios  moral e aos bons costumes.
       c ) Determinao de seu objeto -- O objeto do negcio
jurdico deve ser, igualmente, determinado ou determinvel
(indeterminado relativamente ou suscetvel de determinao no
momento da execuo). Admite-se, assim, a venda de coisa incerta,
indicada ao menos pelo gnero e pela quantidade (CC, art. 243), que
ser determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja
indeterminao cessa com a concentrao (CC, art. 252).
       Embora no mencionado expressamente na lei, a doutrina
exige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto do
contrato deve ter algum valor econmico. Um gro de areia, por
exemplo, no interessa ao mundo jurdico, por no ser suscetvel de
apreciao econmica. A sua venda, por no representar nenhum
valor,  indiferente ao direito, pois to irrisria quantidade jamais
levaria o credor a mover uma ao judicial para reclamar do
devedor o adimplemento da obrigao23.
5.3. Requisitos formais

       O terceiro requisito de validade do negcio jurdico  a forma
( forma dat esse rei, ou seja, a forma d ser s coisas), que  o meio
de revelao da vontade. Deve ser a prescrita ou no defesa em lei.
       H dois sistemas no que tange  forma como requisito de
validade do negcio jurdico: o consensualismo, da liberdade de
forma, e o formalismo ou da forma obrigatria. O direito romano e o
alemo eram, inicialmente, formalistas. Posteriormente, por
influncia do cristianismo e sob as necessidades do intenso
movimento comercial da Idade Mdia, passaram do formalismo
conservador ao princpio da liberdade da forma 24.
       No direito brasileiro a forma , em regra, livre . As partes
podem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou
verbalmente, a no ser nos casos em que a lei, para dar maior
segurana e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou
particular. O consensualismo, portanto,  a regra, e o formalismo, a
exceo. Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil:
       "A validade da declarao de vontade no depender de
forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir".
        nulo o negcio jurdico quando " no revestir a forma
prescrita em lei" ou "for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade" (CC, art. 166, IV e V). Em
alguns casos a lei reclama tambm a publicidade, mediante o
sistema de Registros Pblicos (CC, art. 221). Cumpre frisar que o
formalismo e a publicidade so garantias do direito.
       Na mesma esteira do art. 166, IV e V, do Cdigo Civil,
supratranscrito, estabelece o art. 366 do Cdigo de Processo Civil:
"Quando a lei exigir, como da substncia do ato, o instrumento
pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode
suprir-lhe a falta". Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma:
"Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada
seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os
que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial".
       Podem ser distinguidas trs espcies de formas: livre, especial
ou solene e contratual.
       a) Forma livre --  a predominante no direito brasileiro (CC,
art. 107).  qualquer meio de manifestao da vontade, no imposto
obrigatoriamente pela lei (palavra escrita ou falada, escrito pblico
ou particular, gestos, mmicas etc.).
       b ) Forma especial ou solene --  a exigida pela lei, como
requisito de validade de determinados negcios jurdicos. Em regra,
a exigncia de que o ato seja praticado com observncia de
determinada solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade
dos negcios, garantir a livre manifestao da vontade, demonstrar a
seriedade do ato e facilitar a sua prova.
        A forma especial pode ser nica ou mltipla (plural). Forma
nica  a que, por lei, no pode ser substituda por outra. Exemplos: o
art. 108 do Cdigo Civil, que considera a escritura pblica essencial 
validade das alienaes imobilirias, no dispondo a lei em contrrio;
o art. 1.964, que autoriza a deserdao somente por meio de
testamento; os arts. 1.535 e 1.536, que estabelecem formalidades
para o casamento etc.
        Diz-se mltipla ou plural a forma quando o ato  solene, mas a
lei permite a formalizao do negcio por diversos modos, podendo o
interessado optar validamente por um deles. Como exemplos citam-
se o reconhecimento voluntrio do filho, que pode ser feito de quatro
modos, de acordo com o art. 1.609 do Cdigo Civil; a transao, que
pode efetuar-se por termo nos autos ou escritura pblica (CC, art.
842); a instituio de uma fundao, que pode ocorrer por escritura
pblica ou por testamento (art. 62); a renncia da herana, que pode
ser feita por escritura pblica ou termo judicial (art. 1.806).
        c) Forma contratual --  a convencionada pelas partes. O art.
109 do Cdigo Civil dispe que, " no negcio jurdico celebrado com a
clusula de no valer sem instrumento pblico, este  da substncia do
ato". Os contratantes podem, portanto, mediante conveno,
determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para a
validade do negcio.
        Ainda se diz que a forma pode ser ad solemnitatem, tambm
denominada ad substantiam, ou ad probationem tantum. A primeira,
quando determinada forma  da substncia do ato,  indispensvel
para que a vontade produza efeitos ( forma dat esse rei). Exemplo: a
escritura pblica, na aquisio de imvel (CC, art. 108), os modos de
reconhecimento de filhos (art. 1.609) etc. A segunda, quando a
forma destina-se a facilitar a prova do ato.
        Alguns poucos autores criticam essa distino, afirmando que
no h mais formas impostas exclusivamente para prova dos atos.
Estes ou tm forma especial, exigida por lei, ou a forma  livre,
podendo, neste caso, ser demonstrada por todos os meios admitidos
em direito (CPC, art. 332).
        Entretanto, a lavratura do assento de casamento no livro de
registro (art. 1.536) pode ser mencionada como exemplo de
form alidade ad probationem tantum, pois destina-se a facilitar a
prova do casamento, embora no seja essencial  sua validade. Caio
Mrio25 menciona tambm os casos em que o resultado do negcio
jurdico pode ser atingido por outro meio: assim, a obrigao de valor
superior ao dcuplo do maior salrio mnimo vigente no pas no
pode ser provada exclusivamente por testemunhas, j que a lei exige
ao menos um comeo de prova por escrito (CPC, art. 401; CC, art.
227).
       No se deve confundir forma, que  meio para exprimir a
vontade, com prova do ato ou negcio jurdico, que  meio para
demonstrar a sua existncia (cf. arts. 212 e s.; v ., no v. 1 desta obra,
Elementos do negcio jurdico, item 8.3 -- Forma).

6. Princpios fundamentais do direito contratual

        O direito contratual rege-se por diversos princpios, alguns
tradicionais e outros modernos. Os mais importantes so os: da
autonomia da vontade, da supremacia da ordem pblica, do
consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da
reviso ou onerosidade excessiva e da boa-f.

6.1. Princpio da autonomia da vontade

        Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas so
livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se
quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o
direito de contratar e de no contratar, de escolher a pessoa com
quem faz-lo e de estabelecer o contedo do contrato.
        O princpio da autonomia da vontade se alicera exatamente
na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de
disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando
efeitos tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes a faculdade de
celebrar ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado.
Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinaes, dando
origem a contratos inominados.
        Esse princpio teve o seu apogeu aps a Revoluo Francesa,
com a predominncia do individualismo e a pregao de liberdade
em todos os campos, inclusive no contratual. Foi sacramentado no
art. 1.134 do Cdigo Civil francs, ao estabelecer que "as convenes
legalmente constitudas tm o mesmo valor que a lei relativamente
s partes que a fizeram". Esclarecem Mazeaud e Mazeaud26 que os
redatores do Cdigo Civil desejaram frisar que uma obrigao
originria de um contrato se impe aos contratantes com a mesma
fora que uma obrigao legal. Este era o sentido, dizem, em que a
compreendeu Domat, ao precisar que os contratantes " se font
extr'eux une loy d'excuter ce qu'ils promettent" ("os contratantes
estabelecem entre si uma lei de executar o que prometem"). Como a
vontade manifestada deve ser respeitada, a avena faz lei entre as
partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir o seu
cumprimento.
        O princpio da autonomia da vontade serve de fundamento
para a celebrao dos contratos atpicos27. Segundo Carlos Alberto
da Mota Pinto, consiste ele no "poder reconhecido aos particulares de
autorregulamentao dos seus interesses, de autogoverno da sua
esfera jurdica" 28. Encontra os veculos de sua realizao nos direitos
subjetivos e na possibilidade de celebrao de negcios jurdicos.
        A liberdade contratual  prevista no art. 421 do novo Cdigo
Civil, j comentado ( v . Funo social do contrato, n. 3, retro), nestes
termos: " A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato". Preceitua ainda o art. 425: " 
lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Cdigo".
        Caio Mrio critica a redao da primeira parte do ltimo
dispositivo legal transcrito, considerando-a ociosa, "pois que, em
todos os tempos, a velocidade da vida econmica e as necessidades
sociais estimularam a criao de toda uma tipologia contratual que o
legislador no pode prever, e que os Cdigos absorveram aps a
prtica corrente hav-la delineado" 29. No seu entender, a segunda
parte, determinando a aplicao das normas do Cdigo aos novos
contratos elaborados atipicamente, tambm poderia ser mais precisa,
acrescentando-lhes, alm destas, as que constem de leis
extravagantes, normalmente adequadas a cada contrato atpico.
        Contrato atpico  o que resulta de um acordo de vontades no
regulado no ordenamento jurdico, mas gerado pelas necessidades e
interesses das partes.  vlido, desde que estas sejam capazes e o
objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e suscetvel de
apreciao econmica. Ao contrrio do contrato tpico, cujas
caractersticas e requisitos so definidos na lei, que passam a integr-
lo, o atpico requer muitas clusulas minudenciando todos os direitos
e obrigaes que o compem. Essas noes, aceitas na doutrina,
foram convertidas em preceito legal, no novo diploma civil.
        Tm aumentado consideravelmente as limitaes  liberdade
de contratar, em seus trs aspectos30. Assim, a faculdade de
contratar e de no contratar (de contratar se quiser) mostra-se,
atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a
realizar, frequentemente, contratos de toda espcie, como o de
transporte, de compra de alimentos, de aquisio de jornais, de
fornecimento de bens e servios pblicos (energia eltrica, gua,
telefone etc.). O licenciamento de um veculo, por exemplo, 
condicionado  celebrao do seguro obrigatrio. O Cdigo de
Defesa do Consumidor dispe que o fornecedor de produtos e
servios no pode recusar atendimento s demandas dos
consumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque, e em
conformidade com os usos e costumes (art. 39, II).
        Tambm a liberdade de escolha do outro contraente (de
contratar com quem quiser) sofre, hoje, restries, como nos casos
de servios pblicos concedidos sob regime de monoplio e nos
contratos submetidos ao Cdigo do Consumidor 31.
        E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o contedo do
contrato (de contratar sobre o que quiser) sofre tambm,
hodiernamente, limitaes determinadas pelas clusulas gerais,
especialmente as que tratam da funo social do contrato e da boa-f
objetiva, do Cdigo de Defesa do Consumidor e, principalmente,
pelas exigncias e supremacia da ordem pblica, como se ver a
seguir.

6.2. Princpio da supremacia da ordem pblica

       A liberdade contratual encontrou sempre limitao na ideia de
ordem pblica, entendendo-se que o interesse da sociedade deve
prevalecer quando colide com o interesse individual.
       O princpio da autonomia da vontade, como vimos, no 
absoluto.  limitado pelo princpio da supremacia da ordem pblica,
que resultou da constatao, feita no incio do sculo passado e em
face da crescente industrializao, de que a ampla liberdade de
contratar provocava desequilbrios e a explorao do
economicamente mais fraco. Compreendeu-se que, se a ordem
jurdica prometia a igualdade poltica, no estava assegurando a
igualdade econmica. Em alguns setores fazia-se mister a
interveno do Estado, para restabelecer e assegurar a igualdade dos
contratantes.
       Surgiram os movimentos em prol dos direitos sociais e a
defesa destes nas encclicas papais. Comearam, ento, a ser
editadas leis destinadas a garantir, em setores de vital importncia, a
supremacia da ordem pblica, da moral e dos bons costumes,
podendo ser lembradas, entre ns, as diversas leis do inquilinato, a
Lei da Usura, a Lei da Economia Popular, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e outros. A interveno do Estado na vida contratual ,
hoje, to intensa em determinados campos (telecomunicaes,
consrcios, seguros, sistema financeiro etc.) que se configura um
verdadeiro dirigismo contratual.
       A noo de ordem pblica, todavia,  muito fugidia, no se
amoldando a qualquer classificao feita a priori. O mesmo sucede
com a de bons costumes. Cabe aos tribunais verificar, em cada caso,
se a ordem pblica est ou no em jogo. Segundo Silvio Rodrigues, a
"ideia de ordem pblica  constituda por aquele conjunto de
interesses jurdicos e morais que incumbe  sociedade preservar. Por
conseguinte, os princpios de ordem pblica no podem ser alterados
por conveno entre os particulares. Jus publicum privatorum pactis
derrogare non potest" 32.
        Dispe o art. 6 do Cdigo Civil francs: "No se pode
derrogar, por convenes particulares, as leis que interessam 
ordem pblica". O novo Cdigo Civil brasileiro, por sua vez,
proclama, no pargrafo nico do art. 2.035: " Nenhuma conveno
prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os
estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da
propriedade e dos contratos".
        A ordem pblica  tambm uma clusula geral, que est no
nosso ordenamento por meio do art. 17 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, regra de direito internacional privado
que retira eficcia de qualquer declarao de vontade ofensiva da
ordem pblica. O novo Cdigo dispe sobre as relaes internas, para
as quais tambm passa a vigorar, expressamente, o princpio de
ordem pblica. Seu conceito corresponde ao da ordem considerada
indispensvel  organizao estatal, constituindo-se no estado de
coisas sem o qual no existiria a sociedade, assim como normatizada
pelo sistema jurdico33.
        A doutrina considera de ordem pblica, dentre outras, as
normas que instituem a organizao da famlia (casamento, filiao,
adoo, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocao
hereditria e a sucesso testamentria; as que pautam a organizao
poltica e administrativa do Estado, bem como as bases mnimas da
organizao econmica; os preceitos fundamentais do direito do
trabalho; enfim, "as regras que o legislador erige em cnones
basilares da estrutura social, poltica e econmica da Nao. No
admitindo derrogao, compem leis que probem ou ordenam
cerceando nos seus limites a liberdade de todos" 34.
        Os direitos tambm devem ser exercidos no limite ordenado
pe los bons costumes, conceito que decorre da observncia das
normas de convivncia, segundo um padro de conduta social
estabelecido pelos sentimentos morais da poca. Serve para definir o
comportamento das pessoas. Pode-se dizer que bons costumes so
aqueles que se cultivam como condies de moralidade social,
matria sujeita a variaes de poca a poca, de pas a pas, e at
dentro de um mesmo pas e mesma poca 35.
       Em suma, a noo de ordem pblica e o respeito aos bons
costumes constituem freios e limites  liberdade contratual. No
campo intervencionista, destinado a coibir abusos advindos da
desigualdade econmica mediante a defesa da parte
economicamente mais fraca, situa-se ainda o princpio da reviso
dos contratos ou da onerosidade excessiva, baseado na teoria da
impreviso, regulado nos arts. 478 a 480 e que ser estudado adiante,
no item 6.5.

6.3. Princpio do consensualismo

        De acordo com o princpio do consensualismo, basta, para o
aperfeioamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se
ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos
primitivos. Decorre ele da moderna concepo de que o contrato
resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da
entrega da coisa.
        A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se
perfeita e obrigatria, desde que as partes acordem no objeto e no
preo (CC, art. 482). O contrato j estar perfeito e acabado desde o
momento em que o vendedor aceitar o preo oferecido pela coisa,
independentemente da entrega desta. O pagamento e a entrega do
objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigaes
assumidas pelos contratantes (CC, art. 481).
        Em breve relato histrico, assinala Caio Mrio: "Quando, pois,
no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como Loy sel,
dizia que `os bois se prendem pelos chifres e os homens pela palavra',
fazia na verdade, e a um s tempo, uma constatao e uma profisso
de f: testemunhava em favor da fora jurgena da palavra em si
mesma, e deitava uma regra, segundo a qual os contratos
formavam-se, em princpio, solo consensu" 36.
        Por sua vez, obtempera Carlos Alberto Bittar que, "sendo o
contrato corolrio natural da liberdade e relacionado  fora
disciplinadora reconhecida  vontade humana, tem-se que as pessoas
gozam da faculdade de vincular-se pelo simples consenso, fundadas,
ademais, no princpio tico do respeito  palavra dada e na confiana
recproca que as leva a contratar. Com isso, a lei deve, em princpio,
abster-se de estabelecer solenidades, formas ou frmulas que
conduzam ou qualifiquem o acordo, bastando por si para a definio
do contrato, salvo em poucas figuras cuja seriedade de efeitos exija
a sua observncia (como no casamento, na transmisso de direitos
sobre imveis)" 37.
        Essa necessidade de garantir as partes contratantes levou,
mais modernamente, o legislador a fazer certas exigncias materiais,
subordinadas ao tema do formalismo, como, por exemplo, a
elaborao de instrumento escrito para a venda de automveis; a
obrigatoriedade de inscrio no registro imobilirio, para que as
promessas de compra e venda sejam dotadas de execuo
especfica com eficcia real (CC, art. 1.417), e a imposio do
registro na alienao fiduciria em garantia (CC, art. 1.361,  1) 38.
       Como exposto no item 5.3, retro ( Requisitos formais), no
direito brasileiro a forma , em regra, livre . As partes podem
celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular, ou verbalmente,
a no ser nos casos em que a lei, para dar maior segurana e
seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou particular
(CC, art. 107). O consensualismo, portanto,  a regra, e o
formalismo, a exceo.
       Os contratos so, pois, em regra, consensuais. Alguns poucos,
no entanto, so reais (do latim res: coisa), porque somente se
aperfeioam com a entrega do objeto, subsequente ao acordo de
vontades. Este, por si, no basta. O contrato de depsito, por exemplo,
s se aperfeioa depois do consenso e da entrega do bem ao
depositrio. Enquadram-se nessa classificao, tambm, dentre
outros, os contratos de comodato e mtuo.

6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato

        Funda-se tal princpio na ideia de que os efeitos do contrato s
se produzem em relao s partes, queles que manifestaram a sua
vontade, vinculando-os ao seu contedo, no afetando terceiros nem
seu patrimnio.
        Mostra-se ele coerente com o modelo clssico de contrato,
que objetivava exclusivamente a satisfao das necessidades
individuais e que, portanto, s produzia efeitos entre aqueles que o
haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razo desse
perfil, no se poderia conceber que o ajuste estendesse os seus
efeitos a terceiros, vinculando-os  conveno.
        Essa a situao delineada no art. 928 do Cdigo Civil de 1916,
que prescrevia: "A obrigao, no sendo personalssima, opera assim
entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a
obrigao, no sendo personalssima, operava somente entre as
partes e seus sucessores, a ttulo universal ou singular. S a obrigao
personalssima no vinculava os sucessores.
        Eram previstas, no entanto, algumas excees expressamente
consignadas na lei, permitindo estipulaes em favor de terceiros,
reguladas nos arts. 436 a 438 (comum nos seguros de vida e nas
separaes judiciais consensuais) e convenes coletivas de trabalho,
por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiam
toda uma categoria.
        Essa viso, no entanto, foi abalada pelo novo Cdigo Civil, que
no concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfao
de interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma
funo social, como j foi dito ( v . Funo social do contrato, n. 3,
retro). Tal fato tem como consequncia, por exemplo, possibilitar
que terceiros que no so propriamente partes do contrato possam
nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele
atingidos.
        No resta dvida de que o princpio da relatividade dos efeitos
do contrato, embora ainda subsista, foi bastante atenuado pelo
reconhecimento de que as clusulas gerais, por conterem normas de
ordem pblica, no se destinam a proteger unicamente os direitos
individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que
deve prevalecer quando em conflito com aqueles.
        Nessa conformidade, a nova concepo da funo social do
contrato representa, se no ruptura, pelo menos abrandamento do
princpio da relatividade dos efeitos do contrato, tendo em vista que
este tem seu espectro pblico ressaltado, em detrimento do
exclusivamente privado das partes contratantes. A propsito, foi
aprovada concluso, na "Jornada de Direito Civil" j mencionada ( v .
nota 9, retro): "A funo social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, a impor a reviso do
princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a
terceiros, implicando a tutela externa do crdito" 39.

6.5. Princpio da obrigatoriedade dos contratos

       O princpio em epgrafe, tambm denominado princpio da
intangibilidade dos contratos, representa a fora vinculante das
convenes. Da por que  tambm chamado de princpio da fora
vinculante dos contratos.
       Pelo princpio da autonomia da vontade, ningum  obrigado a
contratar. A ordem jurdica concede a cada um a liberdade de
contratar e definir os termos e objeto da avena. Os que o fizerem,
porm, sendo o contrato vlido e eficaz, devem cumpri-lo, no
podendo se forrarem s suas consequncias, a no ser com a
anuncia do outro contraente. Como foram as partes que escolheram
os termos do ajuste e a ele se vincularam, no cabe ao juiz
preocupar-se com a severidade das clusulas aceitas, que no podem
ser atacadas sob a invocao dos princpios de equidade. O princpio
da fora obrigatria do contrato significa, em            essncia, a
irreversibilidade da palavra empenhada 40.
        O aludido princpio tem por fundamentos: a) a necessidade de
segurana nos negcios, que deixaria de existir se os contratantes
pudessem no cumprir a palavra empenhada, gerando a balbrdia e
o caos; b) a intangibilidade ou imutabilidade do contrato, decorrente
da convico de que o acordo de vontades faz lei entre as partes,
personificada pela mxima pacta sunt servanda (os pactos devem ser
cumpridos), no podendo ser alterado nem pelo juiz. Qualquer
modificao ou revogao ter de ser, tambm, bilateral. O seu
inadimplemento confere  parte lesada o direito de fazer uso dos
instrumentos judicirios para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a
indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execuo patrimonial
(CC, art. 389).
        A nica limitao a esse princpio, dentro da concepo
clssica,  a escusa por caso fortuito ou fora maior, consignada no
art. 393 e pargrafo nico do Cdigo Civil.
        No entanto, aps a 1 Grande Guerra Mundial, de 1914 a 1918,
observaram-se situaes contratuais que, por fora desse fato
considerado extraordinrio, se tornaram insustentveis, em virtude de
acarretarem onerosidade excessiva para um dos contratantes.
Coincidiu o episdio com o surgimento dos movimentos sociais, sob
alegao de que o poder econmico acarretava a explorao dos
economicamente mais fracos pelos poderosos, sob pena de no
contratar. Compreendeu-se, ento, que no se podia mais falar em
absoluta obrigatoriedade dos contratos se no havia, em
contrapartida, idntica liberdade contratual entre as partes.
        Ocorreu, em consequncia, uma mudana de orientao,
passando-se a aceitar, em carter excepcional, a possibilidade de
interveno judicial no contedo de certos contratos, para corrigir os
seus rigores ante o desequilbrio de prestaes. Acabou medrando,
assim, no direito moderno, a convico de que o Estado tem de
intervir na vida do contrato, seja mediante aplicao de leis de
ordem pblica em benefcio do interesse coletivo, seja com a adoo
de uma interveno judicial na economia do contrato, modificando-o
ou apenas liberando o contratante lesado, com o objetivo de evitar
que, por meio da avena, se consume atentado contra a justia 41.
        A suavizao do princpio da obrigatoriedade, no entanto,
como observa Mnica Bierwagen, no significa o seu
desaparecimento. Continua sendo imprescindvel que haja segurana
nas relaes jurdicas criadas pelo contrato, tanto que o Cdigo Civil,
ao afirmar que o seu descumprimento acarretar ao inadimplente a
responsabilidade no s por perdas e danos, mas tambm por juros,
atualizao monetria e honorrios advocatcios (art. 389), consagra
tal princpio, ainda que implicitamente. O que no se tolera mais  a
obrigatoriedade quando as partes se encontram em patamares
diversos e dessa disparidade ocorra proveito injustificado.
        Acrescenta a mencionada autora: "Da o novo Cdigo Civil,
atento a essa tendncia de amenizao do rigor do princpio, ter
incorporado expressamente em seu texto a clusula rebus sic
stantibus aos contratos de execuo continuada e diferida (arts. 478 a
480), assim como os institutos da leso (art. 157) e do estado de
perigo (art. 156), que permitem a ingerncia estatal, seja para
resolver, seja para revisar as condies a que se obrigaram as
partes" 42.
        Preleciona, por sua vez, Nelson Nery Junior 43 que o princpio
da conservao dos contratos, ante a nova realidade legal, deve ser
interpretado no sentido da sua manuteno e continuidade de
execuo, observadas as regras da equidade , do equilbrio contratual,
da boa-f objetiva e da funo social do contrato. Falar-se em pacta
sunt servanda, com a conformao e o perfil que lhe foram dados
pelo liberalismo dos sculos XVIII e XIX, , no mnimo,
desconhecer tudo o que ocorreu no mundo, do ponto de vista social,
poltico, econmico e jurdico nos ltimos duzentos anos. O
contratante mais forte impe as clusulas ao contratante mais dbil,
determina tudo aquilo que lhe seja mais favorvel, ainda que em
detrimento do outro contratante, procedimentos que quebram as
regras da boa-f objetiva e da funo social do contrato, e ainda quer
que esse seu comportamento seja entendido como correto pelos
tribunais, invocando em seu favor o vetusto brocardo romano pacta
sunt servanda.


6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva

       Ope-se tal princpio ao da obrigatoriedade , pois permite aos
contraentes recorrerem ao Judicirio, para obterem alterao da
conveno e condies mais humanas, em determinadas situaes.
Originou-se na Idade Mdia, mediante a constatao, atribuda a
Neratius, de que fatores externos podem gerar, quando da execuo
da avena, uma situao muito diversa da que existia no momento da
celebrao, onerando excessivamente o devedor.
       A teoria recebeu o nome de rebus sic stantibus e consiste
basicamente em presumir, nos contratos comutativos, de trato
sucessivo e de execuo diferida, a existncia implcita (no
expressa) de uma clusula, pela qual a obrigatoriedade de seu
cumprimento pressupe a inalterabilidade da situao de fato. Se
esta, no entanto, modificar-se em razo de acontecimentos
extraordinrios (uma guerra, p. ex.), que tornem excessivamente
oneroso para o devedor o seu adimplemento, poder este requerer ao
juiz que o isente da obrigao, parcial ou totalmente.
        Depois de permanecer longo tempo no esquecimento, a
referida teoria foi lembrada no perodo da I Guerra Mundial de 1914
a 1918, que provocou um desequilbrio nos contratos de longo prazo.
Alguns pases regulamentaram a reviso dos contratos em leis
prprias. Na Frana, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918.
Na Inglaterra, recebeu a denominao de Frustration of Adventure .
Outros a acolheram em seus Cdigos, fazendo as devidas adaptaes
s condies atuais.
        Entre ns, a teoria em tela foi adaptada e difundida por
Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da impreviso,
em sua obra Caso fortuito e teoria da impreviso. Em razo da forte
resistncia oposta  teoria revisionista, o referido autor incluiu o
requisito da imprevisibilidade , para possibilitar a sua adoo. Assim,
no era mais suficiente a ocorrncia de um fato extraordinrio, para
justificar a alterao contratual. Passou a ser exigido que fosse
tambm imprevisvel.  por essa razo que os tribunais no aceitam a
inflao e alteraes na economia como causa para a reviso dos
contratos. Tais fenmenos so considerados previsveis entre ns44.
        A teoria da impreviso consiste, portanto, na possibilidade de
desfazimento ou reviso forada do contrato quando, por eventos
imprevisveis e extraordinrios, a prestao de uma das partes
tornar-se exageradamente onerosa -- o que, na prtica,  viabilizado
pela aplicao da clusula rebus sic stantibus, inicialmente
referida 45.
       O Cdigo Civil de 1916 no regulamentou expressamente a
reviso contratual. Porm, o princpio que permite a sua postulao
em razo de modif icaes da situao de fato foi acolhido em artigos
esparsos, como o 401, que permitia o ajuizamento de ao revisional
de alimentos, se sobreviesse mudana na fortuna de quem os supria,
podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 594 e 1.058
do mesmo diploma.
       Na realidade, a clusula rebus sic stantibus e a teoria da
impreviso eram aplicadas entre ns somente em casos excepcionais
e com cautela, desde que demonstrados os seguintes requisitos: a)
vigncia de um contrato comutativo de execuo diferida ou de trato
sucessivo; b) ocorrncia de fato extraordinrio e imprevisvel; c)
considervel alterao da situao de fato existente no momento da
execuo, em confronto com a que existia por ocasio da
celebrao; d) onerosidade excessiva para um dos contratantes e
vantagem exagerada para o outro.
       O Cdigo de 2002 dedicou uma seo, composta de trs
artigos,  resoluo dos contratos por onerosidade excessiva. Dispe,
com efeito, o art. 478 do referido diploma:
       "Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a
prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo
do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro  data
da citao".
       Esse dispositivo ser analisado minuciosamente mais adiante,
no captulo concernente  Extino do Contrato (Captulo XI, n.
2.2.1.3.2, infra).
       Prescreve, por sua vez, o art. 479 do Cdigo Civil:
       "A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a
modificar equitativamente as condies do contrato".
       Estatui, ainda, o art. 480 do mesmo diploma:
       "Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das
partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva".
       Este dispositivo, aplicvel aos contratos unilaterais, permite
que o pedido no resulte necessariamente na resoluo do contrato,
mas se converta em um reajuste equitativo da contraprestao. A
reviso deve ser escolhida como objetivo preferencial, s admitida
pelo juiz a resoluo se aquela malograr.
       Malgrado o retrotranscrito art. 478 do Cdigo Civil,
concernente aos contratos bilaterais, permita somente a resoluo do
contrato, e no a sua reviso, esta pode, todavia, ser pleiteada com
base no art. 317 do mesmo diploma, que estatui: " Quando, por
motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor
da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel,
o valor real da prestao".
       Muito embora este dispositivo, tendo em vista a sua
localizao, possa, num primeiro momento, dar a ideia de que sua
finalidade foi apenas a de proteger o credor da prestao que se
desvalorizou, na verdade "a regra se aplica para os dois lados: a
desproporo manifesta pode ser tanto pela desvalorizao do bem a
ser prestado (desvalorizao da moeda pela inflao, p. ex.), como
pela superveniente desvalorizao excessiva da prestao, quebrando
a proporcionalidade entre a que fora convencionada e a que agora
deve ser cumprida, em prejuzo do devedor" 46.
        Em realidade, com base nas clusulas gerais sempre se
poder encontrar fundamento para a reviso ou a extino do
contrato em razo de fato superveniente que desvirtue sua finalidade
social, agrida as exigncias da boa-f e signifique o enriquecimento
indevido para uma das partes, em detrimento da outra.
        Assim, em resumo, as modificaes supervenientes que
atingem o contrato podem ensejar pedido judicial de reviso do
negcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo com
modificaes nas prestaes (arts. 317 e 479 do CC), ou de
resoluo, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo em
conta as clusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a
boa-f (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver
modificao da base do negcio que signifique quebra insuportvel
da equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade contratual
objetiva 47.
        Em linha geral, a teoria da impreviso no se aplica aos
contratos aleatrios, porque envolvem um risco, salvo se o
imprevisvel decorrer de fatores estranhos ao risco prprio do
contrato. A propsito, preleciona Ruy Rosado de Aguiar Jnior: "No
pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco
normal do contrato. Alm disso, e de forma expressa, a lei italiana
exclui a aplicao do princpio ao contrato aleatrio (art. 1.469). No
Brasil, no entanto, o contrato de renda vitalcia admite a resoluo
(art. 810 do Cdigo Civil), e os contratos de seguro tm regulao
prpria quanto ao inadimplemento. Em princpio, pois, no seria de
excluir a onerosidade excessiva nos contratos aleatrios, desde que
fora da lea prpria do contrato. Na renda a lea est na durao
(art. 806, 2 parte); no seguro, na poca ou na prpria ocorrncia do
fato" 48.

6.7. Princpio da boa-f e da probidade

       Preceitua o art. 422 do Cdigo Civil:
       "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e
boa-f".
       O princpio da boa-f exige que as partes se comportem de
forma correta no s durante as tratativas, como tambm durante a
formao e o cumprimento do contrato. Guarda relao com o
princpio de direito segundo o qual ningum pode beneficiar-se da
prpria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-f, devendo
a m-f, ao contrrio, ser provada por quem a alega. Deve este, ao
julgar demanda na qual se discuta a relao contratual, dar por
pressuposta a boa-f objetiva, que impe ao contratante um padro
de conduta, de agir com retido, ou seja, com probidade, honestidade
e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as
peculiaridades dos usos e costumes do lugar.
        A regra da boa-f, como j dito,  uma clusula geral para a
aplicao do direito obrigacional, que permite a soluo do caso
levando em considerao fatores metajurdicos e princpios jurdicos
gerais. O novo sistema civil implantado no pas fornece ao juiz um
novo instrumental, diferente do que existia no ordenamento
revogado, que privilegiava os princpios da autonomia da vontade e
da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista.
A reformulao operada com base nos princpios da socialidade,
eticidade e operabilidade deu nova feio aos princpios
fundamentais dos contratos, como se extrai dos novos institutos nele
incorporados, verbi gratia: o estado de perigo, a leso, a onerosidade
excessiva, a funo social dos contratos como preceito de ordem
pblica (CC, art. 2.035, pargrafo nico) e, especialmente, a boa-f e
a probidade. De tal sorte que se pode hoje dizer, sinteticamente, que
as clusulas gerais que o juiz deve rigorosamente aplicar no
julgamento das relaes obrigacionais so: a boa-f objetiva, o fim
social do contrato e a ordem pblica 49.
        A probidade , mencionada no art. 422 do Cdigo Civil,
retrotranscrito, nada mais  seno um dos aspectos objetivos do
princpio da boa-f, podendo ser entendida como a honestidade de
proceder ou a maneira criteriosa de cumprir todos os deveres, que
so atribudos ou cometidos  pessoa. Ao que se percebe, ao
mencion-la teve o legislador mais a inteno de reforar a
necessidade de atender ao aspecto objetivo da boa-f do que
estabelecer um novo conceito50.

6.7.1. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva


       O princpio da boa-f se biparte em boa-f subjetiva, tambm
chamada de concepo psicolgica da boa-f, e boa-f objetiva,
tambm denominada concepo tica da boa-f.
       A boa-f subjetiva esteve presente no Cdigo de 1916, com a
natureza de regra de interpretao do negcio jurdico. Diz respeito
ao conhecimento ou  ignorncia da pessoa relativamente a certos
fatos, sendo levada em considerao pelo direito, para os fins
especficos da situao regulada. Serve  proteo daquele que tem a
conscincia de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a
realidade 51.
       Segundo Judith Martins-Costa 52, a expresso "boa-f
subjetiva" denota estado de conscincia, ou convencimento
individual da parte ao agir em conformidade ao direito, sendo
aplicvel, em regra, ao campo dos direitos reais, especialmente em
matria possessria. Diz-se "subjetiva" justamente porque, para a
sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da
relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico.
       Em sua concepo psicolgica (subjetiva), preleciona Nelson
Nery Junior, a boa-f sempre se baseia numa crena ou numa
ignorncia. Assim, por exemplo, o art. 1.994 do Cdigo Civil do
Paraguai, que afirma ser a boa-f ad usucapionem "a crena, sem
dvida alguma, de que o possuidor seja titular legtimo do direito" 53.
       Num primeiro plano, a boa-f subjetiva implica a noo de
entendimento equivocado, em erro que enreda o contratante. Aduz
Judith Martins-Costa que a situao  regular e essa sua ignorncia
escusvel reside no "prprio estado (subjetivo) da ignorncia (as
hipteses de casamento putativo, da aquisio da propriedade alheia
mediante a usucapio), seja numa errnea aparncia de certo ato
(mandato aparente, herdeiro aparente etc.)" 54.
       Todavia, a boa-f que constitui inovao do Cdigo de 2002 e
acarretou profunda alterao no direito obrigacional clssico  a
objetiva, que se constitui em uma norma jurdica fundada em um
princpio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se
de boa-f nas suas relaes recprocas. Classifica-se, assim, como
regra de conduta. Includa no direito positivo de grande parte dos
pases ocidentais, deixa de ser princpio geral de direito para
transformar-se em clusula geral de boa-f objetiva. , portanto,
fonte de direito e de obrigaes55.
         Denota-se, portanto, que a boa-f  tanto forma de conduta
( subjetiva ou psicolgica) como norma de comportamento ( objetiva).
Nesta ltima acepo, est fundada na honestidade, na retido, na
lealdade e na considerao para com os interesses do outro
contraente, especialmente no sentido de no lhe sonegar informaes
relevantes a respeito do objeto e contedo do negcio.
         A boa-f objetiva constitui um modelo jurdico, na medida
em que se reveste de variadas formas. No  possvel catalogar ou
elencar, a priori, as hipteses em que ela pode configurar-se, porque
se trata de uma norma cujo contedo no pode ser rigidamente
fixado, dependendo sempre das concretas circunstncias do caso. No
entanto, essa impreciso se mostra necessria, num sistema aberto,
para que o intrprete tenha liberdade de estabelecer o seu sentido e
alcance em cada caso56.
6.7.2. Disciplina no Cdigo Civil de 2002


        A clusula geral da boa-f objetiva  tratada no Cdigo Civil
em trs dispositivos, sendo de maior repercusso o art. 422 (" Os
contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato,
como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f ").
        Os demais so: o art. 113 (" Os negcios devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao") e o 187 (" Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes").
        No Cdigo de Defesa do Consumidor, a boa-f  tratada como
princpio a ser seguido para a harmonizao dos interesses dos
participantes da relao de consumo (art. 4, III) e como critrio
para definio da abusividade das clusulas (art. 51, IV: "So nulas
de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que: (...) estabeleam
obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a equidade").
        O art. 422 do Cdigo Civil  uma norma legal aberta. Com
base no princpio tico que ela acolhe, fundado na lealdade,
confiana e probidade, cabe ao juiz estabelecer a conduta que
deveria ter sido adotada pelo contratante, naquelas circunstncias,
levando em conta ainda os usos e costumes. Estabelecido esse
modelo criado pelo juiz para a situao, cabe confront-lo com o
comportamento efetivamente realizado. Se houver contrariedade, a
conduta  ilcita porque violou a clusula da boa-f, assim como veio
a ser integrada pela atividade judicial naquela hiptese. Somente
depois dessa determinao, com o preenchimento do vazio
normativo, ser possvel precisar o contedo e o limite dos direitos e
deveres das partes57.
        No se pode negar que a clusula geral da boa-f objetiva
est tratada no novo Cdigo Civil com inegvel apuro tcnico. No
obstante, a redao do aludido art. 422 tem sido criticada por alguns
doutrinadores. Antnio Junqueira de Azevedo, por exemplo, a
considera insuficiente, "pois s dispe sobre dois momentos:
concluso do contrato -- isto , o momento em que o contrato se faz
-- e execuo. Nada preceitua sobre o que est depois, nem sobre o
que est antes" 58. Aponta ainda o ilustre civilista "deficincias" e
"desatualizao" do mencionado dispositivo.
        Todavia, como obtempera Nelson Nery Junior, "o BGB  242
mantm sua redao original, de 1896, que no menciona nem a
fase pr-contratual, tampouco a ps-contratual e nem por isso a
doutrina e a jurisprudncia deixaram de incluir aquelas duas
circunstncias. Mesmo com             redao insuficiente, esto
compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do
contrato, como tambm as obrigaes derivadas do contrato, ainda
que j executado" 59.
       Igualmente Ruy Rosado de Aguiar Jnior, comentando o art.
422 em foco, menciona que, durante as tratativas preliminares, o
princpio da boa-f  fonte de deveres de esclarecimento, tambm
surgindo, nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da simples
aproximao pr-contratual. Assim, "a censura feita a quem
abandona inesperadamente as negociaes j em adiantado estgio,
depois de criar na outra parte a expectativa da celebrao de um
contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em funo
do qual perdeu outras oportunidades. A violao a esse dever
secundrio pode ensejar indenizao" 60.
       A incidncia da regra da boa-f pode ocorrer em vrias
situaes, no s para se reclamar do contratante o cumprimento da
obrigao, como tambm para exoner-lo, como, por exemplo,
"quando vem em auxlio do devedor a circunstncia de o credor ser
usurrio; de um credor que pretende desconhecer a modificao das
circunstncias das bases do negcio jurdico; de um credor que
pretende ignorar o estado de necessidade que aflige seu devedor; de
um credor que pretende exercitar seu direito de maneira abusiva,
seja com inteno de causar dano a seu devedor, seja sem proveito
algum para si, seja contrariando os fins que a lei teve em mira ao
reconhecer seu direito subjetivo" 61.
       A boa-f objetiva enseja, tambm, a caracterizao de
inadimplemento mesmo quando no haja mora ou inadimplemento
absoluto do contrato.  o que a doutrina moderna denomina violao
positiva da obrigao ou do contrato. Desse modo, quando o
contratante deixa de cumprir alguns deveres anexos, por exemplo,
esse comportamento ofende a boa-f objetiva e, por isso, caracteriza
inadimplemento do contrato62.
       Esses deveres anexos ou secundrios excedem o dever de
prestao e derivam diretamente do princpio da boa-f objetiva, tais
como os deveres laterais de esclarecimento (informaes sobre o
uso do bem alienado, capacitaes e limites), de proteo (como
evitar situaes de perigo), de conservao (coisa recebida para
experincia), de lealdade (no exigir cumprimento de contrato com
insuportvel perda de equivalncia entre as prestaes), de
cooperao (prtica dos atos necessrios  realizao plena dos fins
visados pela outra parte) etc.63.

6.7.3. Proibio de venire contra factum proprium

        Uma das principais funes do princpio da boa-f 
limitadora: veda ou pune o exerccio de direito subjetivo quando se
caracterizar abuso da posio jurdica.  no mbito dessa funo
limitadora do princpio da boa-f objetiva, diz o mencionado jurista
Ruy Rosado de Aguiar Jnior 64, "que so estudadas as situaes de
venire contra factum proprium, suppressio, surrectio, tu quoque". A
"teoria dos atos prprios", ou a proibio de venire contra factum
proprium, aduz, "protege uma parte contra aquela que pretende
exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento
assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em
razo de conduta seguramente indicativa de determinado
comportamento futuro, h quebra dos princpios de lealdade e de
confiana se vier a ser praticado ato contrrio ao previsto, com
surpresa e prejuzo  contraparte".
        Pontifica Humberto Theodoro Jnior: "Um dos grandes
efeitos da teoria da boa-f, no campo dos contratos, traduz-se na
vedao de que a parte venha a observar conduta incoerente com
seus prprios atos anteriores. A ningum  lcito fazer valer um
direito em contradio com a sua anterior conduta interpretada
objetivamente segundo a lei, segundo os bons costumes e a boa-f,
ou quando o exerccio posterior se choque com a lei, os bons
costumes e a boa-f" 65.
        No mesmo sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia: "Havendo real contradio entre dois comportamentos,
significando o segundo quebra injustificada da confiana gerada pela
prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no  admissvel dar
eficcia  conduta posterior" 66.
       Assim, por exemplo, o credor que concordou, durante a
execuo do contrato de prestaes peridicas, com o pagamento
em lugar ou tempo diverso do convencionado no pode surpreender
o devedor com a exigncia literal do contrato. Igualmente, aquele
que vende um estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o
comprador, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas com
seu prprio nmero de inscrio fiscal, no pode, posteriormente,
cancelar tais pedidos, sob a alegao de uso indevido de sua
inscrio.
       Na IV Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justia Federal foi aprovado o Enunciado 362, que assim dispe: "A
vedao do comportamento contraditrio ( venire contra factum
proprium) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai dos
artigos 187 e 422 do Cdigo Civil".

6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque

       Suppressio, surrectio e tu quoque so conceitos correlatos 
boa-f objetiva, oriundos do direito comparado. Devem ser utilizados
como funo integrativa, suprindo lacunas do contrato e trazendo
deveres implcitos s partes contratuais67.
        Na suppressio, assevera Ruy Rosado de Aguiar Jnior 68, "um
direito no exercido durante determinado lapso de tempo no poder
mais s-lo, por contrariar a boa-f. O contrato de prestao
duradoura que tiver permanecido sem cumprimento durante longo
tempo, por falta de iniciativa do credor, no pode ser motivo de
nenhuma exigncia, se o devedor teve motivo para pensar extinta a
obrigao e programou sua vida nessa perspectiva. O comprador que
deixa de retirar as mercadorias no pode obrigar o vendedor a
guard-las por tempo indeterminado. Enquanto a prescrio encobre
a pretenso pela s fluncia do tempo, a suppressio exige, para ser
reconhecida, a demonstrao de que o comportamento da parte era
inadmissvel, segundo o princpio da boa-f".
        A surrectio, aduz o mencionado autor, " a outra face da
suppressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo nova
fonte de direito subjetivo, consequente  continuada prtica de certos
atos. A duradoura distribuio de lucros da sociedade comercial em
desacordo com os estatutos pode gerar o direito de receb-los do
mesmo modo, para o futuro".
        Por fim, conclui o insigne jurista, "aquele que descumpriu
norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posio
jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele
prprio j descumprira ( tu quoque ). O condmino que viola a regra
do condomnio e deposita mveis em rea de uso comum, ou a
destina para uso prprio, no pode exigir do outro comportamento
obediente ao preceito (...) Faz-se aqui a aplicao do mesmo
princpio inspirador da exceptio non adimpleti contractus: quem no
cumpriu o contratado, ou a lei, no pode exigir o cumprimento de um
ou outro". Ou seja, o tu quoque veda que algum faa contra o outro
o que no faria contra si mesmo.
        Veja-se, a propsito, o seguinte quadro:
    CONCEITOS
   CORRELATOS 
  BOA-F OBJETIVA
           Protege uma
           parte contra
           aquela que
           pretende
Venire     exercer uma
contra     posio
factum     jurdica em
proprium   contradio
           com o
           comportamento
           assumido
           anteriormente.

           Um direito no
             exercido
             durante
             determinado
Suppressio   lapso de tempo
             no poder
             mais s-lo, por
             contrariar a
             boa-f.

              a outra face
             da suppressio.
             Acarreta o
             nascimento de
Surrectio    um direito em
             razo da
             continuada
             prtica de
            certos atos.

            Probe que
            uma pessoa
            faa contra
            outra o que no
            faria contra si
            mesmo,
            consistindo em
Tu quoque
            aplicao do
            mesmo
            princpio
            inspirador da
            exceptio non
            adimpleti
            contractus.
7. Interpretao dos contratos


7.1. Conceito e extenso

        Toda manifestao de vontade necessita de interpretao para
que se saiba o seu significado e alcance. O contrato origina-se de ato
volitivo e por isso requer sempre uma interpretao.
        Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes.
Muitas vezes a redao mostra-se obscura e ambgua, malgrado o
cuidado quanto  clareza e preciso demonstrado pela pessoa
encarregada dessa tarefa, em virtude da complexidade do negcio e
das dificuldades prprias do vernculo.
        Por essa razo no s a lei deve ser interpretada, mas tambm
os negcios jurdicos em geral. A execuo de um contrato exige a
correta compreenso da inteno das partes. Esta exterioriza-se por
meio de sinais ou smbolos, dentre os quais as palavras.
        Interpretar o negcio jurdico , portanto, precisar o sentido e
alcance do contedo da declarao de vontade. Busca-se apurar a
vontade concreta das partes, no a vontade interna, psicolgica, mas
a vontade objetiva, o contedo, as normas que nascem da sua
declarao. Esta matria j foi por ns estudada e desenvolvida no
volume 1 desta obra (Parte Geral), Ttulo I do Livro III, Captulo I
( Disposies gerais), n. 2.5, sob o ttulo Interpretao do negcio
jurdico, mostrando-se, portanto, despicienda a sua anlise minuciosa.
        A vontade contratual, para ter efeitos concretos, no prescinde
do trabalho de hermenutica realizado pelas prprias partes, nas suas
relaes jurdicas, e pelo magistrado, na hiptese de conflito de
interesse. Pode-se dizer que as regras de interpretao dos contratos
previstas no Cdigo Civil dirigem-se primeiramente s partes, que
so as principais interessadas em seu cumprimento. No havendo
entendimento entre elas a respeito do exato alcance da avena e do
sentido do texto por elas assinado, a interpretao dever ser
realizada pelo juiz, como representante do Poder Judicirio69.
        Diz-se que a interpretao contratual  declaratria quando
tem como nico escopo a descoberta da inteno comum dos
contratantes no momento da celebrao do contrato; e construtiva ou
integrativa, quando objetiva o aproveitamento do contrato, mediante
o suprimento das lacunas e pontos omissos deixados pelas partes.
        A integrao contratual preenche, pois, as lacunas
encontradas nos contratos, complementando-os por meio de normas
supletivas, especialmente as que dizem respeito  sua funo social,
ao princpio da boa-f, aos usos e costumes do local, bem como
buscando encontrar a verdadeira inteno das partes, muitas vezes
revelada nas entrelinhas. Seria, portanto, um modo de aplicao
jurdica feita pelo rgo judicante, mediante o recurso  lei, 
analogia, aos costumes, aos princpios gerais de direito ou  equidade,
criando norma supletiva, que completar, ento, o contrato, que 
uma norma jurdica individual70.
       A propsito, exemplifica Slvio Venosa: "Se os contratantes,
por exemplo, estipularam determinado ndice de correo monetria
nos pagamentos e esse ndice  extinto, infere-se que outro ndice
prximo de correo deve ser aplicado, ainda que assim no esteja
expresso no contrato, porque a boa-f e a equidade que regem os
pactos ordenam que no haja injusto enriquecimento com a
desvalorizao da moeda" 71.

7.2. Princpios bsicos

       Nos contratos e demais negcios escritos, a anlise do texto
(interpretao objetiva) conduz, em regra,  descoberta da inteno
dos pactuantes. Parte-se, portanto, da declarao escrita para se
chegar  vontade dos contratantes (interpretao subjetiva), alvo
principal da operao.
       Quando, no entanto, determinada clusula mostra-se obscura
e passvel de dvida, alegando um dos contratantes que no
representa com fidelidade a vontade manifestada por ocasio da
celebrao da avena, e tal alegao est demonstrada, deve-se
considerar como verdadeira esta ltima, pois o art. 112 do Cdigo
Civil declara que, nas " declaraes de vontade se atender mais 
inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da
linguagem" .
       O acrscimo, ora verificado, da expresso "nelas
consubstanciada", inexistente no art. 85 do Cdigo Civil de 1916,
correspondente ao dispositivo supratranscrito do novo diploma,
mostra que se deve atender  inteno manifestada no contrato, e
no ao pensamento ntimo do declarante.
       Parte-se da declarao, que  forma de exteriorizao da
vontade, para se apurar a real inteno das partes. Esta deve, pois,
ser considerada, no no sentido de pensamento ntimo dos
declarantes, pois no se buscam os seus motivos psicolgicos, mas
sim o sentido mais adequado a uma interpretao que leve em conta
a boa-f, e o contexto e o fim econmico do negcio jurdico.
       O novo texto veio trazer o devido equilbrio, reforando a
teoria da declarao, mas sem aniquilar a da vontade , em face da
necessidade de se agilizarem as relaes jurdicas que, de certo
modo, ficam travadas com a perquirio do contedo ntimo da
vontade declarada.
         O Cdigo de 2002 inova ao dispor, na Parte Geral, quanto a
critrios gerais de interpretao do negcio jurdico, no os
restringindo aos contratos, como o fazia o art. 1.090 do Cdigo de
1916. Alm de se referir a todos os negcios benficos, introduz a
renncia dentre os que ficam submetidos a uma interpretao
restritiva.
         Conforme assinala Arnoldo Wald, os "processos e as tcnicas
de fixao do sentido da lei, como os processos literal, histrico,
sociolgico, sistemtico e lgico, so utilizados, alm de outros, na
interpretao contratual, em que tambm se atende  finalidade
econmica da operao,  boa-f presumida e ao comportamento
passado das partes, ao contedo real do ato, independentemente da
terminologia utilizada, s circunstncias peculiares do caso, aos usos
sociais e locais e  equidade " 72.
        Dois princpios ho de ser sempre observados, na
interpretao do contrato: o da boa-f e o da conservao do
contrato. No tocante ao primeiro, deve o intrprete presumir que os
contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta como a
aceitao foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles
entender razoavelmente, segundo a regra da boa-f (CC, art. 422).
        Nessa linha, dispe o art. 113 do novo Cdigo que " os negcios
jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao" .
        Percebe-se, mais uma vez, uma relativizao do subjetivismo
na interpretao do negcio jurdico, uma vez que, se, por um lado, a
investigao sobre a inteno  importante, por outro, elementos
objetivos devem tambm ser observados.
        Deve o intrprete presumir que os contratantes procedem
com lealdade e que tanto a proposta como a aceitao foram
formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razovel,
segundo a regra da boa-f. Como pauta de interpretao, a boa-f
exerce valioso papel para a exata compreenso das clusulas do
contrato e das normas legais incidentes.
        Miguel Reale teve a oportunidade de enfatizar que em todo
ordenamento jurdico h artigos-chave, isto , normas fundantes que
do sentido s demais, sintetizando diretrizes vlidas "para todo o
sistema". Nessa ordem de ideias, "nenhum dos artigos do novo
Cdigo Civil me parece to rico de consequncia como o art. 113".
Desdobrando essa norma em seus elementos constitutivos, aduziu,
"verifica-se que ela consagra a eleio especfica dos negcios
jurdicos como disciplina preferida para regulao genrica das
relaes sociais, sendo fixadas, desde logo, a eticidade de sua
herm enutica, em funo da boa-f, bem como a sua socialidade , ao
se fazer aluso aos `usos do lugar de sua celebrao'" 73.
         comum, nos contratos em que se caracteriza a
superioridade intelectual, econmica ou profissional de uma parte, e
principalmente nos contratos de adeso, "a necessidade de invocar-
se o princpio da boa-f para a eventual suspenso da eficcia do
primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se clusula
abusiva ou imposta sem o devido esclarecimento de seus efeitos,
principalmente no tocante  iseno de responsabilidade do
estipulante ou  limitao de vantagens do aderente" 74.
        O segundo princpio, o da conservao ou aproveitamento do
contrato, tem aqui este significado: se uma clusula contratual
permitir duas interpretaes diferentes, prevalecer a que possa
produzir algum efeito, pois no se deve supor que os contratantes
tenham celebrado um contrato carecedor de qualquer utilidade.
        Na III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justia Federal foi aprovado o Enunciado 176, de seguinte teor: "Em
ateno ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, o art.
478 do Cdigo Civil de 2002 dever conduzir, sempre que possvel, 
reviso judicial dos contratos e no  resoluo contratual". E na IV
Jornada foi aprovado o Enunciado 367, relativo ao mesmo tema:
"Em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes
que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva
onerosidade, pode o juiz modific-lo equitativamente, desde que
ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o
contraditrio".
        Prescreve, ainda, o art. 114 do Cdigo Civil que " os negcios
jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente ".
Benficos ou gratuitos so os que envolvem uma liberalidade:
somente um dos contratantes se obriga, enquanto o outro apenas
aufere um benefcio. A doao pura constitui o melhor exemplo
dessa espcie. Devem ter interpretao estrita porque representam
renncia de direitos.

7.3. Regras esparsas

       Alm dos dispositivos j mencionados, h outros poucos
artigos esparsos no Cdigo Civil e em leis especiais, estabelecendo
regras sobre interpretao de determinados negcios: quando houver
no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-
se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente (art. 423); a
transao interpreta-se restritivamente (art. 843); a fiana no
admite interpretao extensiva (art. 819); sendo a clusula
testamentria suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a
que melhor assegure a observncia da vontade do testador (art.
1.899).
        Podem ser mencionados, ainda, os arts. 110 e 111 do Cdigo
Civil, que tratam, respectivamente, da reserva mental e do silncio
como manifestao da vontade , j comentados no volume 1 desta
obra, no ttulo concernente ao negcio jurdico.

7.4. Interpretao dos contratos no Cdigo de Defesa do
Consumidor

        O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) dedicou
um captulo ao contrato de adeso, conceituando-o da seguinte
forma, no art. 54: "Contrato de adeso  aquele cujas clusulas
tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o
consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu
contedo".
        Por sua vez, proclama o art. 47: "As clusulas contratuais
sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor". A
excepcionalidade decorre de previso especfica do rol dos direitos
fundamentais, como disposto no art. 5, XXXII, combinado com o
art. 170, V, da Constituio Federal.
        O dispositivo em destaque aplica-se a todos os contratos que
tenham por objeto relaes de consumo e harmoniza-se com o
esprito do referido diploma, que visa  proteo do hipossuficiente,
isto , do consumidor, visto que as regras que ditam tais relaes so,
em geral, elaboradas pelo fornecedor.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor ainda avana ao dispor,
no seu art. 46, que os contratos que regulam as relaes de consumo
deixam de ser obrigatrios se ao consumidor no for dada
oportunidade de conhecer previamente o seu contedo, ou forem
redigidos de forma a dificultar a compreenso de seu sentido e
alcance. Trata-se de norma que constitui, ao mesmo tempo, regra de
interpretao e de garantia do prvio conhecimento e entendimento
do contedo do contrato por parte do consumidor.

7.5. Critrios prticos para interpretao dos contratos

       Algumas regras prticas podem ser observadas no tocante 
interpretao dos contratos: a) a melhor maneira de apurar a
inteno dos contratantes  verificar o modo pelo qual o vinham
executando, de comum acordo; b) deve-se interpretar o contrato, na
dvida, da maneira menos onerosa para o devedor ( in dubiis quod
minimum est sequimur); c) as clusulas contratuais no devem ser
interpretadas isoladamente, mas em conjunto com as demais; d)
qualquer obscuridade  imputada a quem redigiu a estipulao, pois,
podendo ser claro, no o foi ( ambiguitas contra stipulatorem est); e)
na clusula suscetvel de dois significados, interpretar-se- em
ateno ao que pode ser exequvel (princpio da conservao ou
aproveitamento do contrato) 75.

7.6. Interpretao dos contratos de adeso

        O novo Cdigo Civil estabeleceu duas regras de interpretao
dos contratos de adeso, que se caracterizam pelo fato de o seu
contedo ser determinado unilateralmente por um dos contratantes,
cabendo ao outro contratante apenas aderir ou no aos seus termos.
Sero elas comentadas pormenorizadamente logo adiante, no
captulo concernente  classificao dos contratos. A primeira consta
do art. 423, que assim dispe:
        "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente".
        Ser "ambgua a clusula que da sua interpretao gramatical
for possvel a extrao de mais de um sentido, como, por exemplo, o
prestador de servios que se compromete a trocar dois pneus de dois
carros; h ambiguidade na medida em que no  possvel determinar
se a troca versa sobre dois pneus de cada carro, ou seja, quatro
pneus, ou um pneu de cada um dos dois carros, totalizando dois
pneus. De outro lado, h contradio se o contedo das clusulas foi
inconcilivel, tal como dispor que o mtuo  celebrado sem
vantagens para o mutuante e estabelecer cobrana de juros" 76.
        Exatamente pelo fato de, nessa espcie de contrato, no se dar
ao aderente oportunidade ou possibilidade de discutir as suas
clusulas e influir em seu contedo  que o aludido art. 423 do Cdigo
Civil determinou que eventuais clusulas ambguas ou contraditrias
sejam interpretadas de maneira mais favorvel a ele.
        A segunda regra vem expressa no art. 424 do mencionado
diploma, que proclama:
        "Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem
a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negcio".
        O legislador teve em mira proteger especialmente os direitos
correlatos que na prtica comercial so comumente excludos por
clusulas-padro, como a de no reparao pelos danos decorrentes
      de defeitos da coisa ou pela m prestao de servios, no
      indenizabilidade de vcios redibitrios, evico etc.

      8. Pactos sucessrios

              Dispe o art. 426 do Cdigo Civil:
              "No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva".
              Trata-se de regra tradicional e de ordem pblica, destinada a
      afastar os pacta corvina ou votum captandae mortis. A sua
      inobservncia torna nulo o contrato em razo da impossibilidade
      jurdica do objeto.
              O nosso ordenamento s admite duas formas de sucesso
      causa mortis: a legtima e a testamentria. O dispositivo em questo
      afasta a sucesso contratual. Apontam os autores, no entanto, duas
      excees: a)  permitido aos nubentes fazer doaes antenupciais,
      dispondo a respeito da recproca e futura sucesso, desde que no
      excedam a metade dos bens (CC, arts. 1.668, IV, e 546); b) podem os
      pais, por ato entre vivos, partilhar o seu patrimnio entre os
      descendentes (CC, art. 2.018).
              Quando em vigor o Cdigo de 1916, a doutrina mencionava
      tambm, como exceo  regra proibitiva da sucesso contratual, a
      estipulao, no pacto antenupcial, de doaes para depois da morte
      do doador, prevista no art. 314 daquele diploma. Esta hiptese no ,
      todavia, disciplinada no Cdigo de 2002 (arts. 1.653 a 1.657).
              Parece-nos que, em face do novo diploma, somente a partilha
      inter vivos pode ser considerada exceo  norma do art. 426, por
      corresponder a uma sucesso antecipada, visto que os citados arts.
      546 e 1.668, que tratam de doaes entre cnjuges, no contemplam
      a hiptese de recproca e futura sucesso causa mortis. A clusula
      que assim dispe  considerada no escrita, por fraudar lei
      imperativa, contrariando disposio absoluta de lei (CC, arts. 166, VI,
      e 1.655) 77. Na realidade, nas doaes propter nuptias a exceo 
      apenas aparente, porquanto a doao, como foi dito, no vem
      subordinada ao evento morte, mas sim ao casamento, sendo a morte
      mera consequncia 78.




1 Orlando Gomes, Contratos, p. 4; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 9.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 7.
3 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, obs. 1 ao art.
1.079.
4 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 362.
5 Instituies de direito civil, v. III, p. 185-188.
6 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 7.
7 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza,
p. 372-373.
8 Instituies, cit., v. III, p. 13-14.
9 O direito privado como um "sistema em construo" -- as clusulas gerais no
Projeto de Cdigo Civil brasileiro, RT, 753/40-41, jul. 1998.
A "Jornada de Direito Civil", realizada em Braslia de 11 a 13 de setembro de
2002, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal, sob a coordenao cientfica do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, do
Superior Tribunal de Justia, com acerto, baseando-se no princpio da
conservao do contrato, amoldado s regras da funo social do contrato e da
boa-f objetiva, proclamou: "A funo social do contrato, prevista no art. 421 do
novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o princpio de
conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas" (STJ 22). Significa
dizer que o contrato  tambm instrumento de realizao do bem comum.
10 Mnica Bierwagen, Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo
Cdigo Civil, p. 42-43. Aduz a mencionada autora que "h contratos que, embora
atendam aos interesses individuais dos contratantes, nem sempre se mostram
compatveis com o interesse social.  o caso, por exemplo, do terreno que 
alugado por uma empresa para armazenamento de lixo txico sem tratamento,
ou da distribuio de amostras grtis de bebida alcolica em frente a uma
unidade dos Alcolatras Annimos. No h como negar que, nesses casos, h um
interesse que decorre dos direitos sociais -- de ter um meio ambiente limpo ou a
recuperao do alcolatra -- que no pode ser desprezado em favor da liberdade
contratual" (p. 47).
11 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil -- Apontamentos gerais, in O
novo Cdigo Civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale, coord. de
Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva
Martins Filho, p. 406-408.
A inovao, segundo Ruy Rosado de Aguiar Jnior, pressupe uma tcnica
judicial diversa da comumente usada para aplicar a regra que tipifica a conduta,
feita mediante simples subsuno, para exigir um trabalho judicial prvio e
criador da prpria regra concreta do caso. Isso significa certa indefinio quanto
 soluo da questo, o que tem sido objeto de crtica. Do emprego da clusula
geral decorre o abandono do princpio da tipicidade e fica reforado o poder
revisionista do juiz, a exigir uma magistratura preparada para o desempenho da
funo, que tambm deve estar atenta, mais do que antes, aos usos e costumes
locais (Projeto do Cdigo Civil -- As obrigaes e os contratos, RT, 775/20).
12 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto, cit., p. 20.
13 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 416-417.
Aduz Nelson Nery Junior: "O contrato estar conformado  sua funo social
quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, 3, I) e da
justia social (CF, 170, caput), da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da
pessoa humana (CF, 1, III), no se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV)
etc. Haver desatendimento da funo social, quando a) a prestao de uma das
partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a lea normal do contrato;
b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-
se a base objetiva ou subjetiva do contrato etc." (p. 427).
14 Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. V, p. 85-86.
15 Direito civil, cit., v. II, p. 371.
16 As relaes de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de direito civil, p.
213.
17 As relaes de consumo, cit., p. 209-211.
18 Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do
"dilogo das fontes" no combate s clusulas abusivas, Revista de Direito do
Consumidor, 45/71.
19 REsp 736.354-RS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6-2-2006.
20 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 13.
21 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 79 e 87; Maria
Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 15.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, cit., v. III, p. 31.
23 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 40.
24 Francisco Amaral, Direito civil: introduo, p. 396-397.
25 Instituies, cit., v. 1, p. 313.
26 Leons de droit civil, v. 1, t. 2, p. 713.
27 Luiz Roldo de Freitas Gomes, Contrato, p. 27.
28 Teoria geral do direito civil, p. 6.
O Cdigo Civil portugus disciplina o aludido princpio no art. 405, verbis:
"Art. 405 -- Liberdade contratual
1. Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o
contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo
ou incluir nestes as clusulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais
negcios, total ou parcialmente regulados na lei".
29 Instituies, cit., v. III, p. 24.
30 A liberdade de contratar, no entendimento de Jacy r de Aguilar Vieira, "sofre
limitaes em seus trs aspectos: na liberdade de contratar, diante das
necessidades elementares da vida moderna que obrigam o indivduo a celebrar
contratos e contatos, geradores de direitos e de responsabilidade obrigacional,
inclusive com a administrao pblica -- os chamados `contratos ditados'; na
liberdade de escolher as partes com que contratar, que se v tambm limitada
principalmente pelos ditames constitucionais que protege os indivduos contra as
prticas discriminatrias; e na liberdade de estabelecer o contedo, a forma e os
efeitos do contrato, diante das normas imperativas que permeiam as leis
especiais, dos contratos estandardizados, das condies gerais de venda, enfim,
do contrato de adeso, com as clusulas predeterminadas unilateralmente" (A
autonomia da vontade no Cdigo Civil brasileiro e no Cdigo de Defesa do
Consumidor, RT, 791/61).
31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 22-23.
32 Direito civil, cit., v. 3, p. 16.
33 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto, cit., RT, 775/24.
Prossegue o notvel jurista dizendo que ordem pblica  "um topos, um lugar
comum, com o qual se faz ou: a) a classificao das leis, para os mais diversos
sentidos (no Brasil, tem sido usada para classificar as normas instituidoras dos
planos econmicos e para lhes dar aplicao retroativa, o que tem sido objeto de
crtica do Min. Moreira Alves, pois o direito adquirido tem proteo constitucional
e est infenso  lei posterior, seja ou no de ordem pblica), ou b) a avaliao de
clusulas contratuais, afastveis na medida em que forem contrrias  ordem
pblica. O par. n. do art. 2.049 do Projeto ( atual art. 2.035) d, a ttulo de
exemplo de preceitos de ordem pblica, aqueles estabelecidos para assegurar a
funo social do contrato. Outros existem. Assim, tenho que so de ordem
pblica os preceitos legais sobre a igualdade entre as partes e a equivalncia
entre as prestaes, sendo contrrias a ela as clusulas legais que dispem sobre
a iseno de responsabilidade do estipulante do contrato de adeso, a que dificulta
sobremodo a defesa de um dos contratantes, a violadora da boa-f objetiva, e
assim por diante" (loc. cit., p. 24).
34 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 25-26.
35 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Projeto, cit., RT, 775/24; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 26.
36 Instituies, cit., v. III, p. 18-19.
37 Curso de direito civil, v. 1, p. 455.
38 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 19.
39 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 423.
40 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 14-15.
41 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 39; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 27-28.
42 Princpios, cit., p. 30.
43 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 424.
44 "Reviso contratual. Instrumento particular de confisso e reescalonamento
de dvida. Pretendida aplicao da clusula rebus sic stantibus, fundada na
impreviso em virtude de alteraes na economia. Inadmissibilidade.
Circunstncia de o pas ter enfrentado diversos planos econmicos, que afasta a
imprevisibilidade desses fenmenos na economia brasileira" ( RT, 788/270).
45 Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 72.
46 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos por incumprimento do
devedor, p. 152-153.
47 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 148-151.
48 Extino dos contratos, cit., p. 157.
49 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 232.
50 Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 51.
51 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 243.
52 A boa-f no direito privado, p. 411.
Segundo a lio de Jorge Mosset Iturraspe, "a boa-f subjetiva protege o
contratante que age com base na confiana que tem na existncia de um negcio
aparente; que no pode advertir o cocontratante ou terceiro de um erro no
reconhecvel; que para a formao do contrato atende aos termos que decorrem
de sua declarao de vontade e no aos que permanecem retidos na conscincia
dos celebrantes" ( Contratos, p. 264).
53 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 429.
Art 1.994 do Cdigo Civil paraguaio de 1987: "La buena f exigida por este
Cdigo, es la creencia sin duda alguna, en el poseedor de ser titular legtimo del
derecho".
54 A boa-f , cit., p. 411-412.
Ao definir a posse de boa-f, o art. 1.201 do novo Cdigo Civil descreve um
estado de ignorncia (" de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o
obstculo que impede a aquisio da coisa") e protege o seu titular, assegurando-
lhe o direito aos frutos,  indenizao por benfeitorias e o de reteno (art. 1.214),
alm da reduo do prazo para a prescrio aquisitiva (art. 1.242). Na fraude
contra credores, sofrem a ao anulatria os terceiros adquirentes que hajam
procedido de m-f (art. 161). No casamento nulo ou anulvel, h produo de
efeitos civis em favor dos cnjuges de boa-f ou de terceiros (art. 1.561).
55 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 430-431.
56 Judith Martins-Costa, A boa-f , cit., p. 412-413.
57 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 248.
A propsito, proclama a Concluso n. 26 da Jornada de Direito Civil (STJ-CJF),
que trata da atividade do juiz e dos critrios que so impostos s partes pela boa-
f objetiva: "A clusula geral contida no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao
juiz interpretar e, quando necessrio, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f
objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes".
58 Insuficincias, deficincias e desatualizao do projeto de Cdigo Civil na
questo da boa-f objetiva nos contratos, RT, 775/11.
59 Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 433.
60 Extino dos contratos, cit., p. 250.
61 Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, cit., p. 264.
"Alienao fiduciria. Busca e apreenso. O cumprimento do contrato de
financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza o credor a
lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela
faltante. No atende  exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que
desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido liminar de
reintegrao de posse" (STJ, REsp 272.739-MG, 4 T., rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJU, 2-4-2001).
"Conta corrente. Apropriao do saldo. Age com abuso de direito e viola a boa-
f o banco que, invocando clusula contratual constante do contrato de
financiamento, cobra-se lanando mo do numerrio depositado pela correntista
em conta destinada ao pagamento dos salrios de seus empregados, cujo
numerrio teria sido obtido junto ao BNDES" (STJ, RE 250.523-SP, 4 T., rel.
Min. Rosado de Aguiar, DJU, 18-12-2000).
62 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, cit., p. 435.
Nesse sentido a Concluso n. 24 da I Jornada de Direito Civil (STJ-CJF): "Em
virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a
violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento,
independentemente de culpa".
63 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 251-252.
"Responsabilidade civil. Estacionamento. Relao contratual de fato. Dever de
proteo derivado da boa-f. Furto de veculo. O estabelecimento bancrio que
pe  disposio dos seus clientes uma rea para estacionamento dos veculos
assume o dever, derivado do princpio da boa-f objetiva, de proteger os bens e a
pessoa do usurio" (STJ, Ag. 47.901-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU,
31-10-1994).
"O contrato de compra e venda celebrado para o fornecimento futuro de frutas
ctricas (laranja) no pode lanar as despesas  conta de uma das partes, o
produtor, deixando a critrio da compradora a fixao do preo. Modificao
substancial do mercado que deveria ser suportada pelas duas partes, de acordo
com a boa-f objetiva (art. 131 do Cdigo Comerc ial)" (STJ, REsp 256.456, 4 T.,
rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 7-5-2001).
64 Extino dos contratos, cit., p. 254.
65 O contrato e seus princpios, p. 87.
66 STJ, REsp 95.539-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 14-10-1996.
V. ainda: "A teoria dos atos prprios no permite voltar sobre os prprios passos
depois de estabelecer relaes em cuja seriedade os cidados confiaram ( venire
contra factum proprium)" (STJ, REsp 141.879-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJU, 22-6-1998).
67 Flvio Tartuce, Direito civil, v. 3, 3. ed., p. 120.
68 Extino dos contratos, cit., p. 254-255.
69 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 208; Slvio Venosa, Direito civil, cit.,
v. II, p. 453-454.
70 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 95-96; Francesco Messineo,
Doctrina, cit., t. II, p. 122.
71 Direito civil, cit., v. II, p. 459.
Dispe o art. 239 do Cdigo Civil portugus:
"Art. 239 -- Integrao
Na falta de disposio especial, a declarao negocial deve ser integrada de
harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto
omisso, ou de acordo com os ditames da boa-f, quando outra seja a soluo por
eles imposta".
72 Obrigaes, cit., p. 208.
73 Um artigo-chave do Cdigo Civil, comentrio publicado no jornal O Estado de
S. Paulo, 21-6-2003, p. A-2.
Acrescentou Miguel Reale, na sequncia: "No tocante  primeira, andou bem o
legislador ao se referir  boa-f , que  o cerne ou a matriz da eticidade, a qual
no existe sem a intentio, sem o elemento psicolgico da intencionalidade ou do
propsito de guardar fidelidade ou lealdade ao passado. Dessa intencionalidade,
no amplo sentido que Husserl d a essa palavra, resulta a boa-f objetiva, como
norma de conduta, que deve salvaguardar a veracidade do que foi estipulado...
Alm de  boa-f, o negcio jurdico deve obedecer aos usos e costumes do
lugar em que foi constitudo, o que demonstra que seu titular no  um `sujeito de
direito abstrato', mas uma pessoa situada no contexto de suas circunstncias
existenciais".
74 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 252.
75 Pothier formulou, a propsito, fundado nas fontes clssicas, as seguintes
regras: a) o intrprete deve indagar a inteno comum das partes, de preferncia
ao sentido gramatical das palavras -- potentior est quam vox mens dicentis; b)
quando uma clusula for suscetvel de dois entendimentos, deve ter aquele em
que possa produzir algum efeito, e no no em que nenhum possa gerar -- quoties
in stipulationibus ambigua oratio est, commdissimum est id accipi quo res de qua
agitur in tuto sit; c) quando um contrato encerrar expresses de duplo sentido,
deve entender-se no sentido condizente com a natureza do negcio mesmo; d) a
expresso ambgua interpreta-se segundo o que  de uso no pas; e) devem-se
considerar implcitas em todo contrato as clusulas de uso -- in contractibus
tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini; f) as clusulas contratuais
interpretam-se uma em relao s outras, sejam antecedentes, sejam
consequentes; g) em caso de dvida, a clusula interpreta-se contra o estipulante
e em favor do promitente; h) as clusulas contratuais, ainda quando genricas,
compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e no as coisas de que os
contratantes no cogitam -- iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est;
i) compreendem-se na universalidade todas as coisas particulares que a
compem, mesmo quando as partes ao contratar no tenham tido conhecimento
destas; j) o caso expresso para explicao da obrigao no deve considerar-se
com o efeito de restringir o vnculo, e sim que este abrange os casos no
expressos; k) uma clusula expressa no plural decompe-se muitas vezes em
clusulas singulares; l) o que est no fim da frase se relaciona com toda ela e no
apenas com o que imediatamente a precede, uma vez que guarde concordncia
em gnero e nmero com a frase inteira; m) interpreta-se a clusula contra
aquele contratante, em razo de cuja m-f, ou culpa, a obscuridade,
ambiguidade ou outro vcio se origina; n) as expresses que se apresentam sem
sentido nenhum devem ser rejeitadas como se no constassem do texto do
contrato ( Oeuvres (par Bugnet), v. II, n. 91 e s., apud Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 53-54).
76 Mnica Bierwagen, Princpios, cit., p. 95.
77 Maria Helena Diniz manifesta idntica opinio, in Tratado, cit., v. 1, p. 39.
78 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 532.
                               Captulo II
               DA FORMAO DOS CONTRATOS

1. A manifestao da vontade

        A manifestao da vontade  o primeiro e mais importante
requisito de existncia do negcio jurdico. A vontade humana se
processa inicialmente na mente das pessoas.  o momento subjetivo,
psicolgico, representado pela prpria formao do querer. O
momento objetivo  aquele em que a vontade se revela por meio da
declarao. Somente nesta fase ela se torna conhecida e apta a
produzir efeitos nas relaes jurdicas. Por isso se diz que, em rigor, 
a declarao da vontade, e no ela prpria, que constitui requisito de
existncia dos negcios jurdicos e, conseguintemente, dos
contratos1.
        O contrato  um acordo de vontades que tem por fim criar,
modificar ou extinguir direitos. Constitui o mais expressivo modelo de
negcio jurdico bilateral. A manifestao da vontade pode ser
expressa ou tcita. Poder ser tcita quando a lei no exigir que seja
expressa (CC, art. 111). Expressa  a exteriorizada verbalmente, por
escrito, gesto ou mmica, de forma inequvoca. Algumas vezes a lei
exige o consentimento escrito como requisito de validade da avena.
No havendo na lei tal exigncia, vale a manifestao tcita, que se
infere da conduta do agente.
        O silncio pode ser interpretado como manifestao tcita da
vontade quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for
necessria a declarao de vontade expressa (CC, art. 111), e,
tambm, quando a lei o autorizar, como nos arts. 539 (doao pura),
512 (venda a contento), 432 (praxe comercial) etc., ou, ainda,
quando tal efeito ficar convencionado em um pr-contrato. Nesses
casos o silncio  considerado circunstanciado ou qualificado ( v ., a
propsito, no v. 1 desta obra, Elementos do negcio jurdico, item
7.1.1 -- O silncio como manifestao de vontade ).

2. Negociaes preliminares

        O contrato resulta de duas manifestaes de vontade: a
proposta e a aceitao. A primeira, tambm chamada de oferta,
policitao ou oblao, d incio  formao do contrato e no
depende, em regra, de forma especial.
        Nem sempre, no entanto, o contrato nasce instantaneamente
de uma proposta seguida de uma imediata aceitao. Na maior parte
dos casos a oferta  antecedida de uma fase, s vezes prolongada, de
negociaes       preliminares     caracterizada    por     sondagens,
conversaes, estudos e debates ( tractatus, trattative , pourparlers),
tambm denominada fase da puntuao. Nesta, como as partes ainda
no manifestaram a sua vontade, no h nenhuma vinculao ao
negcio. Qualquer delas pode afastar-se, simplesmente alegando
desinteresse, sem responder por perdas e danos. Mesmo quando
surge um projeto ou minuta, ainda assim no h vinculao das
pessoas. Tal responsabilidade s ocorrer se ficar demonstrada a
deliberada inteno, com a falsa manifestao de interesse, de
causar dano ao outro contraente, levando-o, por exemplo, a perder
outro negcio ou realizando despesas. O fundamento para o pedido
de perdas e danos da parte lesada no , nesse caso, o
inadimplemento contratual, mas a prtica de um ilcito civil (CC, art.
186).
        Embora as negociaes preliminares no gerem, por si
mesmas, obrigaes para qualquer dos participantes, elas fazem
surgir, entretanto, deveres jurdicos para os contraentes, decorrentes
da incidncia do princpio da boa-f, sendo os principais os deveres
de lealdade e correo, de informao, de proteo e cuidado e de
sigilo. A violao desses deveres durante o transcurso das
negociaes  que gera a responsabilidade do contraente, tenha sido
ou no celebrado o contrato. Essa responsabilidade ocorre, pois, no
no campo da culpa contratual, mas da aquiliana, somente no caso de
um deles induzir no outro a crena de que o contrato ser celebrado,
levando-o a despesas ou a no contratar com terceiro etc. e depois
recuar, causando-lhe dano. Essa responsabilidade tem, porm,
carter excepcional2.
        Na Jornada de Direito Civil realizada em Braslia em
setembro de 2002, j mencionada (STJ-CJF), foi aprovada a
Concluso n. 25, do seguinte teor: "O art. 422 do Cdigo Civil no
inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases
pr e ps-contratual". Pode-se afirmar que, mesmo com a redao
insuficiente do aludido art. 422, nela esto compreendidas as
tratativas preliminares, antecedentes do contrato, que podem
acarretar a responsabilidade pr-contratual3.
        Como assevera Ruy Rosado de Aguiar Jnior 4, em lio j
referida, o princpio da boa-f, durante as tratativas preliminares, 
fonte de deveres de esclarecimento, situao que surge
seguidamente quando uma das partes dispe de superioridade de
informaes ou de conhecimentos tcnicos, que devem ser
repassados amplamente e de forma compreensvel  contraparte,
para que esta possa decidir com suficiente conhecimento de causa.
Tambm surgem, nas tratativas, deveres de lealdade, decorrentes da
simples aproximao pr-contratual. Censura-se, assim, quem
abandona inesperadamente as negociaes j em adiantado estgio,
depois de criar na outra parte a expectativa da celebrao de um
contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em funo
do qual perdeu outras oportunidades. A violao a esse dever
secundrio pode ensejar indenizao, por existir uma relao
obrigacional, independentemente de contrato, fundada na boa-f.

3. A proposta

3.1. Conceito e caractersticas

        Nem toda iniciativa ou manifestao de vontade no sentido de
dar vida a um contrato  oferta em sentido tcnico, mas s a
declarao de vontade dirigida por uma parte  outra com a inteno
de provocar uma adeso do destinatrio  proposta 5.
        A oferta traduz uma vontade definitiva de contratar nas bases
oferecidas, no estando mais sujeita a estudos ou discusses, mas
dirigindo-se  outra parte para que a aceite ou no, sendo, portanto,
um negcio jurdico unilateral, constituindo elemento da formao
contratual. Pode-se dizer, ento, que proposta, oferta, policitao ou
oblao " uma declarao receptcia de vontade, dirigida por uma
pessoa a outra (com quem pretende celebrar um contrato), por fora
da qual a primeira manifesta sua inteno de se considerar
vinculada, se a outra parte aceitar" 6.
        Representa ela o impulso decisivo para a celebrao do
contrato, consistindo em uma declarao de vontade definitiva.
Distingue-se nesse ponto das negociaes preliminares, que no tm
esse carter e no passam de estudos e sondagens, sem fora
obrigatria. Aquela, ao contrrio, cria no aceitante a convico do
contrato em perspectiva, levando-o  realizao de projetos e s
vezes de despesas e  cessao de alguma atividade. Por isso, vincula
o policitante, que responde por todas essas consequncias, se
injustificadamente retirar-se do negcio7.
        A proposta deve conter todos os elementos essenciais do
negcio proposto, como preo, quantidade, tempo de entrega, forma
de pagamento etc. Deve tambm ser sria e consciente, pois vincula
o proponente (CC, art. 427). Deve ser, ainda, clara, completa e
inequvoca, ou seja, h de ser formulada em linguagem simples,
compreensvel ao oblato, mencionando todos os elementos e dados
do negcio necessrios ao esclarecimento do destinatrio e
representando a vontade inquestionvel do proponente.
       A oferta  um negcio jurdico receptcio, pois a sua eficcia
depende da declarao do oblato. No tem, entretanto, fora
absoluta, gerando desde logo direitos e obrigaes. No se pode
assim dizer que equivale ao contrato. No perde o carter de negcio
jurdico receptcio se for endereada no a uma pessoa determinada,
mas assumir a forma de oferta aberta ao pblico, como nos casos de
mercadorias expostas em vitrinas, feiras ou leiles com o preo 
mostra, bem como em licitaes e tomadas de preos para
contratao de servios e obras.
       O art. 429 do novo Cdigo Civil declara que " a oferta ao
pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais
ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos
usos". Em geral entende-se que  limitada ao estoque existente.
Acrescenta o pargrafo nico que " pode revogar-se a oferta pela
mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na
oferta realizada". A oferta aberta ao pblico vale como proposta
obrigatria, pois, quando contm todos os elementos essenciais do
contrato.
       H negcios, com efeito, em que a oferta, pela sua natureza, 
aberta. Deixa de ser obrigatria se o policitante tiver a natural
faculdade de mant-la ou no. Neste caso, haver apenas a
potencialidade do contrato, que estar formado se at a sua aceitao
ela ainda estiver vigente.

3.2. A oferta no Cdigo Civil

3.2.1. A fora vinculante da oferta

       Dispe o art. 427 do Cdigo Civil:
       "A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio
no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das
circunstncias do caso".
       Portanto, repetindo: desde que sria e consciente, a proposta
vincula o proponente . A obrigatoriedade da proposta consiste no nus,
imposto ao proponente, de mant-la por certo tempo a partir de sua
efetivao e de responder por suas consequncias, por acarretar no
oblato uma fundada expectativa de realizao do negcio, levando-o
muitas vezes, como j dito, a elaborar projetos, a efetuar gastos e
despesas, a promover liquidao de negcios e cessao de atividade
etc.
       A lei abre, entretanto, vrias excees a essa regra. Dentre
elas no se encontram, todavia, a morte ou a interdio do
policitante. Nesses dois casos, respondem, respectivamente, os
herdeiros e o curador do incapaz pelas consequncias jurdicas do
ato. Com efeito, a morte intercorrente no desfaz a promessa, que se
insere como elemento passivo da herana. A proposta se transmite
aos herdeiros como qualquer outra obrigao8. Estes somente
podero retratar-se na forma do art. 428, IV, do novo diploma. O
princpio, como adverte Slvio Venosa 9, evidentemente no se aplica
a uma proposta de obrigao personalssima.

3.2.2. Proposta no obrigatria

       A s excees referidas no item anterior encontram-se na
segunda parte do retrotranscrito art. 427. Desse modo, a proposta de
contrato obriga o proponente, " se o contrrio no resultar dos termos
dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso".
       A oferta no obriga o proponente, em primeiro lugar, se
contiver clusula expressa a respeito.  quando o prprio proponente
declara que no  definitiva e se reserva o direito de retir-la. Muitas
vezes a aludida clusula contm os dizeres: "proposta sujeita a
confirmao" ou "no vale como proposta". Neste caso a ressalva se
incrusta na proposta mesma e o aceitante, ao receb-la, j a conhece
e sabe da sua no obrigatoriedade. Se ainda assim a examinar e
estudar, ser com seu prprio risco, pois no advir nenhuma
consequncia para o proponente se optar por revog-la, visto que
estar usando uma faculdade que a si mesmo se reservou10.
       Em segundo lugar, a proposta no obriga o proponente em
razo da natureza do negcio.  o caso, por exemplo, das chamadas
propostas abertas ao pblico, que se consideram limitadas ao estoque
existente e encontram-se reguladas no art. 429 do novo diploma,
comentado no item n. 3.1, retro.
       E, por ltimo, a oferta no vincula o proponente em razo das
circunstncias do caso, mencionadas no art. 428 do mesmo diploma.
No so, portanto, circunstncias quaisquer, mas aquelas a que a lei
confere esse efeito. O referido dispositivo declara que a proposta
deixa de ser obrigatria:
       " I - Se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi
imediatamente aceita...".
       Quando o solicitado responde que ir estudar a proposta feita
por seu interlocutor, poder este retir-la.  " pegar ou largar, e se o
oblato no responde logo, dando pronta aceitao, caduca a proposta,
liberando-se o proponente" 11. Considera-se tambm presente --
aduz o dispositivo em tela -- " a pessoa que contrata por telefone ou
por meio de comunicao semelhante ".
        Presente, portanto,  aquele que conversa diretamente com o
policitante, mesmo que por algum outro meio mais moderno de
comunicao a distncia, e no s por telefone, e ainda que os
interlocutores estejam em cidades, Estados ou pases diferentes. Se a
comunicao entre as partes  feita pela Internet, estando ambas em
contato simultneo, a hiptese merece o mesmo tratamento jurdico
conferido s propostas feitas por telefone, por se tratar de
comunicao semelhante , s se tornando obrigatria a policitao se
for imediatamente aceita. Todavia, o mesmo no deve suceder com
a proposta feita por via de e-mail, no estando ambos os usurios da
rede simultaneamente conectados.
        " II - Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do
proponente ".
        Cuida-se de oferta enviada, por corretor ou correspondncia,
a pessoa ausente. Uma pessoa no  considerada ausente, para esse
fim, por se encontrar distante do outro contraente, visto que so
considerados presentes os que contratam por telefone, mas sim
devido  inexistncia de contato direto. Para os fins legais, so
considerados ausentes os que negociam mediante troca de
correspondncia ou intercmbio de documentos.
        O prazo suficiente para a resposta varia conforme as
circunstncias.  o necessrio ou razovel para que chegue ao
conhecimento do proponente e denomina-se prazo moral. Entre
moradores prximos, no deve ser muito longo. Diferente ser o
entendimento se os partcipes do negcio residirem em locais
distantes e de acesso difcil e demorado.
        " III - Se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a
resposta dentro do prazo dado".
        Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente ter de
esperar pelo seu trmino. Esgotado, sem resposta, estar este
liberado, no prevalecendo a proposta feita.
        " IV - Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao
conhecimento da outra parte a retratao do proponente ".
        Malgrado a fora obrigatria da proposta, a lei permite ao
proponente a faculdade de retratar-se, ainda que no haja feito
ressalva nesse sentido. Todavia, para que se desobrigue, e no se
sujeite s perdas e danos,  necessrio que a retratao chegue ao
conhecimento do aceitante antes da proposta ou simultaneamente
com ela, "casos em que as duas declaraes de vontade (proposta e
retratao), por serem contraditrias, nulificam-se e destroem-se
reciprocamente. No importa de que via ou meio se utiliza o
proponente (carta, telegrama, mensagem por mo de prprio
etc.)" 12.
        Por exemplo: antes que o mensageiro entregue a proposta ao
outro contratante, o ofertante entende-se diretamente com ele, por
algum meio rpido de comunicao, retratando-se. A proposta, in
casu, no chegou a existir juridicamente, porque retirada a tempo13.

3.3. A oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor

        O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90)
regulamenta, nos arts. 30 a 35, a proposta nos contratos que
envolvem relaes de consumo. Preceituam eles que deve ser sria,
clara e precisa, alm de definitiva, como tambm o exige o Cdigo
Civil. Entretanto, naquele a oferta  mais ampla, pois normalmente
dirige-se a pessoas indeterminadas. A distino bsica  a destinao
do Cdigo de Defesa do Consumidor  contratao em massa, como
regra geral.
        No tocante aos efeitos, a recusa indevida de dar cumprimento
 proposta d ensejo  execuo especfica (arts. 35, I, e 84),
consistindo opo exclusiva do consumidor a resoluo em perdas e
danos. Alm de poder preferir a execuo especfica (CDC, art. 35,
I), o consumidor pode optar por, em seu lugar, "aceitar outro produto
ou prestao de servio equivalente" (II) ou, ainda, por "rescindir o
contrato, com direito  restituio de quantia eventualmente
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos" (III).
        O art. 34 do referido diploma, por sua vez, estabelece
solidariedade entre o fornecedor e seus prepostos ou representantes
autnomos.
        Em conformidade com o art. 30 do diploma consumerista,
toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada
por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a
produtos ou servios oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor, integrando o contrato. A oferta deve ser clara, precisa,
veiculada em lngua portuguesa e de fcil entendimento. Se uma
empresa construtora, verbi gratia, menciona na propaganda das
unidades habitacionais  venda que estas so dotadas de determinado
acabamento (azulejos, metais e pisos de determinada marca ou
qualidade, p. ex.), tais informaes erigem-se  condio de
verdadeiras clusulas contratuais.
        A proposta aberta ao pblico, por meio de exibio de
mercadorias em vitrinas, catlogos, anncios nos diversos meios de
divulgao etc., vincula o ofertante. O fornecedor deve assegurar
no apenas o preo e as caractersticas dos produtos e servios, mas
tambm as quantidades disponveis em estoque. Deve, assim, atender
 clientela nos limites do estoque informado, sob pena de
responsabilidade.
       O art. 35 do diploma ora em estudo dispe que, se o
fornecedor recusar dar cumprimento a sua oferta, o consumidor
poder exigir, alternativamente, o cumprimento forado da
obrigao, um produto equivalente ou ainda a resciso do contrato,
recebendo perdas e danos.

4. A aceitao

4.1. Conceito e espcies

       Aceitao ou oblao  a concordncia com os termos da
proposta.  manifestao de vontade imprescindvel para que se
repute concludo o contrato, pois, somente quando o oblato se
converte em aceitante e faz aderir a sua vontade  do proponente, a
oferta se transforma em contrato. A aceitao consiste, portanto, "na
formulao da vontade concordante do oblato, feita dentro do prazo e
envolvendo adeso integral  proposta recebida" 14.
        Para produzir o efeito de aperfeioar o contrato a aceitao
deve ser pura e simples. Se apresentada " fora do prazo, com adies,
restries, ou modificaes, importar nova proposta" (CC, art. 431),
comumente denominada contraproposta. Como a proposta perde a
fora obrigatria depois de esgotado o prazo concedido pelo
proponente, a posterior manifestao do solicitado ou oblato tambm
no obriga o ltimo, pois aceitao no temos e, sim, nova proposta.
O mesmo se pode dizer quando este no aceita a oferta
integralmente, introduzindo-lhe restries ou modificaes.
        A aceitao pode ser expressa ou tcita. A primeira decorre
de declarao do aceitante, manifestando a sua anuncia; a segunda,
de sua conduta, reveladora do consentimento.
        O art. 432 do Cdigo Civil menciona duas hipteses de
aceitao tcita, em que se reputa concludo o contrato, no
chegando a tempo a recusa: a) quando " o negcio for daqueles em
que no seja costume a aceitao expressa"; b) ou quando " o
proponente a tiver dispensado".
        Se, por exemplo, um fornecedor costuma remeter os seus
produtos a determinado comerciante, e este, sem confirmar os
pedidos, efetua os pagamentos, instaura-se uma praxe comercial. Se
o ltimo, em dado momento, quiser interromp-la, ter de avisar
previamente o fornecedor, sob pena de ficar obrigado ao pagamento
de nova remessa, nas mesmas bases das anteriores15.
        Costuma-se mencionar, como exemplo da situao descrita
na letra b, a hiptese do turista que remete um fax a determinado
hotel, reservando acomodaes, informando que a chegada se dar
em tal data, se no receber aviso em contrrio. No chegando a
tempo a negativa, reputar-se- concludo o contrato.

4.2. Hipteses de inexistncia de fora vinculante da aceitao

        Malgrado o contrato se aperfeioe com a aceitao, o Cdigo
Civil trata de duas hipteses em que tal manifestao de vontade
deixa de ter fora vinculante:
        a ) Se a aceitao, embora expedida a tempo, por motivos
imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente (CC, art.
430, primeira parte) -- Assim, se, embora expedida no prazo, a
aceitao chegou tardiamente ao conhecimento do policitante,
quando este, estando liberado em virtude do atraso involuntrio, j
celebrara negcio com outra pessoa, a circunstncia dever ser, sob
pena de responder por perdas e danos, imediatamente comunicada ao
aceitante , que tem razes para supor que o contrato esteja concludo
e pode realizar despesas que repute necessrias ao seu cumprimento.
Assim o exige a segunda parte do mencionado art. 430.
        b) Se antes da aceitao, ou com ela, chegar ao proponente a
retratao do aceitante -- Dispe, com efeito, o art. 433 do Cdigo
Civil que se considera " inexistente a aceitao, se antes dela ou com
ela chegar ao proponente a retratao do aceitante ". Verifica-se que
a lei permite tambm a retratao da aceitao. Neste caso, a
"declarao da vontade, que continha a aceitao, desfez-se, antes
que o proponente pudesse tomar qualquer deliberao no sentido da
concluso do contrato" 16.

5. Momento da concluso do contrato

5.1. Contratos entre presentes

        Se o contrato for celebrado entre presentes, a proposta poder
estipular ou no prazo para a aceitao. Se o policitante no
estabelecer nenhum prazo, esta dever ser manifestada
imediatamente, sob pena de a oferta perder a fora vinculativa. Se,
no entanto, a policitao estipulou prazo, a aceitao dever operar-
se dentro nele, sob pena de desvincular-se o proponente.
       Constitui ponto relevante na doutrina da formao dos
contratos a determinao do momento em que se deve considerar
formado o contrato entre presentes e entre ausentes. Para que se
possa estabelecer a obrigatoriedade da avena, ser mister verificar
em que instante o contrato se aperfeioou, unindo os contraentes,
impossibilitando a retratao e compelindo-os a executar o negcio,
sob pena de responderem pelas perdas e danos.
       Se o contrato for realizado inter praesentes nenhum problema
haver, visto que as partes estaro vinculadas na mesma ocasio em
que o oblato aceitar a proposta. Nesse momento caracterizou-se o
acordo recproco de vontades e, a partir dele, o contrato comear a
produzir efeitos jurdicos17.

5.2. Contratos entre ausentes

        A dificuldade para se precisar em que momento se deve
considerar formado o contrato aparece na avena inter absentes,
efetivado por correspondncia epistolar (carta ou telegrama) ou
telegrfica, com ou sem a interveno dos servios de correio. A
correspondncia pode ser encaminhada pelo prprio interessado ou
por algum contratado para essa tarefa.
        Quando o contrato  celebrado entre ausentes, por
correspondncia (carta, telegrama, fax , radiograma, e-mail etc.) ou
intermedirios, a resposta leva algum tempo para chegar ao
conhecimento do proponente e passa por diversas fases.
        Divergem os autores a respeito do momento em que a
conveno se reputa concluda. Para a teoria da informao ou da
cognio,  o da chegada da resposta ao conhecimento do policitante,
que se inteira de seu teor. Tem o inconveniente de deixar ao arbtrio
do proponente abrir a correspondncia e tomar conhecimento da
resposta positiva. No basta a correspondncia ser entregue ao
destinatrio. O aperfeioamento do contrato se dar somente no
instante em que o policitante abri-la e tomar conhecimento do teor da
resposta.
        A segunda teoria, a da declarao ou da agnio, subdivide-se
em trs: a) da declarao propriamente dita; b) da expedio; e c) da
recepo.
        Para a teoria da declarao propriamente dita, o instante da
concluso coincide com o da redao da correspondncia epistolar.
Obviamente, tal entendimento no pode ser aceito, porque, alm da
dificuldade de se comprovar esse momento, o consentimento ainda
permanece restrito ao mbito do aceitante, que pode destruir a
mensagem em vez de remet-la.
        Para a teoria da expedio, no basta a redao da resposta,
sendo necessrio que tenha sido expedida, isto , sado do alcance e
controle do oblato.  considerada a melhor, embora no seja
perfeita, porque evita o arbtrio dos contraentes e afasta dvidas de
natureza probatria.
        Por ltimo, a teoria da recepo exige mais: que, alm de
escrita e expedida, a resposta tenha sido entregue ao destinatrio.
Distingue-se da teoria da informao porque esta exige no s a
entrega da correspondncia ao proponente, como tambm que este a
tenha aberto e tomado conhecimento de seu teor.
        O art. 434 do Cdigo Civil acolheu expressamente a teoria da
expedio, ao afirmar que os contratos entre ausentes tornam-se
perfeitos desde que a aceitao  expedida. Proclama, com efeito, o
aludido dispositivo:
        "Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a
aceitao  expedida, exceto:
        I - no caso do artigo antecedente;
        II - se o proponente se houver comprometido a esperar
resposta;
        III - se ela no chegar no prazo convencionado".
        Observa-se que o novo diploma estabeleceu trs excees 
regra de que o aperfeioamento do contrato se d com a expedio
da resposta. Na realidade, recusando efeito  expedio se tiver
ha vid o retratao oportuna, ou se a resposta no chegar ao
conhecimento do proponente no prazo, desfigurou ele a teoria da
expedio. Ora, se sempre  permitida a retratao antes de a
resposta chegar s mos do proponente, e se, ainda, no se reputa
concludo o contrato na hiptese de a resposta no chegar no prazo
convencionado, na realidade o referido diploma filiou-se  teoria da
recepo, e no  da expedio.
        A terceira exceo apresentada no retrotranscrito art. 434 do
Cdigo Civil ("se a resposta no chegar no prazo convencionado") 
intil e injustificvel, como reconhece a doutrina, pois, se h prazo
convencionado e a resposta no chega no intervalo determinado, no
houve acordo e sem ele no h contrato18.

6. Lugar da celebrao

      Dispe o art. 435 do Cdigo Civil:
      "Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto".
        Optou o legislador, pois, pelo local em que a proposta foi
feita 19. Aparentemente, tal soluo encontra-se em contradio com
a expressa adoo da teoria da expedio, no dispositivo anterior.
Entretanto, para quem, como ns, entende que o Cdigo Civil
acolheu, de fato, a da recepo, inexiste a apontada contradio.
        O problema tem relevncia na apurao do foro competente
e, no campo do direito internacional, na determinao da lei
aplicvel. Prescreve o art. 9,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, atualmente denominada Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro (cf. Lei n. 12.376, de 30-12-2010), que " a
obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em
que residir o proponente ". Tal dispositivo aplica-se aos casos em que
os contratantes residem em pases diferentes e assumiu maior
importncia com o recrudescimento dos contratos formados pela
Internet.
        Denota-se que o legislador preferiu a uniformizao de
critrios, levando em conta o local em que o impulso inicial teve
origem. Ressalve-se que, dentro da autonomia da vontade, podem as
partes eleger o foro competente (foro de eleio) e a lei aplicvel 
espcie.

7. Formao dos contratos pela Internet


        Crescem, a cada dia, os negcios celebrados por meio da
Internet. Entretanto, o direito brasileiro no continha, at h pouco
tempo, nenhuma norma especfica sobre o comrcio eletrnico, nem
mesmo no Cdigo de Defesa do Consumidor. Todavia, a Medida
Provisria n. 2.200, de 28 de junho de 2001, que institui a
Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira -- ICP-Brasil, e d
outras providncias, como a garantia da comunicao com os rgos
pblicos por meios eletrnicos, publicada em 29 de junho de 2001,
disciplina a questo da integridade, autenticidade e validade dos
documentos eletrnicos.
        Ressalve-se a tramitao no Congresso Nacional de vrios
projetos que tratam da regulamentao jurdica do comrcio
eletrnico e da assinatura digital, devendo ser destacado o Projeto n.
1.589/99, de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, que sofreu
algumas alteraes durante a sua tramitao, transformando-se no
Projeto n. 4.906/2001.
        Segundo Semy Glanz, "contrato eletrnico  aquele celebrado
por meio de programas de computador ou aparelhos com tais
programas. Dispensa assinatura ou exige assinatura codificada ou
senha. A segurana de tais contratos vem sendo desenvolvida por
processos de codificao secreta, chamados de criptologia ou
encriptao. Tal mtodo vem sendo aperfeioado, porque foi
verificado que certos tcnicos, mal-intencionados, chamados em
ingl s hackers ou crackers, conseguem descobrir as senhas e
penetrar nas contas ou operaes secretas, inclusive transferindo
dinheiro de contas bancrias" 20.
        No estgio atual, a obrigao do empresrio brasileiro que se
vale do comrcio eletrnico para vender os seus produtos ou
servios, para com os consumidores,  a mesma que o Cdigo de
Defesa do Consumidor atribui aos fornecedores em geral. A
transao eletrnica realizada entre brasileiros est, assim, sujeita
aos mesmos princpios e regras aplicveis aos demais contratos aqui
celebrados.
        No entanto, o contrato de consumo eletrnico internacional
obedece ao disposto no art. 9,  2, da Lei de Introduo s Normas
do Direito Brasileiro, que determina a aplicao,  hiptese, da lei do
domiclio do proponente. Por essa razo, se um brasileiro faz a
aquisio de algum produto oferecido pela Internet por empresa
estrangeira, o contrato ento celebrado rege-se pelas leis do pas do
contratante que fez a oferta ou proposta.
        Assim, malgrado o Cdigo de Defesa do Consumidor
brasileiro (art. 51, I), por exemplo, considere abusiva e no admita a
validade de clusula que reduza, por qualquer modo, os direitos do
consumidor (clusula de no indenizar), o internauta brasileiro pode
ter dado sua adeso a uma proposta de empresa ou comerciante
estrangeiro domiciliado em pas cuja legislao admita tal espcie de
clusula, especialmente quando informada com clareza aos
consumidores. E, nesse caso, no ter o aderente como evitar a
limitao de seu direito.
        Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comrcio virtual deve atentar para as
normas do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente
quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem
informaes claras e precisas do produto, em portugus, sobre o
preo, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais
riscos  sade ou segurana do consumidor (art. 31), e as que se
referem  necessidade de identificao dos fabricantes pelo nome e
endereo (art. 33). Se as informaes transmitidas so incompletas
ou obscuras, prevalece a condio mais benfica ao consumidor
(CDC, arts. 30 e 47). E, se no forem verdadeiras, configura-se vcio
de fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do
produto ou servio e as indicaes constantes da mensagem
publicitria, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Cdigo,
caracteriza vcio de qualidade.
        Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo
anunciante e fornecedor dos produtos e servios, como nico
responsvel pelas informaes veiculadas, pois o titular do
estabelecimento eletrnico onde  feito o anncio no responde pela
regularidade deste nos casos em que atua apenas como veculo. Do
mesmo modo, no responde o provedor de acesso  Internet, pois os
servios que presta so apenas instrumentais e no h condies
tcnicas de avaliar as informaes nem o direito de intercept-las e
de obstar qualquer mensagem 21.
        O Cdigo Civil, em harmonia com o art. 9,  2, da Lei de
Introduo, diz que o direito aplicvel aos contratos em geral 
aquele do lugar de onde emanou a proposta (art. 435).  certo,
porm, que o Cdigo de Defesa do Consumidor expressamente
dispe que consumidores brasileiros tm o direito de promover
quaisquer aes fundadas na responsabilidade do fornecedor perante
o foro de seu prprio domiclio. Desse modo, o consumidor poderia
promover a ao no Brasil, mas o direito a ser aplicado pela corte
brasileira teria de ser o aliengena, do pas de onde originou-se a
proposta.
        Essa situao, como se pode perceber, traz inmeros
problemas. Assinala a propsito, e com razo, Ronaldo Lemos da
Silva Jnior que a aplicao de direito estrangeiro por parte de
tribunais brasileiros traz insegurana tanto para as partes quanto para
o prprio Judicirio. A tendncia seria, assim, em princpio, a
aplicao da lex fori, ou seja, a lei brasileira. Todavia tal soluo no
seria consistente, do ponto de vista estritamente jurdico. Ademais,
aduz, para que a deciso de tribunal brasileiro seja acatada em pases
como os Estados Unidos, por exemplo, precisaria ela ser homologada
pelas cortes americanas, o que obriga o consumidor a promover uma
outra ao naquele pas para que estas reconheam a deciso
proferida no Brasil.
        Ressalta o mencionado autor a deficincia da legislao para
a soluo desses problemas, observando que, em razo dessa
dificuldade, surgem elementos traados pelo prprio mercado como
forma de responder  necessidade de se assegurar proteo
institucional s relaes de consumo. Surgem assim os chamados
"Mecanismos Alternativos de Resoluo de Disputas" (ADR:
Alternative Dispute Resolution). Caso iniciativas como essa sejam
concretizadas, "o consumidor que enfrentasse problemas com
consumo on-line , em vez de recorrer s cortes tradicionais, poderia
dirigir-se a um frum criado especificamente com a finalidade de
resolver esse tipo de problema... A tendncia  que, em um futuro
muito prximo, todos os sites de e-commerce filiem-se a algum
rgo de resoluo de disputas" 22.
        Enquanto tal no ocorre, o consumidor brasileiro ter dois
caminhos a seguir, no caso de compra realizada pela rede, em que a
empresa vendedora possua sede social em pas estrangeiro: a) mover
a ao judicial no pas sede da empresa; ou b) ajuiz-la no Brasil,
amparado que se encontra pela Constituio Federal (art. 5, XXXII),
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (art. 9,  2),
Cdigo de Processo Civil (art. 88, II) e Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 101, I).
        Outra questo relevante relacionada  contratao eletrnica
versa sobre a sua caracterizao como negociao entre ausentes ou
entre presentes. Como foi visto no item n. 5.2 retro,  difcil se saber
quando se aperfeioa o contrato celebrado entre ausentes, reputando-
se presentes os que contratam por telefone (CC, art. 428, I).
        Entende Slvio Venosa que, embora seja utilizada a linha
telefnica, a contratao eletrnica no pode ser tida como realizada
entre presentes, devido  ausncia de colquio direto entre as partes.
Somente pode ser reputada entre presentes quando cada pessoa se
utiliza de seu computador de forma simultnea e concomitante,
como se ocorresse uma conversa normal, com remessa recproca de
dados: "remetemos a proposta, o destinatrio est  espera, l-a no
monitor e envia a aceitao ou rejeio, ou formula contraproposta".
        Todavia, aduz o insigne civilista paulista, no  isso que
geralmente ocorre. As transmisses "so normalmente decorrentes
de pr-programao, com horrios acertados de transmisso, que
procuram, por vezes, os momentos de menor sobrecarga na rede
telefnica. Por sua vez, o receptor, o oblato no caso, raramente
estar  espera da mensagem, a postos diante de seu equipamento
eletrnico. Destarte, a contratao, nesse caso,  feita entre ausentes.
Existem fases de apresentao da proposta e de aceitao bem
ntidas. Desse modo, a contratao por computadores assim como
pelos aparelhos de fax ser entre presentes ou entre ausentes,
dependendo do posicionamento das partes quando das remessas das
mensagens e documentos" 23.
        A controvrsia j foi objeto de intensos estudos doutrinrios.
Maristela Basso24, ao analisar a formao dos contratos
internacionais, manifesta opinio praticamente anloga  externada
por Slvio Venosa, formulando trs espcies de formao contratual:
a) instantnea, em que o intervalo entre oferta e aceitao pode ser
desconsiderado; b) ex intervallo, em que existe um intervalo
considervel entre oferta e aceitao; e c) ex intervallo temporis, em
que h troca de contrapropostas entre as partes.
        Nessa linha, assevera Lus Wielewicki: "Considerando-se a
brevidade do envio e recebimento de mensagens eletrnicas, 
possvel concluir que, independentemente da definio do binmio
      ausentes versus presentes, a formao dos contratos eletrnicos
      sujeita-se a regimes distintos, de acordo com a durao do perodo
      existente entre a oferta e aceitao contratuais... Na formao
      contratual instantnea, o vnculo contratual eletronicamente formado
      d-se de imediato, com o envio de pronta aceitao. Na formao
      contratual ex intervallo, o emissor da aceitao eletrnica envia a
      mensagem confirmatria aps um prazo considervel de reflexo. J
      na formao ex intervallo temporis, o emissor da aceitao torna-se
      remetente de nova proposta, sob a forma de uma contraproposta" 25.
             Um dos grandes problemas com que se defronta o comrcio
      eletrnico diz respeito  autenticidade dos documentos. Para a sua
      validade jurdica  necessrio que seja devidamente "assinado",
      dentro do seu ambiente, qual seja, o digital ou virtual. Essa espcie de
      assinatura, na realidade, nada tem que ver com a manuscrita, que
      conhecemos e utilizamos frequentemente. Na categoria de
      assinaturas eletrnicas podem-se enquadrar vrios tipos diferentes de
      processos tcnicos, que precisam dos meios informticos para serem
      aplicados, como, por exemplo: cdigo secreto, assinatura digitalizada,
      assinatura digital (criptogrfica), criptografia com chave privada
      (simtrica, com utilizao de uma senha comum), criptografia com
      chave pblica (assimtrica, com utilizao de uma senha ou chave
      privada) 26.
             A doutrina, em face do elevado grau de certeza jurdica da
      autenticidade da assinatura digital, tem preconizado a sua
      equiparao, desde logo, a um original escrito e assinado de forma
      autgrafa pelo seu subscritor, independentemente de lei especfica ou
      lei complementar 27.
              Vrios projetos de lei foram apresentados com a finalidade de
      disciplinar essa questo, sendo o Projeto n. 1.589/99, que atualmente
      tem o n. 4.906/2001, de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil,
      o mais completo deles. Nele est sendo proposta a equiparao do
      "documento eletrnico assinado pelo seu autor mediante sistema
      criptogrfico de chave pblica" quele escrito e assinado, previsto no
      art. 368 do estatuto processual civil. O mencionado projeto cuida,
      ainda, do modo pelo qual se dar a certificao da assinatura digital,
      de forma clara e detalhada 28.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 63.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 37-38.
3 Nelson Nery Junior, Contratos no Cdigo Civil, in O Novo Cdigo Civil --
Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale , p. 433.
4 Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 250.
J se decidiu: "Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade da
empresa alimentcia, industrializadora de tomates, que distribui sementes, no
tempo do plantio, e ento manifesta a inteno de adquirir o produto, mas depois
resolve, por sua convenincia, no mais industrializ-lo naquele ano, assim
causando o prejuzo do agricultor, que sofre a frustrao da expectativa da venda
da safra, uma vez que o produto ficou sem possibilidade de colocao. Decorre
do princpio da boa-f objetiva, aceito pelo nosso ordenamento, o dever de
lealdade durante as tratativas e a consequente responsabilidade da parte que,
depois de suscitar na outra a justa expectativa de celebrao de um certo
negcio, volta atrs e desiste de consumar a avena" ( RJTJRS, 154/378).
E ainda: "Responsabilidade pr-contratual. Culpa in contrahendo. Alienao de
quotas sociais.  possvel o reconhecimento da responsabilidade pr-contratual,
fundada na boa-f, para indenizao das despesas feitas na preparao de
negcio que no chegou a se perfectibilizar por desistncia de uma das partes"
( RJTJRS, 152/605).
5 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, trad. de Ary dos Santos, v. III,
p. 207.
6 Orlando Gomes, Contratos, p. 65; Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico
dos contratos, v. 1, p. 78.
7 "Tratativas iniciais para celebrao do contrato. Proponente que, logo aps a
formalizao da proposta e da emisso do cheque de sinal, se arrepende do
negcio e comunica a desistncia ao corretor de imveis. Hiptese que no
implica responsabilidade pr-contratual, de molde a gerar o direito  indenizao,
se o vendedor no chegou a aceitar a proposta, no podendo aventar com
expectativa concreta de venda, muito menos com eventuais despesas" ( RT,
790/280).
8 Arnaldo Rizzardo, Contratos, v. 1, p. 73.
9 Direito civil, v. 2, p. 520.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 42.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 42.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 44.
13 "Proponente que, logo aps a formalizao da proposta e da emisso do
cheque de sinal, se arrepende do negcio e comunica a desistncia ao corretor de
imveis. Hiptese que no implica responsabilidade" ( RT, 790/280).
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 70; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 45.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 71.
16 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV,
obs. ao art. 1.085.
17 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 86.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 75; Washington de Barros Monteiro,
Curso de direito civil, v. 5, p. 22; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 88.
19 RT, 713/121.
20 Internet e contrato eletrnico, RT, 757/72.
21 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 117-118.
22 Ronaldo Lemos da Silva Jnior, Perspectivas da regulamentao da Internet
no Brasil -- Uma anlise social e de direito comparado, in Comrcio eletrnico,
diversos autores, p. 159-161.
23 Direito civil, cit., v. II, p. 528-529.
24 Contratos internacionais do comrcio. Negociao -- Concluso -- Prtica, p.
78.
25 Contratos e Internet -- Contornos de uma breve anlise, in Comrcio
eletrnico, diversos autores, p. 206-207.
26 Renato Muller da Silva Opice Blum e Srgio Ricardo Marques Gonalves, As
assinaturas eletrnicas e o direito brasileiro, in Comrcio eletrnico, diversos
autores, p. 299-301.
27 Na jurisprudncia podem ser citados os seguintes precedentes:
"Inventrio. Certido negativa quanto  dvida da Unio, obtida por meio da
Internet. No aceitao, com ordem de juntada de outra, fornecida pela
Secretaria da Receita Federal. Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (Portaria 414/98) que concede a esse documento os mesmos efeitos da
certido negativa comum. Aplicao do disposto na Lei Fed. 9.800/99. Recurso a
que se d provimento" (TJSP, 1 Cm. Dir. Priv., AgI 139.645-4, rel. Des. Lus de
Macedo, j. 16-11-1999). No mesmo sentido acrdo da 8 Cm. Dir. Priv. da
mesma Corte, AgI 105.464.4/7-SP, rel. Des. Csar Lacerda, j. 17-3-1999.
28 Podem ser mencionados ainda outros projetos relacionados indiretamente
com o tema: PL 2.589/2000, que altera o pargrafo nico do art. 541 do CPC,
para validar as decises disponveis em mdia eletrnica; PL 2.765/2000, que
dispe sobre a adoo de mecanismos de segurana para o IR via web; PL
3.692/97, que dispe sobre a publicao de listas de assinaturas da Internet; PL
1.489/99, que dispe sobre a validade de registros magnticos para elaborao de
denncias contra o Poder Pblico; PL 674/99, que altera a Lei n. 8.666/93, para
incentivar o uso da Internet para licitao; PL 1.530/99, que obriga a
Administrao Pblica a manter dados sobre licitaes na Internet; PL 84/99, que
dispe sobre os crimes de informtica; PL 3.016/2000, que trata do registro de
transaes de acesso a redes de computadores de uso pblico; PL 1.809/2000,
que dispe sobre a segurana nas transaes bancrias por meios eletrnicos.
                               Captulo III
                CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

1. Introduo

        Os contratos agrupam-se em diversas categorias, suscetveis
de subordinao a regras peculiares.  importante distingui-las, pois o
conhecimento de suas particularidades  de indubitvel interesse
prtico, tornando-se quase indispensvel quando se tm em mira fins
didticos.
         de se frisar que um mesmo fenmeno pode ser classificado
de diversas formas, conforme o ngulo em que se coloca o analista.
Desse modo, os contratos classificam-se em diversas modalidades,
subordinando-se a regras prprias ou afins, conforme as categorias
em que se agrupam. Dividem-se:
        a) Quanto aos efeitos, em unilaterais, bilaterais e plurilaterais;
gratuitos e onerosos. Os ltimos subdividem-se em comutativos e
aleatrios, e estes, em aleatrios por natureza e acidentalmente
aleatrios.
        b ) Quanto  formao, em paritrios, de adeso e contratos-
tipo.
        c ) Quanto ao momento de sua execuo, em de execuo
instantnea, diferida e de trato sucessivo ou em prestaes.
        d) Quanto ao agente , em personalssimos ou intuitu personae e
impessoais; individuais e coletivos.
        e) Quanto ao modo por que existem, em principais, acessrios
ou adjetos e derivados ou subcontratos.
        f) Quanto  forma, em solenes ou formais e no solenes ou de
forma livre; consensuais e reais.
        g ) Quanto ao objeto, em preliminares ou pactum de
contrahendo e definitivos.
        h) Quanto  designao, em nominados e inominados, tpicos
e atpicos, mistos, coligados e unio de contratos.

2. Contratos unilaterais, bilaterais e plurilaterais

      Unilaterais so os contratos que criam obrigaes unicamente
para uma das partes, como a doao pura, por exemplo. Segundo
Orlando Gomes, o contrato " unilateral se, no momento em que se
forma, origina obrigao, to somente, para uma das partes -- ex
uno latere " 1.
        Na dico de Messineo2, o contrato com prestao a cargo de
uma s parte , mesmo envolvendo duas partes e duas declaraes de
vontade, coloca o que deve a prestao na posio exclusiva de
devedor: o peso do contrato est todo de um lado; os efeitos so
somente passivos de um lado, e somente ativos de outro. Menciona o
notvel mestre italiano alguns exemplos de contratos unilaterais: o
mtuo, o comodato, o depsito, a doao, o mandato, a fiana etc.,
aduzindo que muitos deles so, ao mesmo tempo, contratos reais.
        Bilaterais so os contratos que geram obrigaes para ambos
os contratantes, como a compra e venda, a locao, o contrato de
transporte etc. Essas obrigaes so recprocas, sendo por isso
de nom ina dos sinalagmticos, da palavra grega sinalagma, que
significa reciprocidade de prestaes. Na compra e venda, dispe o
art. 481 do Cdigo Civil, um dos contraentes se obriga a transferir o
domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em
dinheiro. A obrigao de um tem por causa a do outro.
        Karl Larenz conceitua o contrato bilateral como aquele em
que ambas as partes contraem obrigaes e ao menos alguns dos
deveres recprocos de prestao esto vinculados entre si, de modo
que a prestao de um representa, de acordo com a vontade de
ambas as partes, a contraprestao, a compensao pela outra. Para
caracterizar a bilateralidade, no entanto, aduz, no  necessrio que
essas prestaes sejam equivalentes, segundo um critrio objetivo:
"basta que cada parte veja na prestao da outra uma compensao
suficiente  sua prpria prestao" 3.
        No  necessrio, todavia, que todas as prestaes sejam
estabelecidas com esse nexo de reciprocidade e equivalncia,
bastando que o sejam as obrigaes principais, podendo haver
obrigaes acessrias (devolver as coisas ao trmino do contrato) ou
deveres de conduta (dar informaes) apenas de uma das partes4.
        Plurilaterais so os contratos que contm mais de duas partes.
Na compra e venda, mesmo que haja vrios vendedores e
compradores, agrupam-se eles em apenas dois polos: o ativo e o
passivo. Se um imvel  locado a um grupo de pessoas, a avena
continua sendo bilateral, porque todos os inquilinos encontram-se no
mesmo grau. Nos contratos plurilaterais ou plrimos, temos vrias
partes, como ocorre no contrato de sociedade, em que cada scio 
uma parte. Assim tambm nos contratos de consrcio. Uma
caracterstica dos contratos plurilaterais  a rotatividade de seus
membros.
        Segundo a lio de Messineo5, por contrato plurilateral se h
de entender o contrato em que podem tomar parte ab initio, ou depois
de sua formao, vrias partes. A sua principal caracterstica
consiste no fato de que, mediante a sua realizao, as partes
perseguem um fim comum. Desse modo, o chamado contrato
plurilateral se manifesta, em realidade, como ato coletivo, o qual ,
efetivamente, do tipo negocial, mas no  figura contratual. Disto 
exemplo eloquente a sociedade, da qual constituem caractersticas a
ausncia do elemento "consentimento" e a possibilidade de sua
formao (e de sua gesto) mediante deliberao tambm
majoritria; da a sua excluso do rol dos contratos.
        Podem ser apontadas algumas vantagens prticas da distino
entre contratos unilaterais e bilaterais: a) a exceptio non adimpleti
contractus e a clusula resolutiva tcita somente se amoldam ao
contrato bilateral, que requer prestaes simultneas, no podendo
um dos contratantes, antes de cumprir sua obrigao, exigir o
implemento da do outro (CC, art. 476, primeira parte); b) a teoria dos
riscos s  aplicvel ao contrato bilateral, no qual se dever apurar
qual dos contraentes sofrer as consequncias da perda da coisa
devida ou da impossibilidade da prestao; c) no contrato bilateral
pode uma das partes recusar-se  prestao que lhe incumbe, se,
depois de concludo o contrato, sobrevier ao outro contratante
diminuio em seu patrimnio capaz de comprometer ou tornar
duvidosa a prestao pela qual se obrigou (CC, art. 477) 6.
         primeira vista pode parecer estranho denominar-se um
contrato unilateral, porque todo contrato resulta de duas
manifestaes de vontade. Sob este aspecto, isto , o de sua
formao, o contrato , realmente, sempre bilateral, pois se constitui
mediante concurso de vontades. Entretanto, a classificao em
unilateral e bilateral  feita no sob o prisma da formao dos
contratos, mas, sim, sob o dos efeitos que acarretam. Os que geram
obrigaes recprocas so bilaterais. E os que criam obrigaes
unicamente para um dos contraentes so unilaterais.
        Parte da doutrina vislumbra uma categoria intermediria: a do
contrato bilateral imperfeito. Assim  denominado o unilateral que,
por circunstncia acidental, ocorrida no curso da execuo, gera
alguma obrigao para o contratante que no se comprometera.
Pode ocorrer com o depsito e o comodato quando, por exemplo,
surgir para o depositante e o comodante, no decorrer da execuo, a
obrigao de indenizar certas despesas realizadas pelo comodatrio e
pelo depositrio. Tambm  assim considerado aquele contrato que,
j na sua celebrao, atribui prestaes s duas partes, mas no em
reciprocidade (o comodante tem a obrigao de propiciar ao
comodatrio o gozo da coisa, e este, a de restitu-la, como estatuem
os arts. 579 e s. do CC).
       O contrato bilateral imperfeito subordina-se ao regime dos
contratos unilaterais porque aquelas contraprestaes no nascem
com a avena, mas de fato eventual, posterior  sua formao, no
sendo, assim, consequncia necessria de sua celebrao. Essa
modalidade de contrato, precisamente porque continua sendo
unilateral, como fica claro na classificao deEnneccerus7, est
"fora do instituto da resoluo, porquanto inexiste prestao
correspectiva que possa ser incumprida, pressuposto do surgimento
do direito resolutivo. A eventual obrigao, posteriormente criada,
no decorre da vontade contratual, mas da incidncia da lei..." 8.

3. Contratos gratuitos ou benficos e onerosos


        Quanto s vantagens patrimoniais que podem produzir, os
contratos classificam-se em gratuitos e onerosos. Gratuitos ou
benficos so aqueles em que apenas uma das partes aufere
benefcio ou vantagem, como sucede na doao pura, no comodato,
no reconhecimento de filho etc. Para a outra h s obrigao,
sacrifcio. Nessa modalidade, outorgam-se vantagens a uma das
partes sem exigir contraprestao da outra.
        Nos contratos onerosos ambos os contraentes obtm proveito,
ao qual, porm, corresponde um sacrifcio. So dessa espcie quando
impem nus e, ao mesmo tempo, acarretam vantagens a ambas as
partes, ou seja, sacrifcios e benefcios recprocos.  o que se passa
com a compra e venda, a locao e a empreitada, por exemplo. Na
primeira, a vantagem do comprador  representada pelo
recebimento da coisa, e o sacrifcio, pelo pagamento do preo. Para
o vendedor, o benefcio reside no recebimento deste, e o sacrifcio,
na entrega da coisa. Ambos buscam um proveito, ao qual
corresponde um sacrifcio.
        A doutrina distingue os contratos gratuitos propriamente ditos
dos contratos desinteressados. Aqueles acarretam uma diminuio
patrimonial a uma das partes, como sucede nas doaes puras. Estes,
subespcies dos primeiros, no produzem esse efeito, malgrado
beneficiem a outra parte (comodato e mtuo, p. ex.) 9.
        Em geral, todo contrato oneroso , tambm, bilateral. E todo
unilateral , ao mesmo tempo, gratuito. No, porm,
necessariamente. O mtuo feneratcio ou oneroso (em que 
convencionado o pagamento de juros)  contrato unilateral e
oneroso. Unilateral porque de natureza real: s se aperfeioa com a
entrega do numerrio ao muturio, no bastando o acordo de
vontades. Feita a entrega (quando o contrato passa a produzir efeitos),
nenhuma outra obrigao resta ao mutuante. Por isso se diz que gera
obrigao somente para o muturio.
        Como exemplo de contrato que pode ser bilateral e gratuito
menciona-se o mandato, embora se trate de bilateral imperfeito, visto
que, para o mandante, a obrigao surge, em geral, a posteriori (a de
pagar as despesas necessrias  sua execuo, p. ex.).
        Como destaca Silvio Rodrigues, a presente classificao
"oferece, igualmente, enorme interesse, porque, em numerosos
casos, a proteo outorgada ao contratante que recebe a ttulo
gratuito  menos importante que a conferida a quem obtm a ttulo
oneroso. Pois aqui incide a regra segundo a qual, havendo de
escolher entre o interesse de quem procura assegurar um lucro ( qui
certat de lucro captando) e o de quem busca evitar um prejuzo ( qui
certat de damno vitando),  o interesse deste ltimo que o legislador
prefere" 10.
        Assim, por exemplo, os negcios jurdicos benficos e a
renncia interpretam-se estritamente (CC, art. 114); no caso de
fraude contra credores, os contratos gratuitos so tratados mais
rigorosamente do que os onerosos (CC, arts. 158 e 159); o doador no
est sujeito  evico (CC, art. 552), que por disposio expressa da
lei s se aplica aos contratos onerosos (CC, art. 447), nem est sujeito
s aes decorrentes da existncia de vcios redibitrios -- a menos
que se trate de doao gravada de encargo, pois a responsabilidade
por esses vcios s pode decorrer de contrato comutativo, que, como
j visto (item n. 1, retro),  espcie de contrato oneroso11.

4. Contratos comutativos e aleatrios


       Os contratos onerosos subdividem-se em comutativos e
aleatrios.
       Comutativos so os de prestaes certas e determinadas. As
partes podem antever as vantagens e os sacrifcios, que geralmente
se equivalem, decorrentes de sua celebrao, porque no envolvem
nenhum risco.
       Na ideia de comutatividade est presente a de equivalncia
das prestaes, pois, em regra, nos contratos onerosos, cada
contraente somente se sujeita a um sacrifcio se receber, em troca,
uma vantagem equivalente. Todavia, pode no haver equivalncia
objetiva, mas subjetiva, existente apenas no esprito dos contraentes,
e no necessariamente na realidade, visto que cada qual  juiz de
suas convenincias e interesses. Assim, na compra e venda, por
exemplo, o vendedor sabe que ir receber o preo que atende aos
seus interesses, e o comprador, que lhe ser transferida a
propriedade do bem que desejava adquirir 12.
       Contrato comutativo , pois, o oneroso e bilateral, em que
cada contraente, alm de receber do outro prestao relativamente
equivalente  sua, pode verificar, de imediato, essa equivalncia 13.

4.1. Contratos aleatrios por natureza

        Contrato aleatrio  o bilateral e oneroso em que pelo menos
um dos contraentes no pode antever a vantagem que receber, em
troca da prestao fornecida. Caracteriza-se, ao contrrio do
comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e
sacrifcios que dele podem advir.  que a perda ou lucro dependem
de um fato futuro e imprevisvel.
        O vocbulo aleatrio  originrio do latim alea, que significa
sorte, risco, acaso. So exemplos dessa subespcie os contratos de
jogo, aposta e seguro. J se disse que o contrato de seguro 
comutativo porque o segurado o celebra para se acobertar contra
qualquer risco. No entanto, para a seguradora  sempre aleatrio,
pois o pagamento ou no da indenizao depende de um fato
eventual.
        A propsito, preleciona Caio Mrio: "H uma corrente
doutrinria tradicional que situa a noo de contrato aleatrio na
existncia da lea bilateral. Mas a evoluo desse tipo de negcio o
desautoriza. Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com
efeito, em vrios contratos em voga como o seguro, a aposta
autorizada nos hipdromos, a loteria explorada pela Administrao
ou pelo concessionrio, existe lea apenas para um dos contratantes,
ao passo que o outro baseia a sua prestao em clculos atuariais ou
na deduo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal
maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe no traz
risco maior do que qualquer contrato comutativo normal".
        Aduz o emrito civilista: "Se  certo que em todo contrato h
um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleatrio este  da
sua essncia, pois que o ganho ou a perda consequente est na
dependncia de um acontecimento incerto para ambos os
contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de
ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob
pena de no subsistir a obrigao" 14.

4.2. Contratos acidentalmente aleatrios
       Alm dos aleatrios por natureza, h contratos tipicamente
comutativos, como a compra e venda, que, em razo de certas
circunstncias, tornam-se aleatrios. Denominam-se contratos
acidentalmente aleatrios.
       Os contratos acidentalmente aleatrios so de duas espcies:
a) venda de coisas futuras; e b) venda de coisas existentes mas
expostas a risco. Nos que tm por objeto coisas futuras, o risco pode
referir-se: a)  prpria existncia da coisa; e b)  sua quantidade .
       Do risco respeitante  prpria existncia da coisa trata o art.
458 do Cdigo Civil. Tem-se, na hiptese, a emptio spei ou venda da
esperana, isto , da probabilidade de as coisas ou fatos existirem. O
art. 459 cuida do risco respeitante  quantidade maior ou menor da
coisa esperada ( emptio reisperatae ou venda da coisa esperada) . A
venda de coisas j existentes mas sujeitas a perecimento ou
depreciao  disciplinada nos arts. 460 e 461.
       Os contratos aleatrios sero pormenorizadamente estudados
no Captulo VIII, infra, que tem esse ttulo (arts. 458 a 461).
       A distino entre contratos comutativos e aleatrios  de
indiscutvel importncia, visto que esto submetidos a regimes legais
diversos. Assim, por exemplo, o Cdigo Civil, ao cuidar da evico,
restringe-a ao campo dos contratos comutativos; os vcios redibitrios
apresentam-se, exclusivamente, nos contratos comutativos (CC, art.
441); criou-se um regime especial para os contratos aleatrios, nos
arts. 458 a 461; a resciso por leso no ocorre nos contratos
aleatrios, mas apenas nos comutativos.
       Com efeito, a possibilidade de oferecimento de suplemento
suficiente, prevista no art. 157 do novo Cdigo Civil, refora a ideia
defendida pela doutrina de que a leso s ocorre em contratos
comutativos, em que a contraprestao  um dar e no um fazer, e
no nos aleatrios, pois nestes as prestaes envolvem risco e, por
sua prpria natureza, no precisam ser equilibradas.
       A propsito, assevera Caio Mrio da Silva Pereira: " de sua
prpria natureza a inexistncia de correlao das prestaes, nem
pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preo certo por
uma coisa, cujo valor real depender da lea do tempo ou de outro
fator.  justamente a incerteza que elimina a possibilidade de
aproveitamento de uma parte em prejuzo da outra" 15. Somente se
poder invocar a leso nos contratos aleatrios, todavia,
excepcionalmente, como assinala Anelise Becker, "quando a
vantagem que obtm uma das partes  excessiva, desproporcional
em relao  lea normal do contrato" 16.
5. Contratos paritrios e de adeso. Contrato-tipo


        Contratos paritrios so aqueles do tipo tradicional, em que as
partes discutem livremente as condies, porque se encontram em
situao de igualdade (par a par). Nessa modalidade h uma fase de
negociaes preliminares, na qual as partes, encontrando-se em p
de igualdade, discutem as clusulas e condies do negcio.
        Contratos de adeso so os que no permitem essa liberdade,
devido  preponderncia da vontade de um dos contratantes, que
elabora todas as clusulas. O outro adere ao modelo de contrato
previamente confeccionado, no podendo modific-las: aceita-as ou
rejeita-as, de forma pura e simples, e em bloco, afastada qualquer
alternativa de discusso. So exemplos dessa espcie, dentre outros,
os contratos de seguro, de consrcio, de transporte, e os celebrados
com as concessionrias de servios pblicos (fornecedoras de gua,
energia eltrica etc.).
        Segundo Messineo, "contrato de adeso  aquele em que as
clusulas so previamente estipuladas por um dos contraentes, de
modo que o outro no tem o poder de debater as condies, nem
introduzir modificaes no esquema proposto; ou aceita tudo em
bloco ou recusa tudo por inteiro (` pegar, ou largar'). A falta de
negociaes e de discusso implica uma situao de disparidade
econmica e de inferioridade psquica para o contratante
teoricamente mais fraco" 17.
        A concepo do contrato de adeso ope-se  do contrato
paritrio, que constitui a regra, em que a possibilidade outorgada a
cada um dos contraentes de influir na determinao do contedo do
contrato  um sintoma e uma consequncia da paridade econmica e
psquica, traduzida em termos jurdicos.
        No contrato de adeso deparamos com uma restrio mais
extensa ao tradicional princpio da autonomia da vontade.
Normalmente, vamos encontr-lo nos casos de estado de oferta
permanente , seja por parte de grandes empresas concessionrias ou
permissionrias de servios pblicos ou ainda titulares de um
monoplio de direito ou de fato (fornecimento de gua, gs,
eletricidade, linha telefnica), seja por parte de lojas e empresas
comerciais ou de prestadoras de servios, envolvendo relaes de
consumo (transporte, venda de mercadorias em geral, expostas ao
pblico). O indivduo que necessita contratar com uma grande
empresa exploradora de um servio pblico depara com um
contrato-padro, previamente elaborado, limitando-se a dar a sua
adeso ao paradigma contratual j estabelecido. Ou se submete a
ele, sem chance de discutir o preo e outras condies propostas,
contratando, ou se priva de um servio muitas vezes indispensvel.
       Em razo dessa caracterstica, alguns autores chegaram a lhe
negar natureza contratual, sob o fundamento de que falta a vontade
de uma das partes -- o que evidencia o seu carter institucional.
Todavia, prevalece o entendimento de que a aceitao das clusulas,
ainda que preestabelecidas, lhe assegura aquele carter 18.
       Comumente o contrato de adeso  celebrado em relao de
consumo, sendo regido, portanto, pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90). Dedicou-lhe este diploma um captulo,
conceituando-o da seguinte forma, no art. 54: "Contrato de adeso 
aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de
produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo".
       O  1 permite a insero de clusula no formulrio, sem que
isso desfigure a natureza da adeso do contrato, ou seja, sem que
afaste a posio privilegiada do proponente. O  3 exige que os
contratos de adeso sejam redigidos em termos claros e legveis, de
modo a facilitar a sua compreenso pelo consumidor. As clusulas
que eventualmente limitem o seu direito devero ser redigidas com
destaque, permitindo sua fcil e imediata compreenso ( 4). Esta
espcie de clusula limitativa no pode, porm, ser abusiva, sob pena
de incidir na cominao de nulidade do art. 51.
       O art. 47 do Cdigo do Consumidor estatui que as clusulas
contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao
consumidor. J de h muito a jurisprudncia vem proclamando que,
nos contratos de adeso em geral, na dvida, a interpretao deve
favorecer o aderente, porque quem estabelece as condies  o outro
contratante, que tem a obrigao de ser claro e de evitar dvidas.
       Embora normalmente o contrato de adeso esteja ligado s
relaes de consumo, h negcios jurdicos que no tm essa
caracterstica. Por essa razo o novo Cdigo Civil disps sobre o
contrato de adeso em dois dispositivos. Prescreve, com efeito, o art.
423:
       "Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou
contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente".
       Por sua vez, proclama o art. 424 do mesmo diploma:
       "Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem
a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negcio".
       Em ambos os dispositivos, o novel diploma procura resguardar
a posio do aderente no s em vista de " clusulas ambguas ou
contraditrias", como ao proibir " a renncia antecipada" a direito,
levando em conta especialmente o fato de o contrato de adeso ter o
seu contedo fixado por deliberao exclusiva do ofertante.
       Malgrado o contrato de adeso esteja submetido  norma
geral de submisso aos princpios da probidade e da boa-f,
preconizados no art. 422 do Cdigo Civil, entendeu o legislador
necessrio estabelecer, no art. 423, a retrotranscrita regra de
hermenutica. Tendo em vista que o contrato de adeso 
integralmente elaborado pelo policitante, economicamente mais
poderoso, e que o aderente limita-se a aderir s clusulas
preestabelecidas, sem poder discuti-las,  dever do primeiro redigi-
las com clareza, preciso e simplicidade. Se, no obstante, inserir
clusula ambgua ou contraditria, capaz de ensejar dvidas ao juiz,
caber a este adotar a interpretao mais favorvel ao aderente, que
no pode ser prejudicado pela redao deficiente dada pelo outro
contratante 19.
       No art. 424 no cuidou o legislador de inserir regra de
hermenutica. Considerando a situao em que o aderente
geralmente se encontra, de hipossuficincia econmica em face do
ofertante, estabeleceu o legislador a nulidade das clusulas que
estipulem a renncia antecipada a direito resultante da natureza do
negcio. A regra tem carter proibitivo e de ordem pblica.
Clusulas dessa espcie devero ser desconsideradas pelo juiz, em
face de sua abusividade.
       A doutrina refere-se ainda a uma espcie de contrato que se
aproxima do contrato de adeso e que se denomina contrato-tipo ou
contrato de massa, em srie ou por formulrios. A afinidade com o
contrato de adeso reside no fato de ser apresentado por um dos
contraentes, em frmula impressa ou datilografada, ao outro, que se
limita a subscrev-lo. Mas dele difere porque no lhe  essencial a
desigualdade econmica dos contratantes, bem como porque admite
discusso sobre o seu contedo.
       No contrato-tipo as clusulas no so impostas por uma parte
 outra, mas apenas pr-redigidas. Em geral, so deixados claros, a
serem preenchidos pelo concurso de vontades, como ocorre em
certos contratos bancrios, que j vm impressos, mas com espaos
em branco no tocante  taxa de juros, prazo e condies do
financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo.
       Alm disso, os contratos de adeso so endereados a um
nmero indeterminado e desconhecido de pessoas, enquanto os
contratos-tipo destinam-se a pessoas ou grupos identificveis. Podem
ser acrescentadas, s impressas, clusulas datilografadas ou
manuscritas. Estas s sero consideradas revogadas por aquelas se
houver incompatibilidade ou contradio entre elas, caso em que
prevalecero as ltimas. No havendo, coexistiro.
       Na viso de Caio Mrio, "o contrato-tipo no resulta de
clusulas impostas, mas simplesmente pr-redigidas, s quais a outra
parte no se limita a aderir, mas que efetivamente aceita,
conhecendo-as, as quais, por isso mesmo, so suscetveis de
alterao ou cancelamento, por via de clusulas substitutivas, que
venham manuscritas, datilografadas ou carimbadas" 20.

6. Contratos de execuo instantnea, diferida e de trato sucessivo

        A classificao enunciada leva em considerao o momento
em que os contratos devem ser cumpridos. So de execuo
instantnea ou imediata ou ainda de execuo nica os que se
consumam num s ato, sendo cumpridos imediatamente aps a sua
celebrao, como a compra e venda  vista, por exemplo. Cumprida
a obrigao, exaurem-se. A soluo se efetua de uma s vez e por
prestao nica, tendo por efeito a extino cabal da obrigao21.
        Contratos de execuo diferida ou retardada so os que devem
ser cumpridos tambm em um s ato, mas em momento futuro: a
entrega, em determinada data, do objeto alienado, verbi gratia. A
prestao de uma das partes no se d imediatamente aps a
formao do vnculo, mas a termo.
        Contratos de trato sucessivo ou de execuo continuada so os
que se cumprem por meio de atos reiterados. So exemplos: compra
e venda a prazo, prestao permanente de servios, fornecimento
peridico de mercadorias, dentre outros. Caso tpico  a locao, em
que a prestao do aluguel no tem efeito liberatrio, a no ser do
dbito correspondente ao perodo, visto que o contrato continua at
atingir o seu termo ou ocorrer uma outra causa extintiva.
        H interesse prtico na aludida classificao, por diversas
razes: a) a teoria da impreviso, que permite a resoluo do
contrato por onerosidade excessiva, disciplinada nos arts. 478 a 480
do novo Cdigo Civil, s se aplica aos contratos de execuo diferida
e continuada (j dizia a clusula rebus sic stantibus: " Contractus qui
habent tractu sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic
stantibus intelliguntur"); b) o princpio da simultaneidade das
prestaes s se aplica aos de execuo instantnea; por conseguinte,
no se permite, em contrato de execuo diferida ou de trato
sucessivo, que o contratante, que deve satisfazer em primeiro lugar
sua prestao, defenda-se pela exceptio non adimpleti contractus,
alegando que a outra parte no cumpriu a dela; c) nos contratos de
execuo instantnea a nulidade ou resoluo por inadimplemento
reconduz as partes ao estado anterior, enquanto nos de execuo
continuada so respeitados os efeitos produzidos (os aluguis pagos, o
servio prestado pelo empregado, p. ex.), no sendo possvel restitu-
las ao statu quo ante ; d) a prescrio da ao para exigir o
cumprimento das prestaes vencidas, nos contratos de trato
sucessivo, comea a fluir da data do vencimento de cada
prestao22.

7. Contratos personalssimos e impessoais

        Contr a tos personalssimos    ou intuitu personae so os
celebrados em ateno s qualidades pessoais de um dos contraentes.
Por essa razo, o obrigado no pode fazer-se substituir por outrem,
pois essas qualidades, sejam culturais, profissionais, artsticas ou de
outra espcie, tiveram influncia decisiva no consentimento do outro
contratante. Geralmente do origem a uma obrigao de fazer, cujo
objeto  um servio infungvel, que no pode ser executado por outra
pessoa.
        Nesses contratos, tem influncia decisiva no consentimento de
um dos contraentes a pessoa concreta do outro. Tem o primeiro
interesse em que a prestao seja cumprida pessoalmente por este,
em razo de sua qualificao, prestgio, habilidade, competncia,
idoneidade etc.
        Contratos impessoais so aqueles cuja prestao pode ser
cumprida, indiferentemente, pelo obrigado ou por terceiro. O
importante  que seja realizada, pouco importando quem a executa,
pois o seu objeto no requer qualidades especiais do devedor.
        As obrigaes personalssimas, no podendo ser executadas
por outrem, so intransmissveis aos sucessores. Tambm no podem
ser objeto de cesso. Havendo erro essencial sobre a pessoa do outro
contratante, so anulveis.
        A propsito, preleciona Maria Helena Diniz: "A distino
entre contratos intuitu personae e impessoais reveste-se de grande
importncia, em virtude das consequncias prticas decorrentes da
natureza personalssima dos negcios pertencentes  primeira
categoria, que: a) so intransmissveis, no podendo ser executados
por outrem; assim sendo, com o bito do devedor, extinguir-se-o,
pois os sucessores no podero cumprir a prestao, que era
personalssim a; b) no podem ser cedidos, de modo que, se
substitudo o devedor, ter-se- a celebrao de novo contrato; c ) so
anulveis, havendo erro essencial sobre a pessoa do contratante" 23.

8. Contratos individuais e coletivos
        A classificao dos contratos em individuais e coletivos  mais
utilizada no Direito do Trabalho.
        N o contrato individual, as vontades so individualmente
consideradas, ainda que envolva vrias pessoas. Na compra e venda,
por exemplo, pode uma pessoa contratar com outra ou com um
grupo de pessoas.
        Nessa linha, assevera Caio Mrio: "Contrato individual  o que
se forma pelo consentimento de pessoas, cujas vontades so
individualmente consideradas. No  a singularidade de parte que o
identifica. Pode uma pessoa contratar com vrias outras ou um grupo
de pessoas com outro grupo, e o contrato ser individual, uma vez que,
na sua constituio, a emisso de vontade de cada uma entra na
etiologia da sua celebrao" 24.
        O s contratos coletivos perfazem-se pelo acordo de vontades
entre duas pessoas jurdicas de direito privado, representativas de
categorias profissionais, sendo denominados convenes coletivas.
Segundo Orlando Gomes25, no tm eles verdadeiramente natureza
contratual, visto que de sua celebrao no nascem relaes
jurdicas que coloquem as partes nas posies de credor e devedor.
Constituem, destarte, um acordo normativo; no um contrato.
Todavia, a doutrina em geral tem admitido essa classificao e a sua
natureza contratual, assim como o fez o art. 611 da Consolidao das
Leis do Trabalho.
       A importncia da classificao ora em estudo, segundo a lio
de Caio Mrio, est em que "o contrato individual cria direitos e
obrigaes para as pessoas que dele participam; ao passo que o
contrato coletivo, uma vez homologado regularmente, gera
deliberaes normativas, que podero estender-se a todas as pessoas
pertencentes a uma determinada categoria profissional, independente
do fato de terem ou no participado da assembleia que votou a
aprovao de suas clusulas, ou at de se haverem, naquele
conclave, oposto  sua aprovao" 26.
      Pode tambm haver contrato coletivo no mbito do Direito de
Empresa, celebrado por pessoas jurdicas representativas de
determinadas indstrias ou sociedades empresrias, destinado a inibir
a concorrncia desleal, a incentivar a pesquisa, a desenvolver a
cooperao mtua etc.

9. Contratos principais e acessrios. Contratos derivados

      A presente classificao toma como ponto de partida o fato de
que alguns contratos dependem, lgica e juridicamente, de outro
como premissa indispensvel. Os contratos dos quais dependem
chamam-se principais. Contratos principais so os que tm existncia
prpria, autnoma e no dependem, pois, de qualquer outro, como a
compra e venda e a locao, por exemplo.
        Os contratos que, no entanto, dependem da existncia de
outros so chamados de acessrios. Contratos acessrios, assim, so
os que tm sua existncia subordinada  do contrato principal, como
a clusula penal, a fiana etc. Assinala Messineo27 que a funo
predominante dos contratos acessrios  garantir o cumprimento de
obrigaes contradas em contrato principal, como o penhor, a
hipoteca convencional, a fiana e similares. Entretanto, aduz, no so
apenas acessrios os contratos de garantia, mas todos os que tm
como pressuposto outro contrato.
        A distino entre contratos principais e acessrios encontra
justificativa no princpio geral de que o acessrio segue o destino do
principal. Em consequncia: a) nulo o contrato principal, nulo ser
tambm o negcio acessrio; a recproca, todavia, no  verdadeira
(CC, art. 184); b) a prescrio da pretenso concernente  obrigao
principal acarretar a da relativa s acessrias, embora a recproca
tambm no seja verdadeira; desse modo, a prescrio da pretenso
a direitos acessrios no atinge a do direito principal28.
        Anota Arnoldo Wald que a aplicao geral dos princpios que
regulam os acessrios sofre todavia algumas limitaes no campos
dos contratos. Se  verdade, afirma, que a nulidade, a resciso ou a
caducidade do contrato principal importa em ineficcia do acessrio
(terminando o contrato de locao, termina o de fiana), no 
menos certo que as partes podem convencionar a extino do
contrato principal em virtude do desaparecimento do acessrio. 
comum nos contratos locativos uma clusula resolutria baseada no
falecimento, na falncia ou na interdio do fiador, salvo se o
locatrio dentro de certo prazo apresentar outro fiador idneo a
critrio do locador 29.
        No mesmo sentido, assevera Messineo30 que, da
circunstncia de o contrato acessrio seguir a sorte do principal, no
se infere que, sobre ele, no exera qualquer influncia. A regra
segundo a qual o credor pode pedir imediato pagamento, se perece
ou se deteriora a coisa dada em garantia, comprova essa assertiva.
        Orlando Gomes31, com apoio em Santoro Passarelli, afirma
que os contratos acessrios podem ser preparatrios, como o
m andato; integrativos, como a aceitao do terceiro na estipulao
em seu favor; complementares, como a adeso a um contrato aberto.
      Alguns contratos so denominados derivados ou subcontratos,
por tambm dependerem ou derivarem de outros. Contratos
derivados so os que tm por objeto direitos estabelecidos em outro
contrato, denominado bsico ou principal. Entre os principais
subcontratos destacam-se a sublocao, a subempreitada e a
subconcesso.
       Esses contratos tm em comum com os acessrios o fato de
que ambos so dependentes de outro. Diferem, porm, pela
circunstncia de o derivado participar da prpria natureza do direito
versado no contrato-base. Nessa espcie de avena, um dos
contratantes transfere a terceiro, sem se desvincular, a utilidade
correspondente  sua posio contratual. O locatrio, por exemplo,
transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a
sublocao. O contrato de locao no se extingue. E os direitos do
sublocatrio tero a mesma extenso dos direitos do locatrio, que
continua vinculado ao locador.
       O subcontrato tambm se distingue da cesso da posio
contratual, na qual o contrato bsico persiste em sua integridade, mas
com novo titular, o cessionrio. No contrato derivado, no entanto,
surge uma nova relao contratual, sem alterao da primeira,
havendo apenas um dos sujeitos que  titular de ambos os contratos.
       Segundo a lio de Messineo32, o subcontrato se distingue da
cesso do contrato porque d lugar ao nascimento de um direito
novo, embora do mesmo contedo e de extenso no maior ( nemo
plus iuris etc.) que o contrato bsico, enquanto a cesso de contrato
transfere ao cessionrio o mesmo direito pertencente ao cedente.
        Observa Arnoldo Wald que, "embora o subcontrato tenha
normas prprias, devem ser compatveis com as do contrato
principal e a extino deste enseja normalmente a do contrato dele
derivado,      embora,     em     certas   hipteses,      se    admita,
excepcionalmente, que o sublocatrio possa substituir-se ao locatrio.
Em princpio, no h direito do sublocatrio ou do subempreiteiro em
relao ao locador ou ao dono da obra, mas, em determinadas
situaes especiais pode haver repercusses do subcontrato sobre o
contratante principal que no participar da subcontratao" 33.
        Por sua vez, adverte Slvio Venosa que, "como consequncia
da derivao, o direito contido no subcontrato tem como limite o
direito contido no contrato-base; sua extenso no pode ser
ultrapassada. Aplica-se o princpio segundo o qual ningum pode
transferir mais direito do que tem ( nemo plus iuris ad alium transferre
potest quod non habet). No mesmo diapaso, se o contrato principal
se extingue, extingue-se o contrato derivado por impossibilidade
material de sua continuao" 34.
        Os contratos personalssimos ou intuitu personae no admitem
a subcontratao, pois so celebrados em razo das qualidades
pessoais do obrigado. Tambm no a permitem os contratos de
execuo instantnea, tendo em vista que o subcontrato  um negcio
de durao.

10. Contratos solenes e no solenes

        Encarados segundo a maneira como se aperfeioam,
distinguem-se os contratos em solenes ou formais, e no solenes ou
no formais
        Solenes so os contratos que devem obedecer  forma
prescrita em lei para se aperfeioar. Quando a forma  exigida
como condio de validade do negcio, este  solene e a formalidade
 ad solemnitatem, isto , constitui a substncia do ato (escritura
pblica na alienao de imveis, pacto antenupcial, testamento
pblico etc.). No observada, o contrato  nulo (CC, art. 166, IV).
        Segundo a lio de Orlando Gomes, porque prevalece no
direito moderno o princpio da liberdade de forma, os contratos se
concluem, por via de regra, pelo simples consentimento das partes,
seja qual for o modo de expresso da vontade. Em ateno, porm, 
convenincia de dar maior segurana ao comrcio jurdico, aduz, "a
lei exige que certos contratos obedeam a determinada forma,
elevando-se  condio de requisito essencial  sua validade. Nesses
casos, a vontade das partes no basta  formao do contrato.
Dizem -se solenes os contratos que s se aperfeioam quando o
consentimento  expresso pela forma prescrita na lei. Tambm
denom inam -se contratos formais. A solenidade exigida consiste em
serem lavrados por tabelio. Tm como forma a escritura
pblica" 35.
       Quando a formalidade  exigida no como condio de
validade, mas apenas para facilitar a prova do negcio, diz-se que ela
 ad probationem tantum.
       Contr a tos no solenes so os de forma livre. Basta o
consentimento para a sua formao. Como a lei no reclama
nenhuma formalidade para o seu aperfeioamento, podem ser
celebrados por qualquer forma, ou seja, por escrito particular ou
verbalmente. Em regra, os contratos tm forma livre, salvo
expressas excees. Podem ser mencionados como exemplos,
dentre inmeros outros, os contratos de locao e os de comodato.
Dispe, com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil:
       "A validade da declarao de vontade no depender de
forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir".
       Por outro lado, " no dispondo a lei em contrrio, a escritura
pblica  essencial  validade dos negcios jurdicos que visem 
constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas" (CC, art. 108) 36.
        Tm as partes permisso para estipular que determinado
contrato s poder ser celebrado por instrumento pblico. Neste caso,
este ser da " substncia do ato" (CC, art. 109). E o contrato, que no
seria, em princpio, formal, passa a s-lo. Todavia, um contrato
solene no ter validade se no for celebrado por instrumento
pblico, ainda que as partes o tenham dispensado.
        Alguns autores distinguem os contratos solenes dos formais,
conceituando os primeiros como aqueles que exigem escritura
pblica para a sua validade. Formais seriam os que exigem a forma
escrita, sem a solenidade do instrumento pblico37.
        O principal efeito prtico da distino entre contratos solenes e
no solenes reside no fato de serem nulos os primeiros, se no
observada a forma prescrita em lei, que  elemento essencial  sua
validade, ao passo que os segundos no.

11. Contratos consensuais e reais

       Contratos consensuais so aqueles que se formam unicamente
pelo acordo de vontades ( solo consensu), independentemente da
entrega da coisa e da observncia de determinada forma. Por isso,
so tambm considerados contratos no solenes.
       Embora se possa dizer que todo contrato, na sua formao, 
consensual no sentido de que pressupe o consentimento, alguns
existem para cujo aperfeioamento a lei nada mais exige que esse
consentimento. A classificao em epgrafe tambm encara os
contratos segundo a maneira como se aperfeioam. Como
predomina, no direito moderno, o princpio do consensualismo ( v .
Captulo I, item 6.3, retro), pode-se afirmar que o contrato
consensual  a regra, sendo excees os contratos reais38.
       A compra e venda de bens mveis, por exemplo, quando
pura, pertence  classe dos contratos consensuais, segundo dispe o
art. 482 do Cdigo Civil, pois " considerar-se- obrigatria e perfeita,
desde que as partes acordarem no objeto e no preo"(grifei).
       Contratos reais so os que exigem, para se aperfeioar, alm
do consentimento, a entrega ( traditio) da coisa que lhe serve de
objeto, como os de depsito, comodato, o mtuo, por exemplo, e
alguns poucos (penhor, anticrese, arras). Esses contratos no se
formam sem a tradio da coisa. Antes pode existir promessa de
contratar, mas no existe depsito, comodato ou mtuo. A efetiva
entrega do objeto no  fase executria, porm requisito da prpria
constituio do ato39.
        A propsito, preleciona Roberto de Ruggiero: "Antes dessa
dao no existe seno uma obrigao de dar de mtuo ou em
comodato, devedor  o futuro mutuante ou o futuro comodante e
credor aquele que aceitou a promessa; depois da dao, que constitui
cumprimento do contrato e extino da respectiva obrigao, forma-
se um novo contrato, no qual  devedor o muturio ou o comodatrio
e credor quem deu a coisa de mtuo ou em comodato. So, pois, dois
contratos completamente diversos e tendentes a fins diversos, posto
que um seja preordenado a gerar o outro, que adquire a funo de
objeto do primeiro" 40.
        Em regra, os contratos reais so unilaterais, visto que,
entregue a coisa (quando o contrato torna-se perfeito e acabado), s
resta a obrigao para o depositrio, o comodatrio e o muturio.
Nada impede, porm, como lembra Orlando Gomes, que a realidade
se exija como requisito para a formao de um contrato bilateral,
ainda que excepcionalmente. O depsito, frisa, no qual o depositante
se obriga a remunerar o depositrio, " contrato bilateral que,
todavia, s se torna perfeito e acabado com a entrega da coisa" 41.
       Registre-se a existncia de vrios autores que rejeitam a
noo de contrato real, sob o fundamento de que a traditio  apenas
pressuposto da exigibilidade da obrigao de restituio, que
caracteriza os principais contratos dessa espcie, como o depsito, o
comodato e o mtuo. No entanto, h outros contratos simplesmente
consensuais nos quais tambm se d a entrega de uma coisa, que 
recebida pelo outro contraente com a obrigao de devolv-la aps
certo prazo, como na locao, por exemplo. Na realidade, a
obrigao de restituir, nos contratos reais, no se origina do contrato
propriamente dito, mas do fato da posse de coisa alheia 42.

12. Contratos preliminares e definitivos

       O contrato, como visto,  um acordo de vontades que tem por
fim criar, modificar ou extinguir direitos. Nem sempre, porm, essa
convergncia de vontades ocorre de forma instantnea, mediante
uma proposta e pronta aceitao. Algumas vezes resulta de uma
prolongada e exaustiva fase de tratativas ou negociaes
preliminares. Outras vezes, malgrado o consenso alcanado, no se
mostra conveniente aos contraentes contratar de forma definitiva,
seja porque o pagamento ser feito de modo parcelado e em elevado
nmero de prestaes, seja pela necessidade de se aguardar a
liberao de um financiamento, seja, ainda, por algum outro motivo
de natureza particular, ou mesmo de mera convenincia. Nesse caso,
podem os interessados celebrar um contrato provisrio, preparatrio,
no qual prometem complementar o ajuste, celebrando o definitivo.
       Essa avena constitui o contrato preliminar, que tem sempre
por objeto a efetivao de um contrato definitivo. Quanto ao objeto
dividem-se os contratos, pois, em preliminares e definitivos.
       Contrato preliminar ou pactum de contrahendo (como era
denominado no direito romano)  aquele que tem por objeto a
celebrao de um contrato definitivo. Ostenta, portanto, um nico
objeto. Caio Mrio, inspirado em Von Tuhr, conceitua o contrato
preliminar como aquele "por via do qual ambas as partes ou uma
delas se compromete a celebrar mais tarde outro contrato, que ser
contrato principal" 43. No visam os contraentes modificar
efetivamente sua situao, mas apenas criar a obrigao de um
futuro contrahere .
       O contrato definitivo tem objetos diversos, de acordo com a
natureza de cada avena. Cada contrato tem um objeto peculiar. Na
compra e venda, por exemplo, as prestaes, que constituem o seu
objeto, so a entrega da coisa, por parte do vendedor, e o pagamento
do preo, pelo adquirente. J o contrato de locao gera outras
espcies de obrigaes, quais sejam: a atribuda ao locador, de
garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa, e a imposta a este, de
pagar um aluguel.
       O contrato preliminar , tambm, denominado pr-contrato.
Quando tem por objeto a compra e venda de um imvel, 
denominado promessa de compra e venda, ou compromisso de
compra e venda, se irretratvel e irrevogvel. Embora possa ter por
objeto a celebrao de qualquer espcie de contrato definitivo, 
mais comum a sua utilizao como contrato preliminar de compra e
venda ou promessa de compra e venda.
       A fase das negociaes ou tratativas preliminares (fase da
puntuao) antecede  realizao do contrato preliminar e com este
no se confunde, pois no gera direitos e obrigaes. Nela os
interessados em negociar entabulam conversaes e estudos, mas
podem afastar-se, simplesmente alegando desinteresse, sem
responder por perdas e danos. Tal responsabilidade somente advir
se ficar demonstrada a deliberada inteno de prejudicar o outro
contratante, com a falsa manifestao de interesse, para lev-lo, por
exemplo, a perder outro negcio ou realizar despesas, configurando
hiptese de ato ilcito (CC, art. 186), como j comentado no captulo
concernente  formao dos contratos ( v . Captulo II, item 2, retro).
       Quando o contrato preliminar gera obrigaes para apenas
uma das partes, constituindo promessa unilateral, denomina-se
opo. Na opo de venda, por exemplo, o vendedor se obriga a
vender ao comprador determinado bem, sob certas condies. Mas
este se reserva a faculdade de realizar o negcio ou no. No
assume, pois, nenhuma obrigao. Na opo de compra, quem se
obriga  somente o comprador. O direito do ofertado, destinatrio da
proposta,  potestativo, pois tem o direito de exigir que se estipule o
contrato futuro, com preferncia sobre todas as outras pessoas, ao
passo que a outra parte no tem direitos, mas somente obrigaes,
subordinadas  vontade da primeira.
       Na sua formao, a opo  negcio jurdico bilateral. Mas,
nos efeitos,  contrato unilateral. A parte que recebe a oferta
verificar a convenincia de aceit-la ou no. A opo tambm deve
ser considerada uma espcie de negcio preliminar, com
caractersticas prprias. O seu exerccio pode culminar em outro
contrato preliminar ou em um contrato definitivo, o que depender
da vontade das partes. Equiparando-se a opo  proposta
irrevogvel, o destinatrio da promessa conserva o poder de aceit-la
por todo o tempo em que for vlida de acordo com a vontade das
partes. Se para a aceitao do destinatrio da promessa no se
estabeleceu o termo, este pode ser fixado pelo juiz44.
       Segundo Orlando Gomes, a opo " um negcio jurdico
bilateral, mediante o qual estipulam as partes que uma delas
permanece vinculada  prpria declarao de vontade, enquanto a
outra se reserva a faculdade de aceit-la, ou no. Caracteriza-se por
ser proposta irrevogvel de contratar decorrente de mtuo
consenso".
       No , entretanto, aduz Orlando Gomes, como parece a
alguns escritores, "um contrato perfeito, subordinado, na sua
eficcia,  condio de seja aceito pela parte que no contraiu a
obrigao, mas, ao contrrio, ficou com a faculdade ou prerrogativa.
Se o fora, a venda prometida estaria perfeita e acabada, posto que
ineficaz no momento em que estivesse concludo o contrato de
opo... Com a opo, uma das partes j est vinculada
irrevogavelmente, surgindo a obrigao com a aceitao.
Compreendendo vinculao irretratvel, comporta ela execuo sob
forma especfica, porque no  necessria uma sentena para
vincular o proponente, vinculado que se acha pela sua prpria
declarao de vontade. Permitido , nessa hiptese, obter sentena
constitutiva de igual eficcia do contrato recusado" 45.

13. Contratos nominados e inominados, tpicos e atpicos, mistos e
coligados. Unio de contratos
        No direito moderno, em que h liberdade de contratar, 
facultado s pessoas, mediante o exerccio da autonomia da vontade,
criar as mais diversas espcies de obrigaes, desde que lcitas, sem
necessidade de observar qualquer modelo contratual definido na lei.
        Em geral, no entanto, as relaes jurdicas se formam sob
formas adrede disciplinadas na lei, pois esta procura regulamentar as
situaes e espcies mais comuns, identificando-as por denominao
privativa. Surgem, assim, os contratos nominados, que so aqueles
que tm designao prpria. Abrangem, segundo a lio de Antunes
Varela 46, as espcies contratuais que tm nomen iuris e servem de
base  fixao dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentao
especfica da lei.
        O Cdigo Civil regulamenta, em vinte captulos, vinte e trs
contratos nominados, a saber: compra e venda, troca, contrato
estimatrio, doao, locao de coisas, emprstimo, prestao de
servio, empreitada, sociedade, depsito, mandato, comisso,
agncia, distribuio, corretagem, transporte, constituio de renda,
seguro, jogo, aposta, fiana, transao e compromisso.
        O legislador, no entanto, no consegue prever todas as
situaes que levam as pessoas a se relacionar e a contratar. A
diversificao dos negcios e as crescentes necessidades decorrentes
da vida moderna, bem como a inesgotvel imaginao humana,
fazem com que as pessoas estabeleam relaes jurdicas no
previstas e no deduzidas de maneira precisa no Cdigo Civil ou em
leis especiais. Surgem, ento, outros contratos alm daqueles que
recebem o batismo legislativo, ou que no foram tipificados, e por
esta razo se consideram inominados e atpicos, os quais Josserand
pitorescamente apelidou " contratos sob medida, em contraposio
aos tpicos, que seriam para ele os j confeccionados" 47.
       Contratos inominados so, pois, os que no tm denominao
prpria. A rigor, tomada ao p da letra, a expresso contrato
inominado equivaleria a contrato que no tem um nome no
ordenamento jurdico48.
       Contratos tpicos, por outro lado, so os regulados pela lei, os
que tm o seu perfil nela traado. No  o mesmo que contrato
nominado, embora costumam ser estudados em conjunto, porque
todo contrato nominado  tpico e vice-versa.
       Contratos atpicos so os que resultam de um acordo de
vontades, no tendo, porm, as suas caractersticas e requisitos
definidos e regulados na lei. Para que sejam vlidos basta o
consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lcito
(no contrariem a lei e os bons costumes), possvel, determinado ou
determinvel e suscetvel de apreciao econmica.
        Preceitua, com efeito, o art. 425 do novo Cdigo Civil:
        " lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Cdigo".
        A celebrao de contratos dessa espcie justifica-se como
aplicao dos princpios da liberdade de obrigar-se e do
consensualismo. Representam eles a indicao mais segura de que a
vida jurdica no se fossiliza em formas imutveis, mas que, ao
contrrio, est em perene movimento e em constante evoluo,
tambm sob o aspecto tcnico. Por exemplo: da compra e venda se
despreendeu a promessa de venda; da locao se destacou o
arrendamento de coisas produtivas; do mtuo, a abertura de crdito e
o desconto. s formas tradicionais de origem romanista vo-se
agregando modelos de contrato que so o resultado da vida
econmica moderna. Quanto maior o desenvolvimento da vida
econmica, mais cresce o nmero de novas figuras contratuais49.
        Ao se referir a normas gerais, o novo diploma estabelece
princpios para os contratos inominados e atpicos, pois se reporta,
ainda que indiretamente, aos arts. 421 e 422, que tratam,
respectivamente, da funo social do contrato, e da probidade e boa-
f.
        O contrato tpico no requer muitas clusulas, pois passam a
integr- -lo todas as normas regulamentadoras estabelecidas pelo
legislador. J o contrato atpico exige uma minuciosa especificao
dos direitos e obrigaes de cada parte, por no terem uma disciplina
legal.
        O contrato misto resulta da combinao de um contrato tpico
com clusulas criadas pela vontade dos contratantes. Deixa de ser
um contrato essencialmente tpico, mas no se transforma em outro
totalmente atpico. A nova combinao gera uma nova espcie
contratual, no prevista ou regulada em lei. Constitui, pois, contrato
nico ou unitrio. Segundo Antunes Varela 50, o contrato misto rene
elementos de dois ou mais negcios, total ou parcialmente regulados
na lei.
        O contrato pode ser, tambm, atpico misto. Atpico, por no
se enquadrar em nenhum tipo contratual legal; e misto, por reunir em
seu contedo os elementos de dois ou mais tipos contratuais previstos
no ordenamento jurdico. Pode, ainda, ser atpico misto em sentido
amplo, quando rene em seu contedo elementos que apenas
apresentam afinidades com outros institutos jurdicos. Sendo atpicos
mistos, os contratos so unitrios e incidveis quando seu escopo no
pode ser alcanado sem essa incidibilidade. Preleciona Trabucchi
que o contrato misto  um negcio unitrio de mltiplo contedo
jurdico, acrescentando que "o negcio  nico quando  configurado
de modo que seja jurdica e economicamente impossvel alcanar o
     escopo perseguido pelos contratantes sem o liame incidvel dos vrios
     elementos considerados no acordo e coordenados formalmente,
     porm nas individualidades causais de cada um deles" 51.
             O contrato coligado no se confunde com o misto, pois
     constitui uma pluralidade, em que vrios contratos celebrados pelas
     partes apresentam-se interligados. Quando o elo entre eles consiste
     somente no fato de constarem do mesmo instrumento, no existe
     propriamente coligao de contratos, mas unio de contratos. Aquela
     passa a existir quando a reunio  feita com dependncia, isto , com
     um contrato relacionado ao outro, por se referirem a um negcio
     complexo. Apesar disso, conservam a individualidade prpria,
     distinguindo-se, nesse ponto, do misto.
             Contratos coligados so, pois, os que, embora distintos, esto
     ligados por uma clusula acessria, implcita ou explcita 52. Ou, no
     dizer de Almeida Costa, so os que se encontram ligados por um
     nexo funcional, podendo essa dependncia ser bilateral (vende o
     automvel e a gasolina); unilateral (compra o automvel e arrenda a
     garagem, ficando o arrendamento subordinado  compra e venda);
     alternativa (compra a casa na praia ou, se no for para l transferido,
     loca-a para veraneio). Mantm-se a individualidade dos contratos,
     mas "as vicissitudes de um podem influir sobre o outro" 53.
             Como exemplos de contrato coligado so tambm citados o
     celebrado pelas distribuidoras de petrleo com os exploradores de
     postos de gasolina, que engloba, em geral, vrias avenas
     interligadas, como fornecimento de combustveis, arrendamento das
     bombas, locao de prdios, financiamento etc.; e o contrato de
     transporte areo com concomitante seguro do passageiro.
             Ocorre, por outro lado, a unio de contratos quando h
     contratos distintos e autnomos; apenas so realizados ao mesmo
     tempo ou no mesmo documento. O vnculo  meramente externo
     (compra da moradia e reparao de um outro prdio) 54.




1 Contratos, p. 77.
2 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 413.
3 Derecho de obligaciones, p. 267.
4 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos por incumprimento do
devedor, p. 82.
5 Doctrina, cit., t. I, p. 76-77.
6 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 99-100.
7 Enneccerus prope denominar os bilaterais imperfeitos de "no rigorosamente
unilaterais" ( Tratado de derecho civil, p. 162).
8 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 84.
9 Messineo, a propsito, esclarece: "Alguns autores distinguem tambm do
contrato oneroso e do gratuito o contrato `desinteressado', que seria aquele em
que um dos contratantes no se empobrece, mas, todavia, no recebe nada em
troca da prestao que realiza ou que se compromete a realizar, como ocorre nas
figuras do comodato, do mtuo simples, do depsito no remunerado, da fiana
no remunerada e, segundo alguns, na constituio de dote. No parece, no
entanto, que esse grupo chegue a diferenciar-se do dos contratos gratuitos. Trata-
se, em suma, de uma subespcie de contratos gratuitos caracterizada pelo fato de
que, diferentemente da doao, no h diminuio patrimonial embora haja
enriquecimento da outra parte" ( Doctrina, cit., t. I, p. 420).
10 Direito civil, v. 3, p. 32.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 32; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. III, p. 65.
12 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 33-34; Orlando Gomes, Contratos,
cit., p. 80.
13 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 101.
14 Instituies, cit., v. III, p. 68-69.
15 Leso nos contratos, p. 174.
16 Teoria geral da leso nos contratos, p. 98.
17 Doctrina, cit., t. I, p. 440.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 45; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 72-73.
19 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 76.
20 Instituies, cit., v. III, p. 75-76.
21 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 85; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3,
p. 38; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 70.
22 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 87; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3,
p. 38-39; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 70-71.
23 Tratado, cit., v. 1, p. 110-111. No mesmo sentido a lio de Francesco
Messineo, inDoctrina, cit., t. II, p. 180.
24 Instituies, cit., v. III, p. 71.
25 Contratos, cit., p. 91.
26 Instituies, cit., v. III, p. 72.
27 Doctrina, cit., t. I, p. 435-436.
28 RT, 476/155.
29 Obrigaes e contratos, p. 230-231.
30 Doctrina, cit., t. I, p. 436.
31 Contratos, cit., p. 85.
32 Doctrina, cit., t. II, p. 250.
33 Obrigaes, cit., p. 236.
34 Direito civil, v. II, p. 425.
35 Contratos, cit., p. 83-84.
36 Observa Caio Mrio que alguns sustentam a inconstitucionalidade da regra,
"em razo do disposto no art. 7, IV, da Constituio Federal, que veda a
vinculao do salrio mnimo para qualquer fim. O argumento no procede
porque a vinculao que a Constituio probe  a que tenha efeitos financeiros
que dificultem ou impeam o aumento do salrio mnimo pelo fenmeno da
indexao, o que no  o caso, j que o valor  mera referncia para se exigir ou
no a escritura pblica como elemento formal do negcio de compra e venda de
bens imveis" ( Instituies, cit., v. III, p. 62).
37 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 415.
Jos Abreu Filho entende que nem sempre os negcios formais so solenes,
somente possuindo tais caractersticas aqueles negcios que no prescindem da
interveno da autoridade. Quando se exige a forma escrita, tem-se somente
uma formalidade, mas no obrigatoriamente a solenidade, que se configura com
a interveno de uma autoridade pblica, como  prprio de uma escritura
pblica, e dos demais atos praticados com frmulas sacramentais. Por essa razo
o mencionado autor classifica os negcios jurdicos, quanto  forma, em formais,
no formais e solenes ( O negcio jurdico e sua teoria geral, p. 101).
38 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 193; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 61.
39 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 35; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 63.
40 Instituies, cit., v. III, p. 195.
41 Contratos, cit., p. 82.
42 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 83.
43 Instituies, cit., v. III, p. 81.
44 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 355-356; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II,
p. 421-422.
45 Contratos, cit., p. 265-266.
46 Direito das obrigaes, v. I, p. 152.
47 Apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 60.
48 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 378.
49 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 381.
50 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 279.
51 Instituciones de derecho civil, 1967, v. 2,  66, nota 2.
52 Ruy Rosado de Aguiar, Extino dos contratos, cit., p. 89.
53 Direito das obrigaes, cit., p. 257-258.
54 Almeida Costa, Direito das obrigaes, cit., p. 336.
                              Captulo IV
        DA ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO

1. Conceito

         Ao estudarmos os princpios fundamentais do direito
contratual (Captulo I, retro), vimos que um deles  o da relatividade
dos efeitos do contrato (item n. 6.4), que se funda na ideia de que os
efeitos do contrato s se produzem em relao s partes, queles que
manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu contedo, no
afetando terceiros nem seu patrimnio.
         Essa situao era bem retratada no art. 928 do Cdigo Civil de
1916, que prescrevia: "A obrigao, no sendo personalssima, opera
assim entre as partes, como entre seus herdeiros". Desse modo, a
obrigao, no sendo personalssima, operava somente entre as
partes e seus sucessores, a ttulo universal ou singular. S a obrigao
personalssima no vinculava os sucessores.
         Eram previstas, no entanto, algumas excees expressamente
consignadas na lei, permitindo estipulaes em favor de terceiros,
reguladas nos arts. 1.098 a 1.100 daquele diploma, correspondentes
aos arts. 436 a 438 do Cdigo de 2002, comuns nos seguros de vida,
em que a conveno beneficia quem no participa da avena, e nas
separaes judiciais consensuais, nas quais se inserem clusulas em
favor dos filhos do casal, bem nas convenes coletivas de trabalho,
por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiam
toda uma categoria.
         Nessas modalidades, uma pessoa convenciona com outra que
conceder uma vantagem ou benefcio em favor de terceiro, que
no  parte no contrato. D-se a estipulao em favor de terceiro,
pois, quando, no contrato celebrado entre duas pessoas, denominadas
estipulante e promitente, convenciona-se que a vantagem resultante
do ajuste reverter em benefcio de terceira pessoa, alheia 
formao do vnculo contratual1. Nela, como se v, figuram trs
personagens: o estipulante, o promitente e o beneficirio, este ltimo
estranho  conveno. Por conseguinte, a capacidade s  exigida
dos dois primeiros, pois qualquer pessoa pode ser contemplada com a
estipulao, seja ou no capaz.
         O art. 793 do Cdigo Civil, todavia, interpretado a contrario
sensu, estabelece uma restrio, nos contratos de seguro, proibindo a
instituio de beneficirio inibido de receber a doao do segurado,
como a concubina do homem casado.
         A peculiaridade da estipulao em favor de terceiros est em
que estes, embora estranhos ao contrato, tornam-se credores do
promitente. No instante de sua formao, o vnculo obrigacional
decorrente da manifestao da vontade estabelece-se entre o
estipulante e o promitente, no sendo necessrio o consentimento do
beneficirio. Tem este, no entanto, a faculdade de recusar a
estipulao em seu favor. Completa-se o tringulo somente na fase
da execuo do contrato, no instante em que o favorecido aceita o
benefcio, acentuando-se nessa fase a sua relao com o
promitente 2. Embora a validade do contrato no dependa da vontade
do beneficirio, sem dvida a sua eficcia fica nessa dependncia.
       Tambm faz-se mister que o contrato proporcione uma
atribuio patrimonial gratuita ao favorecido, ou seja, uma vantagem
suscetvel de apreciao pecuniria, a ser recebida sem
contraprestao. A eventual onerosidade dessa atribuio patrimonial
invalida a estipulao, que h de ser sempre em favor do
beneficirio3.

2. Escoro histrico


       O direito romano no admitia a estipulao em favor de
terceiro, que se ope ao carter estritamente pessoal do vnculo
obrigatrio capaz de produzir consequncias somente entre os
partcipes da conveno, simbolizado pela parmia alteri stipulari
nemo potest, mencionada nas Institutas de Justiniano e no Digesto,
fonte, na poca, das obrigaes voluntrias cercadas de
formalidades. O beneficirio da promessa no teria legitimao para
propor ao reclamando o seu cumprimento por no ser parte na
conveno original.
       Aos poucos, no entanto, o rigor do mencionado princpio
passou a ser mitigado, principiando pela permisso de se
convencionar, em caso de constituio de dote, a sua restituio a
terceiro aps a dissoluo da sociedade conjugal. No demorou
muito para que fosse aceita em vrias espcies de contratos, como os
de constituio de renda, seguro de vida, transporte de objetos para
terceiros destinatrios e doaes com encargo em favor de terceiro,
tornando-se de efetiva importncia prtica para o comrcio jurdico.
       O Cdigo Napoleo, por influncia de Pothier, manteve-se fiel
 tradio romana clssica, no admitindo as estipulaes em favor
de terceiro (art. 1.119). Somente a partir de 1860 a jurisprudncia
comeou a admiti-las, praticamente contrariando o texto legal, nos
contratos de seguro de vida e de seguro coletivo contra acidentes. O
Cdigo alemo de 1896, todavia, veio a consolidar e sistematizar as
conquistas da jurisprudncia belga e da francesa, admitindo a
estipulao em favor de terceiro sempre que houvesse interesse
econmico ou moral por parte do estipulante. Posteriormente, os
cdigos modernos passaram a disciplin-la, em geral como exceo
ao princpio da relatividade dos efeitos do contrato. Assim tambm o
fez o Cdigo Civil brasileiro de 1916, como j dito4.
        Esse posicionamento mostrava-se coerente com o modelo
clssico de contrato, que objetivava exclusivamente a satisfao das
necessidades individuais e que, portanto, s produzia efeitos entre
aqueles que o haviam celebrado, mediante acordo de vontades. Em
razo desse perfil, no se poderia conceber que o ajuste estendesse
os seus efeitos a terceiros, vinculando-os  conveno.
        Essa viso, no entanto, foi abalada pelo novo Cdigo Civil,
como explicitado no Captulo I desta obra, item 6.4, retro, que no
concebe mais o contrato apenas como instrumento de satisfao de
interesses pessoais dos contraentes, mas lhe reconhece uma funo
social. Tal fato tem como consequncia, por exemplo, possibilitar
que terceiros, que no so propriamente partes do contrato, possam
nele influir, em razo de serem direta ou indiretamente por ele
atingidos.
        No resta dvida de que o princpio da relatividade dos efeitos
do contrato, embora ainda subsista, foi bastante atenuado pelo
reconhecimento de que as clusulas gerais, por conterem normas de
ordem pblica, no se destinam a proteger unicamente os direitos
individuais das partes, mas tutelar o interesse da coletividade, que
deve prevalecer quando em conflito com aqueles.

3. Natureza jurdica da estipulao em favor de terceiro


        Diverge a doutrina a respeito da natureza jurdica da
estipulao em favor de terceiro. Vrias teorias so propostas para
defini-la. A primeira e mais simples  a da oferta, segundo a qual a
estipulao em questo no passa de mera proposta ou oferta,
dependente de aceitao do terceiro benef icirio. O contrato s surge
com a anuncia deste. A proposio, todavia, no convence, pois o
promitente no  mero proponente, mas verdadeiramente obrigado.
        Alguns vislumbram na estipulao em favor de terceiro uma
gesto de negcios, que  espcie de ato unilateral pelo qual algum,
sem autorizao do interessado, intervm na administrao de
negcio alheio, sem mandato, no interesse deste (cf. CC, art. 861).
Tambm no colhe esta teoria, tendo em vista que o estipulante e o
promitente agem em seu prprio nome, e no em nome alheio.
        H, em terceiro lugar, quem considera a estipulao em favor
de terceiro uma declarao unilateral da vontade . Segundo Silvio
Rodrigues, por exemplo, escudado em Colin e Capitant, a
obrigatoriedade das estipulaes em favor de terceiro encontra-se na
circunstncia da vontade unilateral do promitente ser bastante para
vincul-lo5. Esse ponto de vista tem sido, todavia, criticado pela
doutrina, sendo abandonado por Colin e Capitant na 10 edio de sua
obra Cours lmentaire de droit civil franais, visto que a promessa
unilateral  indeterminada e annima, ao passo que a estipulao em
favor de terceiro  contrada em benefcio de pessoa certa e
determinada. Ademais, requer esta o concurso de duas vontades para
ter nascimento, sendo portanto ato tipicamente convencional6.
        Aparece em quarto lugar a teoria do direito direto, que
reconhece a natureza contratual da estipulao, afirmando que o
terceiro no participante do negcio jurdico recebe a repercusso de
seus efeitos, sendo o benefcio prometido uma espcie de contrato
acessrio. No vingou, porm, em nosso direito a concepo da
estipulao como negcio jurdico acessrio. Mesmo no direito
francs, onde assim se entendia, a doutrina e a jurisprudncia
rejeitaram esse carter, tratando-a como contrato principal, em que
o s fato da estipulao, independentemente da interveno do
terceiro,  que d origem aos direitos a este prometidos.
        A teoria mais aceita, finalmente,  a que considera a
estipulao em favor de terceiro um contrato, porm sui generis pelo
fato de a prestao no ser realizada em favor do prprio estipulante,
como seria natural, mas em benefcio de outrem, que no participa
da avena. A sua existncia e validade no dependem da vontade
deste, mas somente a sua eficcia, subordinada que   aceitao.
De tal sorte que a doutrina italiana, corretamente, a denomina
contrato a favor de terceiro.
        A concepo contratualista da estipulao em favor de
terceiro no sofre contestao entre ns, uma vez que  consagrada
no Cdigo Civil. Com efeito, os arts. 436, pargrafo nico, 437 e 438
do novo diploma referem-se a ela utilizando o vocbulo contrato.
        A promessa em favor de terceiro , tambm, consensual e de
forma livre . O terceiro no precisa ser desde logo determinado. Basta
que seja determinvel, podendo mesmo ser futuro, como a prole
eventual. Tem diversas aplicaes prticas, especialmente no campo
do seguro, em vrias de suas modalidades (de vida, contra acidentes
pessoais, contra acidentes do trabalho, p. ex.), em que o segurado
(estipulante) convenciona com o segurador (promitente) pagar ao
beneficirio (terceiro) o valor ajustado, em caso de sinistro7.
         bastante frequente tambm nas separaes judiciais
consensuais, nas quais o cnjuge varo promete  varoa, por
exemplo, transferir determinado imvel para o nome dos filhos8,
bem como nas doaes onerosas ou modais, quando o donatrio se
obriga para com o doador a executar o encargo a benefcio de
pessoa determinada ou determinvel.
       Ocorre, ainda, na constituio de renda, pela qual o
promitente recebe do estipulante um capital e obriga-se a pagar a
terceiro uma renda por tempo certo ou pela vida toda. Nos contratos
celebrados com a Administrao Pblica  tambm comum a
incluso de clusulas em favor de pessoas naturais ou jurdicas.

4. A regulamentao da estipulao de terceiro no Cdigo Civil

       A disciplina da estipulao em favor de terceiro encontra-se
nos arts. 436 a 438 do Cdigo Civil. Dispe o primeiro:
       "O que estipula em favor de terceiro pode exigir o
cumprimento da obrigao.
       Pargrafo nico. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a
obrigao, tambm  permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito s
condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante no o
inovar nos termos do art. 438".
       Como assinala Slvio Venosa, o texto "no  suficientemente
claro, porque, ao anuir no contrato, deixa o estranho de ser terceiro.
E, mesmo que no tenha havido anuncia, o promitente no pode ser
obrigado a cumprir mais do que se comprometeu" 9.
        A obrigao assumida pelo promitente pode, assim, ser
exigida tanto pelo estipulante como pelo beneficirio, que assume, na
execuo do contrato, as vezes do credor, ficando todavia sujeito s
condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante no
houver reservado a faculdade de o substituir.  que o aludido art. 438,
caput, proclama que " o estipulante pode reservar-se o direito de
substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua
anuncia e da do outro contratante".
        Se se estipular que o beneficirio pode reclamar a execuo
do contrato, o estipulante perde o direito de exonerar o promitente
(CC, art. 437). Destarte, a estipulao ser irrevogvel. A ausncia
de previso desse direito sujeita o terceiro  vontade do estipulante,
que poder desobrigar o devedor, bem como substituir o primeiro na
forma do art. 438.
        O direito atribudo ao beneficirio, assim, s pode ser por ele
exercido se o contrato no foi inovado com a sua substituio
prevista, a qual independe da sua anuncia e da do outro contraente.
        Verifica-se, portanto, que, no silncio do contrato, o
     estipulante pode substituir o beneficirio, no se exigindo para tanto
     nenhuma formalidade, a no ser a comunicao ao promitente, para
     que este saiba a quem deve efetuar o pagamento. No seguro de vida,
     por exemplo, essa comunicao deve ser feita ao segurador,
     efetivando-se por simples endosso da aplice, ou por testamento. Nos
     seguros contra acidentes do trabalho, efetuados em favor dos
     empregados da empresa, a relao nominal  periodicamente
     enviada ao segurador, com substituio dos que se demitiram ou
     foram despedidos pelo novos contratados.
             Basta, portanto, a declarao unilateral de vontade do
     estipulante, por ato inter vivos ou mortis causa, como previsto no
     pargrafo nico do art. 438 supratranscrito.
             Entende Silvio Rodrigues que, no tocante  possibilidade de
     revogao do benefcio pelo estipulante mediante exonerao do
     devedor (CC, art. 437, interpretado a contrario sensu), devem-se
     distinguir as estipulaes feitas a ttulo gratuito das constitudas a ttulo
     oneroso. No primeiro caso, a revogao ou inovao poder ser feita
     a qualquer tempo, contanto que o estipulante o faa antes do
     cumprimento, a menos que expressamente abra mo desse direito.
     Se, entretanto, aduz, "o negcio no se enquadra entre os gratuitos,
     por derivar de causa onerosa, a liberalidade do estipulante encontra
     barreira no interesse do beneficirio. Assim, por exemplo, se a
     estipulao foi obtida para compensar um dbito do estipulante, que
     desse modo obtm quitao do beneficirio, ser injusta a lei que
     permita a liberao do devedor, ou a substituio do terceiro" 10.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 91; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. III, p. 107; Orlando Gomes, Contratos, p. 185;
Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 118-119;
Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. II, p. 191.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 109.
3 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 185.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 93-94; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 46-47; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 112-113. Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 184.
5 Direito civil, cit., v. 3, p. 95.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 41-42; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 108.
7 "Seguro de vida. Indenizao. Beneficiria que ocasiona a morte do segurado
ao tentar frustradamente o suicdio. Verba devida, pois ausente a inteno de
matar" ( RT, 788/296).
"Seguro de vida em grupo. Segurado que ao assinar a proposta omitiu que era
fumante, portador de bronquite crnica, enfisema pulmonar, alm de ter vrias
passagens em pronto-socorro por crises dispneicas. Verba indevida" ( RT,
783/323).
8 Casos de doao definitiva: "Separao judicial consensual. Doao de bem
em favor dos filhos feita na homologao. Pretenso  expedio de carta de
sentena para concretizao do registro junto ao cartrio de registro de imveis.
Cabimento. Recurso provido" ( JTJ , Lex, 259/374). "Doao. Bem imvel.
Separao consensual com clusula nesse sentido em favor dos filhos. No
cumprimento. Irretratabilidade da avena. Necessidade, to s, da lavratura de
auto de adjudicao, condicionado o registro ao recolhimento dos tributos" ( RT,
762/295).
Hipteses de promessa de doao: "A promessa de doao aos filhos do casal
inserida em acordo de separao judicial j ratificado no pode ser
unilateralmente retratada por um dos cnjuges. Aplicao da Smula 305 do
STF" (STF- RT, 613/260). "Promessa de doao. Separao judicial consensual.
O acordo, quando contm os mesmos requisitos formais e de fundo da
liberalidade prometida, erige-se em contrato preliminar, sujeitando-se 
execuo especfica das obrigaes de emitir declarao de vontade. Correta a
soluo que compeliu o cnjuge varo  emisso da declarao, em certo prazo,
sob pena de a sentena substitu-la, tudo nos termos dos arts. 639 e 641 do CPC"
(TJSP, 1 Cm., Ap. 234.983-1, j. 7-8-1995). "Promessa de doao feita s filhas
pelos ex-cnjuges em separao consensual. Retratabilidade enquanto no
formalizada a doao.  da substncia do ato (doao) escritura pblica.
Tratando-se de mera liberalidade, uma promessa de doao sem encargo,  ela
por natureza retratvel: enquanto no formalizada a doao,  lcito ao
promitente-doador arrepender-se" (STJ, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 23-
11-1998).
9 Direito civil, v. II, p. 488-489.
10 Direito civil, cit., v. 3, p. 97.
                             Captulo V
           DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Introduo

        O tema abordado neste captulo era tratado, no Cdigo Civil de
1916, na "Parte Geral das Obrigaes", no ttulo concernente aos
"Efeitos das Obrigaes", captulo atinente s "Disposies Gerais",
num nico dispositivo (art. 929).
        O novo diploma reproduziu, com redao idntica, o aludido
dispositivo, agora como art. 439, porm inserindo-o no ttulo "Dos
Contratos em Geral", Seo IV, introduzindo duas novas regras: o
pargrafo nico do citado art. 439 e o art. 440, que sero comentados
a seguir.

2. Promessa de fato de terceiro

       Prescreve o art. 439 do Cdigo Civil:
       "Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por
perdas e danos, quando este o no executar".
       Trata-se do denominado contrato por outrem ou promessa de
fato de terceiro. O nico vinculado  o que promete, assumindo
obrigao de fazer que, no sendo executada, resolve-se em perdas e
danos. Isto porque ningum pode vincular terceiro a uma obrigao.
As obrigaes tm como fonte somente a prpria manifestao da
vontade do devedor, a lei ou eventual ato ilcito por ele praticado.
       Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador,
que assegura a prestao prometida. Se algum, por exemplo,
prometer levar um cantor de renome a uma determinada casa de
espetculos ou clube, sem ter obtido dele, previamente, a devida
concordncia, responder por perdas e danos perante os promotores
do evento, se no ocorrer a prometida apresentao na ocasio
anunciada. Se o tivesse feito, nenhuma obrigao haveria para quem
fez a promessa (CC, art. 440).
       Na hiptese, o agente no agiu como mandatrio do cantor,
que no se comprometeu de nenhuma forma. Desassiste razo aos
que aproximam essa figura contratual do mandato, por faltar-lhe a
representao. Malgrado a semelhana com a fiana, tambm com
ela no se confunde, visto que a garantia fidejussria  contrato
acessrio, ao passo que a promessa de fato de terceiro  principal.
Igualmente no se confunde esta com a gesto de negcios, pelo fato
de o promitente no se colocar na defesa dos interesses do terceiro1.
3. Inovaes introduzidas pelo Cdigo Civil de 2002


       O Cdigo Civil de 2002, depois de reproduzir, com idntica
redao, o art. 929 do Cdigo de 1916, editou duas regras novas para
completar o captulo sob a denominao de promessa de fato de
terceiro, como foi dito inicialmente. A primeira veio compor o
pargrafo nico do retrotranscrito art. 439, recebendo a seguinte
redao:
       "Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o
terceiro for o cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o
ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a
indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens".
       A nova regra evidentemente visa  proteo de um dos
cnjuges contra desatinos do outro, negando eficcia  promessa de
fato de terceiro quando este for cnjuge do promitente, o ato a ser
por ele praticado depender da sua anuncia e, em virtude do regime
de casamento, os bens do casal venham a responder pelo
descumprimento da promessa. Silvio Rodrigues exemplifica com a
hiptese de o marido ter prometido obter a anuncia da mulher na
concesso de uma fiana, tendo esta se recusado a prest-la. A
recusa sujeitaria o promitente a responder por perdas e danos que
iriam sair do patrimnio do casal, consorciado por regime de
comunho. Para evitar o litgio familiar, conclui, o legislador tira a
eficcia da promessa 2.
       Na sua Exposio de Motivos Complementar, Agostinho
Alvim informa que a regra em tela "visa a impedir que o cnjuge,
geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a
sofrer as consequncias da ao de indenizao que mais tarde se
mova contra o cnjuge promitente. O pressuposto  que, pelo regime
do casamento, a ao indenizatria venha, de algum modo, a
prejudicar o cnjuge que nada prometera" 3.
       Deve-se registrar que a fiana dada pelo marido sem a
anuncia da mulher pode ser por esta anulada (CC, art. 1.649). Se a
hiptese for de concesso de aval, pode esta opor embargos de
terceiro para livrar da penhora a sua meao4. Ainda: no regime da
comunho parcial, que  o regime legal, excluem-se da comunho
" as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em
proveito do casal" (CC, art. 1.659, IV) 5.
      Dispe, por fim, o art. 440 do novo Cdigo Civil:
      "Nenhuma obrigao haver para quem se comprometer por
outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar  prestao".
      Est repleto de razo Silvio Rodrigues quando declara que o
     dispositivo supratranscrito afirma um trusmo, pois cogita de uma
     promessa de fato de terceiro que, uma vez ultimada, foi por este
     ratificada, com sua concordncia. Ora, "assumindo a obrigao, o
     terceiro passou a ser o principal devedor. A assuno da obrigao
     pelo terceiro libera o promitente" 6.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 114-115.
2 Direito civil, v. 3, p. 100.
3 Apud Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 391.
4 RTJ , 93/878; RT, 514/268.
5 "Ato ilcito. Meao da mulher. Patrimnio que somente responde pelos danos
resultantes do ato praticado pelo marido, mediante prova de que a esposa se
beneficiou dos valores indevidamente desviados. nus da prova que compete ao
credor, diversamente do que se passa com as dvidas contradas pelo cnjuge,
em que a presuno de terem favorecido o casal deve ser elidida pela mulher"
( RT, 800/363).
6 Direito civil, cit., v. 3, p. 100.
                                Captulo VI
                   DOS VCIOS REDIBITRIOS

1. Disciplina no Cdigo Civil

1.1. Conceito

        Vcios redibitrios so defeitos ocultos em coisa recebida em
virtude de contrato comutativo, que a tornam imprpria ao uso a que
se destina, ou lhe diminuam o valor. A coisa defeituosa pode ser
enjeitada pelo adquirente, mediante devoluo do preo e, se o
alienante conhecia o defeito, com satisfao de perdas e danos (CC,
arts. 441 e 443).
        Dispe, com efeito, o art. 441 do Cdigo Civil:
        "A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso
a que  destinada, ou lhe diminuam o valor".
        O adquirente tem, contudo, a opo de ficar com ela e
" reclamar abatimento no preo", como lhe faculta o art. 442 do
referido diploma 1.
         Essas regras aplicam-se aos contratos bilaterais e comutativos,
em geral translativos da propriedade, como a compra e venda, a
dao em pagamento e a permuta. Mas aplicam-se tambm s
empreitadas (CC, arts. 614 e 615). Decorrem do paralelismo que
devem guardar as prestaes nos contratos bilaterais, derivado do
princpio da comutatividade, assegurando ao interessado a fruio
normal das utilidades advindas da coisa adquirida. Em razo da
natureza desses contratos, deve haver correspondncia entre as
prestaes das partes, de modo que o vcio, imperceptvel  primeira
vista, inviabiliza a manuteno do negcio2.
         Com efeito, "a proteo do equilbrio das prestaes, nos
contratos comutativos, e da boa-f dos contratantes em todos os
negcios jurdicos, impuseram quele que entrega determinado
objeto a obrigao de responder pelos defeitos e vcios, no s do
direito transferido (responsabilidade pela evico) como da prpria
coisa, quando no perceptveis por quem recebeu o bem" 3.
         Como os contratos comutativos so espcies de contratos
onerosos, no incidem as referidas regras sobre os gratuitos, como as
doaes puras, pois o beneficirio da liberalidade, nada tendo pago,
no tem por que reclamar (CC, art. 552). O Cdigo ressalva, porm,
a sua aplicabilidade " s doaes onerosas", at o limite do encargo
(art. 441, pargrafo nico). Embora tal diploma nada mencione
sobre as doaes remuneratrias, tal omisso no exclui, entretanto, a
responsabilidade pelos vcios redibitrios nessas hipteses, por no
haver liberalidade pura, mas onerosidade at o valor dos servios
remunerados (CC, art. 540).
       Em resumo: vcios redibitrios so "defeitos ocultos existentes
na coisa alienada, objeto de contrato comutativo, no comuns s
congneres, que a tornam imprpria ao uso a que se destina ou lhe
diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial no
se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao
adquirente ao para redibir o contrato ou para obter abatimento no
preo" 4.

1.2. Fundamento jurdico

       Vrias teorias procuram explicar a teoria dos vcios
redibitrios. Dentre as mais importantes pode ser citada a que se
apoia na teoria do erro, no fazendo nenhuma distino entre defeitos
ocultos e erro sobre as qualidades essenciais do objeto. Tudo no
passaria de mera consequncia da ignorncia em que se achava o
adquirente. Todavia, como se ver adiante (item 1.4.3.3), diversos
so os fundamentos de uma e de outra teoria.
       A teoria do inadimplemento contratual tem por fundamento a
violao do princpio de garantia que onera todo alienante e o faz
responsvel pelo perfeito estado da coisa, em condies de uso a que
 destinada.
       A teoria dos riscos afirma que o alienante responde pelos
vcios redibitrios porque tem a obrigao de suportar os riscos da
coisa alienada. Trata-se na verdade de uma variante da teoria da
responsabilidade por inadimplemento contratual, mencionada no
pargrafo anterior.
       H, ainda, os que se baseiam na teoria da equidade ,
afirmando a necessidade de se manter justo equilbrio entre as
prestaes dos contratantes, como  de rigor nos contratos
comutativos.
       Outras teorias, como a da responsabilidade do alienante pela
parcial impossibilidade da prestao, a da pressuposio e a da
finalidade especfica da prestao no tiveram muita repercusso.
       A teoria mais aceita e acertada  a do inadimplemento
contratual, que aponta o fundamento da responsabilidade pelos vcios
redibitrios no princpio de garantia, segundo o qual todo alienante
deve assegurar, ao adquirente a ttulo oneroso, o uso da coisa por ele
adquirida e para os fins a que  destinada. O alienante , de pleno
direito, garante dos vcios redibitrios e cumpre-lhe fazer boa a coisa
vendida. Ao transferir ao adquirente coisa de qualquer espcie, por
contrato comutativo, tem o dever de assegurar-lhe a sua posse til,
equivalente do preo recebido. O inadimplemento contratual
decorre, pois, de infrao a dever legal que est nsito na
contratao5.
        Efetivamente, o adquirente, sujeito a uma contraprestao,
tem direito  utilidade natural da coisa e, como geralmente no tem
condies de examin-la a fundo para descobrir os seus possveis
defeitos ocultos que a tornam imprestvel ao uso a que se destina, o
legislador faz o alienante responsvel por eles, assegurando, assim, o
equilbrio prprio da comutatividade das prestaes.

1.3. Requisitos para a caracterizao dos vcios redibitrios

        No  qualquer defeito ou falha existente em bem mvel ou
imvel recebido em virtude de contrato comutativo que d ensejo 
responsabilizao do alienante por vcio redibitrio. Defeitos de
somenos importncia ou que possam ser removidos so insuficientes
para justificar a invocao da garantia, pois no o tornam imprprio
ao uso a que se destina, nem diminuem o seu valor econmico.
        Segundo se deduz dos arts. 441 e seguintes do Cdigo Civil e
dos princpios doutrinrios aplicveis, os requisitos para a verificao
dos vcios redibitrios so os seguintes:
        a ) Que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato
comutativo, ou de doao onerosa, ou remuneratria ( v . n. 1.1, retro)
-- Como j vimos (Captulo III, n. 4, retro) , contratos comutativos
so os de prestaes certas e determinadas. As partes podem antever
as vantagens e os sacrifcios, que geralmente se equivalem,
decorrentes de sua celebrao, porque no envolvem nenhum risco.
Doao onerosa, modal, com encargo ou gravada  aquela em que o
doador impe ao donatrio uma incumbncia ou dever.
Remuneratria  a doao feita em retribuio a servios prestados,
cujo pagamento no pode ser exigido pelo donatrio.
        Em razo da natureza dos contratos comutativos, deve haver
correspondncia entre as prestaes das partes, de sorte que o vcio
oculto, que inviabilizaria a concretizao do negcio se fosse
conhecido por acarretar um desequilbrio nos efeitos da relao
negocial, prejudica a manuteno do ajuste nos termos em que foi
celebrado.
        b ) Que os defeitos sejam ocultos -- No se caracterizam os
vcios redibitrios quando os defeitos so facilmente verificveis com
um rpido exame e diligncia normal. Devem eles ser tais que no
permitam a imediata percepo, advinda da diligncia normal
aplicvel ao mundo dos negcios.
       Se o defeito for aparente, suscetvel de ser percebido por um
exame atento, feito por um adquirente cuidadoso no trato dos seus
negcios, no constituir vcio oculto capaz de justificar a propositura
da ao redibitria. Nesse caso, presumir-se- que o adquirente j os
conhecia e que no os julgou capazes de impedir a aquisio,
renunciando assim  garantia legal da redibio6. No pode alegar
vcio redibitrio, por exemplo, o comprador de um veculo com
defeito grave no motor, se a falha pudesse ser facilmente verificada
com um rpido passeio ao volante, ou a subida de uma rampa, e o
adquirente dispensou o test-drive .
       c ) Que os defeitos existam no momento da celebrao do
contrato e que perdurem at o momento da reclamao -- No
responde o alienante, com efeito, pelos defeitos supervenientes, mas
somente pelos contemporneos  alienao, ainda que venham a se
manifestar s posteriormente. Os supervenientes presumem-se
resultantes do mau uso da coisa pelo comprador.
       O art. 444 do Cdigo Civil proclama: " A responsabilidade do
alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio,
se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio". A
ignorncia de tais vcios pelo alienante no o exime da
responsabilidade, devendo restituir " o valor recebido, mais as
despesas do contrato" (CC, art. 443).
       d ) Que os defeitos sejam desconhecidos do adquirente --
Presume-se, se os conhecia, que renunciou  garantia. A expresso
"vende-se no estado em que se encontra", comum em anncios de
venda de veculos usados, tem a finalidade de alertar os interessados
de que no se acham eles em perfeito estado, no cabendo, por isso,
nenhuma reclamao posterior.
       e ) Que os defeitos sejam graves -- Apenas os defeitos
revestidos de gravidade a ponto de prejudicar o uso da coisa ou
diminuir-lhe o valor podem ser arguidos nas aes redibitria e
quanti minoris, no os de somenos importncia ( de minimis non curat
praetor).
       Como assinala Serpa Lopes, "os vcios e defeitos ocultos
devem ser tais a ponto de tornar a coisa inapta ao uso a que 
destinada, ou importar em diminuir-lhe notavelmente o seu valor.
No ocorre tal circunstncia, se a coisa for unicamente menos
excelente, menos bela, menos agradvel ou se se trata de ausncia
de alguma qualidade, v . g. o defeito de um quadro s porque no 
ele obra do autor cujo nome traz, pois neste e em outros casos
semelhantes trata-se de erro" 7.
       Nos repertrios de jurisprudncia encontram-se alguns
exemplos de defeitos considerados graves: a esterilidade de touro
adquirido como reprodutor, o excessivo aquecimento do motor de
veculo nos aclives, as frequentes inundaes em virtude de chuvas
de terreno destinado a construo de residncia, sacos adquiridos
para embalar produtos consumveis apresentando cheiro intolervel
etc.

1.4. Efeitos. Aes cabveis

       Se o bem objeto do negcio jurdico contm defeitos ocultos,
no descobertos em um simples e rpido exame exterior, o
adquirente, destinatrio da garantia, pode enjeit-lo ou pedir
abatimento no preo (CC, arts. 441 e 442).
       A ignorncia dos vcios pelo alienante no o exime da
responsabilidade. No sistema do Cdigo Civil de 1916 a
responsabilidade do alienante na hiptese de ignorncia sobre o vcio
podia ser afastada por clusula contratual exoneratria (art. 1.102).
No entanto, assinala percucientemente Mnica Bierwagen, "como
esse dispositivo no foi reproduzido pelo novo Cdigo Civil -- at
porque destoa da nova leitura dada aos princpios da boa-f e da
vedao ao enriquecimento sem causa --, a incluso de clusula
dessa natureza s pode ser nula, no operando efeitos" 8.
       Tambm Jones Figueirdo Alves adverte que "no  mais
desonerado o alienante, por ignorncia do vcio, havendo clusula
expressa", como dispunha o art. 1.102 do Cdigo Civil de 19169.
Nada impede, todavia, que as partes convencionem a ampliao dos
limites da garantia, em benefcio do adquirente, elevando, por
exemplo, o valor a ser restitudo na hiptese de enjeitar a coisa
defeituosa.
       Se o alienante no conhecia o vcio, ou o defeito, isto , se agiu
de boa-f, " to somente restituir o valor recebido, mais as despesas
do contrato". Mas se agiu de m-f, porque conhecia o defeito, alm
de restituir o que recebeu, responder tambm por " perdas e danos"
(CC, art. 443).
       Ainda que o adquirente no possa restituir a coisa portadora de
defeito, por ter ocorrido o seu perecimento (morte do animal
adquirido, p. ex.), a " responsabilidade do alienante subsiste ", se o fato
decorrer de " vcio oculto, j existente ao tempo da tradio" (CC, art.
444). No exemplo citado, o adquirente ter de provar que o vrus da
doena que vitimou o animal, por exemplo, j se encontrava
encubado, quando de sua entrega.
1.4.1. Espcies de aes


       O art. 442 do Cdigo Civil deixa duas alternativas ao
adquirente: a) rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a
devoluo do preo pago, mediante a ao redibitria; ou b)
conserv-la, malgrado o defeito, reclamando, porm, abatimento no
preo, pela ao quanti minoris ou estimatria. Entretanto, o
adquirente no pode exercer a opo, devendo propor,
necessariamente, ao redibitria, na hiptese do citado art. 444,
quando ocorre o perecimento da coisa em razo do defeito oculto.
       As referidas aes recebem a denominao de edilcias, em
aluso aos edis curules, que atuavam junto aos grandes mercados, na
poca do direito romano, em questes referentes  resoluo do
contrato ou ao abatimento do preo.
       Cabe ao credor optar pela redibio ou pela diferena de
preo, com o efeito de concentrar a prestao. Da afirmar-se que
"a escolha  irrevogvel. Uma vez feita, no admite recuo -- electa
uma via non datur recursus ad alteram" 10.

1.4.2. Prazos decadenciais

       Os prazos para o ajuizamento das aes edilcias -- redibitria
e quanti minoris -- so decadenciais: trinta dias, se relativas a bem
mvel, e um ano, se relativas a imvel, contados, nos dois casos, da
tradio. Se o adquirente j estava na posse do bem, " o prazo conta-
se da alienao, reduzido  metade " (CC, art. 445) 11.
        Podem       os    contraentes,      no     entanto,   ampliar
convencionalmente o referido prazo.  comum a oferta de veculos,
por exemplo, com prazo de garantia de um, dois ou mais anos.
Segundo prescreve o art. 446 do Cdigo Civil, " no correro os
prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia;
mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias
seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia". Essa
clusula de garantia , pois, complementar da garantia obrigatria e
legal, e no a exclui.
        Em sntese, haver cumulao de prazos, fluindo primeiro o
da garantia convencional e, aps, o da garantia legal. Se, no entanto,
o vcio surgir no curso do primeiro, o prazo para reclamar se esgota
em trinta dias seguintes ao seu descobrimento. Significa dizer que,
mesmo havendo ainda prazo para a garantia, o adquirente  obrigado
a denunciar o defeito nos trinta dias seguintes ao em que o descobriu,
sob pena de decadncia do direito.
       A obrigao imposta ao adquirente, de denunciar desde logo o
defeito da coisa ao alienante, decorre do dever de probidade e boa-f
insculpido no art. 422 do Cdigo Civil, segundo consta do primeiro
relatrio ao Projeto do novo Cdigo Civil apresentado pelo Deputado
Ernani Saty ro, acrescentando este que no  por estar amparado pelo
prazo de garantia que o comprador deva se prevalecer dessa situao
para abster-se de dar cincia imediata do vcio verificado na coisa
adquirida.
       A inovao, todavia, no deixa de representar uma involuo
pelo fato de a doutrina e a jurisprudncia j virem admitindo,
anteriormente, o incio da contagem do prazo para o exerccio da
redibio a partir do fim da garantia, no importando o momento em
que o vcio se apresentou12.
       A jurisprudncia vem aplicando duas excees  regra de que
os referidos prazos contam-se da tradio: a primeira, quando se
trata de mquinas sujeitas a experimentao; a segunda, nas vendas
de animais. Quando uma mquina  entregue para experimentao,
sujeita a ajustes tcnicos, o prazo decadencial conta-se do seu
perfeito funcionamento e efetiva utilizao. No caso do animal,
conta-se da manifestao dos sintomas da doena de que  portador,
at o prazo mximo de cento e oitenta dias.
       Dispe, a propsito, o  1 do art. 445 do Cdigo Civil que, em
se tratando de vcio que " s puder ser conhecido mais tarde ", a
contagem se inicia no momento em que o adquirente " dele tiver
cincia", com " prazo mximo de cento e oitenta dias em se tratando
de bens mveis, e de um ano, para os imveis". J no caso de venda
de animais ( 2), " os prazos sero os estabelecidos por lei especial",
mas, enquanto esta no houver, reger-se-o " pelos usos locais"; e, se
estes no existirem, pelo disposto no  1.
       No caso dos animais, justifica-se a exceo, visto que o
perodo de incubao do agente nocivo , s vezes, superior ao prazo
legal, contado da tradio. Se um primeiro objeto  substitudo por
outro, porque tinha defeito, o prazo para redibir o contrato conta-se
da data da entrega do segundo.

1.4.3. Hipteses de descabimento das aes edilcias


1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente

      No cabem as aes edilcias nas hipteses de coisas vendidas
conjuntamente. Dispe, com efeito, o art. 503 do Cdigo Civil:
       "Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de
uma no autoriza a rejeio de todas".
       S a coisa defeituosa pode ser restituda e o seu valor deduzido
do preo, salvo se formarem um todo inseparvel (uma coleo de
livros raros ou um par de sapatos, p. ex.). Se o defeito de uma
comprometer a universalidade ou conjunto das coisas que formem
um todo inseparvel, pela interdependncia entre elas, o alienante
responder integralmente pelo vcio.

1.4.3.2. Inadimplemento contratual

        A entrega de coisa diversa da contratada no configura vcio
redibitrio, mas inadimplemento contratual, respondendo o devedor
por perdas e danos (CC, art. 389). Desse modo, o desfalque ou
diferena na quantidade de mercadorias ou objetos adquiridos como
coisas certas e por unidade no constitui vcio redibitrio. Assim
tambm a compra de material de determinado tipo e recebimento de
outro. Em caso de inexecuo do contrato, assiste ao lesado o direito
de exigir o seu cumprimento ou pedir a resoluo, com perdas e
danos.
        A possibilidade de a vtima pleitear a resoluo do contrato
aproxima os casos de vcios redibitrios do inadimplemento
contratual. Nos primeiros, no entanto, o contrato  cumprido de modo
imperfeito, enquanto no segundo ele  descumprido.
        Nas hipteses de vcios redibitrios, a aquisio da coisa se faz
no pressuposto de sua inexistncia. Todavia, sendo eles ocultos e no
comuns em objetos congneres ou da mesma natureza, mas
peculiares s unidades negociadas, no so percebidos prontamente.
No  natural, por exemplo, que um veculo aparentemente em bom
estado no consiga subir uma rampa ou ladeira porque o motor
esquenta demasiadamente, ou que o animal vendido contenha o vrus
de uma doena mortal.
        O inadimplemento contratual, diferentemente, no resulta de
imperfeio da coisa adquirida, mas de entrega de uma coisa por
outra 13.

1.4.3.3. Erro quanto s qualidades essenciais do objeto

        Igualmente no configura vcio redibitrio e no autoriza a
utilizao das aes edilcias o erro quanto s qualidades essenciais
do objeto, que  de natureza subjetiva, pois reside na manifestao da
vontade (CC, art. 139, I). D ensejo ao ajuizamento de ao
anulatria do negcio jurdico, no prazo decadencial de quatro anos
(CC, art. 178, II).
        O vcio redibitrio  erro objetivo sobre a coisa, que contm
um defeito oculto. O seu fundamento  a obrigao que a lei impe a
todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o
defeito oculto, no facilmente perceptvel, cabem as aes edilcias,
sendo decadencial e exguo, como visto, o prazo para a sua
propositura (trinta dias, no caso de bem mvel, e um ano, no de
imvel).
        Se algum, por exemplo, adquire um relgio que funciona
perfeitamente, mas no  de ouro, como o adquirente imaginava (e
somente por essa circunstncia o comprou), trata-se de erro quanto 
qualidade essencial do objeto. Se, no entanto, o relgio  mesmo de
ouro, mas no funciona por causa do defeito de uma pea interna, a
hiptese  de vcio redibitrio.
        Quando o indivduo compra determinado objeto supondo ter
ele uma qualidade especial, que na realidade no possui, h apenas
diferena de qualidade e no vcio ou defeito do produto. Segundo
Cunha Gonalves, "h diferena de qualidade quando a coisa, em si,
intrinsecamente, no  viciada, nem defeituosa, mas no  aquela
que o comprador quisera e esperava" 14.
        Nos casos de erro, o comprador no quer comprar a coisa que
afinal adquiriu; nos de vcios redibitrios, ele deseja adquirir
exatamente a coisa comprada, mas no imagina que ela apresenta
uma imperfeio no comum entre suas congneres e no
perceptvel em um simples e rpido exame exterior.
        Preleciona com clareza Messineo15 que a ao redibitria ,
igualmente, uma ao de resoluo do contrato, mas com a
finalidade especfica de defender o adquirente dos vcios da coisa
que a tornem imprpria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam
sensivelmente o valor, e no sejam facilmente perceptveis. No ,
pois, um remdio geral, como  a ao resolutria. A ao
redibitria pode dar lugar  resoluo do contrato, mas com base em
um pressuposto muito particular: o cumprimento imperfeito da
obrigao no tocante ao objeto, que se apresenta com defeitos ou
vcios. Por outro lado, a ao resolutria de carter geral pressupe o
prprio inadimplemento, ou seja, a falta de cumprimento ou, pelo
menos, o retardamento no cumprimento.
        Aduz o preclaro mestre italiano que a diferena entre a ao
resolutria e a ao redibitria reside no fato de que a falta ou
diferena de qualidade , que d ensejo  ao anulatria, afeta a coisa
no sentido de fazer dela algo completamente distinto (um genus
diferente) do que imaginava o adquirente, enquanto o vcio da coisa,
que d lugar  redibitria,  menos grave, no sentido de que a torna
inepta para o uso a que se destina, mas no a torna um genus
diferente daquele a que, segundo o pensamento do adquirente, deve
pertencer. Um cavalo de uma raa distinta da pactuada  uma coisa
que apresenta uma falta de qualidade ; um cavalo que se enfurece
facilmente  uma coisa afetada de um vcio.

1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pblica

        O Cdigo Civil de 1916 exclua a possibilidade de o adquirente
de bens em hasta pblica, que apresentassem algum vcio oculto, se
valesse das aes edilcias. Dizia o art. 1.106 do aludido diploma: "Se
a coisa foi vendida em hasta pblica, no cabe a ao redibitria,
nem a de pedir abatimento no preo".
        Aplicava-se tal regra somente aos casos de venda forada.
No respondia o dono por defeitos de coisa vendida contra a sua
vontade, por determinao judicial (penhora em ao executiva,
venda por determinao judicial em inventrio, venda de bens de
rgos etc.). A justificativa se baseava no entendimento de que a sua
exposio prvia possibilitava minucioso exame, bem como no fato
de se tratar de alienao realizada em processo judicial. Diferente,
porm, era a situao, quando o proprietrio escolhia livremente a
venda em leilo, como ocorre com a venda de obras de arte, de
animais em rodeios etc. Neste caso, a sua responsabilidade subsistia.
        Esse dispositivo no foi reproduzido no Cdigo Civil de 2002.
Por conseguinte, poder o adquirente lesado, em qualquer caso,
mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade da
justia, propor tanto a ao redibitria como a quanti minoris, se a
coisa arrematada contiver vcio redibitrio. No prevalece mais,
pois, a hiptese excepcionada no diploma anterior como excluso de
direito16.

2. Disciplina no Cdigo de Defesa do Consumidor


       Quando uma pessoa adquire um veculo, com defeitos, de um
particular, a reclamao rege-se pelas normas do Cdigo Civil. Se,
no entanto, adquire-o de um comerciante estabelecido nesse ramo,
pauta-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Este diploma
considera vcios redibitrios tanto os defeitos ocultos como tambm
os aparentes ou de fcil constatao.
       O estatuto consumerista mostra-se mais rigoroso na defesa do
hipossuficiente, no se limitando a permitir reclamao contra os
     vcios redibitrios mediante propositura das aes edilcias, mas
     responsabilizando civilmente o fabricante pelos defeitos de
     fabricao e impondo a substituio do produto por outro da mesma
     espcie, em perfeitas condies de uso, e a restituio imediata da
     quantia paga, devidamente corrigida, alm das perdas e danos, ou
     ainda abatimento no preo17.
             Os prazos so decadenciais. Para os vcios aparentes em
     produto no durvel (mercadoria alimentcia, p. ex.), o prazo para
     reclamao em juzo  de trinta dias; e de noventa dias, em produto
     durvel, contados a partir da entrega efetiva do produto ou do
     trmino da execuo dos servios. Obsta, no entanto,  decadncia, a
     reclamao comprovada formulada perante o fornecedor, at
     resposta negativa e inequvoca. Em se tratando de vcios ocultos, os
     prazos so os mesmos, mas a sua contagem somente se inicia no
     momento em que ficarem evidenciados (CDC, art. 26 e
     pargrafos) 18.
             Os fornecedores, quando efetuada a reclamao direta, tm o
     prazo mximo de trinta dias para sanar o vcio. No o fazendo, o
     prazo decadencial, que ficara suspenso a partir da referida
     reclamao, volta a correr pelo perodo restante, podendo o
     consumidor exigir, alternativamente: a) substituio do produto; b) a
     restituio da quantia paga, atualizada, sem prejuzo de eventuais
     perdas e danos; ou c) o abatimento proporcional do preo. O prazo
     mencionado pode ser reduzido, de comum acordo, para o mnimo de
     sete dias, ou ampliado at o mximo de cento e oitenta dias (CDC,
     art. 18,  1 e 2).
             Para reforar ainda mais as garantias do consumidor, o
     referido diploma assegura ao consumidor a inverso do nus da
     prova no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
     alegao, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
     ordinrias de experincia (art. 6, VIII).




1 Vcio redibitrio. Ocorrncia. Arrendamento rural. Contrato comutativo. rea
real inferior  referida na avena e insatisfatria para a finalidade  qual se
destinava. Direito ao abatimento proporcional da paga pelo ajuste atravs de
ao quanti minoris" ( RT, 800/314).
2 Carlos Alberto Bittar, Curso de direito civil, v. 1, p. 507.
Menciona o referido autor, como exemplos de vcios ocultos: defeitos em peas,
ou em automveis, como distores de funcionamento, aquecimento excessivo,
barulhos insuportveis; em gado, doenas vrias; em imveis, inundaes, desvios
de terra; em mveis, existncia de cupim, ou outra praga; em roupas, ou em
tapetes, esgaramento localizado do tecido, e outros.
3 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 265.
4 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 128.
"Veculo. Apreenso posterior pela Polcia, vez que constatada adulterao de
nmero de chassi. Vcio redibitrio caracterizado. Desconhecimento de sua
existncia pelos adquirentes e alienante. Resciso do contrato determinada com
reposio das partes ao estado anterior" ( RT, 713/146). Vcio redibitrio.
Caracterizao. Alienao de imvel alvo de enchentes por chuvas pelo no
escoamento de guas pluviais sem a meno do fato para a compradora,
sexagenria, separada e do lar. Abatimento do preo do negcio que se impe"
( RT, 778/250). "Configurada a existncia de vcio redibitrio, no h que se falar
em reparao de danos por parte do locatrio, estando o mesmo liberado do
pagamento da multa contratual. No entanto, utilizando-se do imvel, mesmo que
em condies precrias, so devidos os alugueres, com abatimento em seu
preo" ( RT, 763/381).
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 123-124;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 48; Silvio
Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 101; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 1, p. 130.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 49-50; Maria Helena Diniz,
Tratado, cit., v. 1, p. 129.
7 Curso de direito civil, v. III, p. 174-175.
8 Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil, p. 110.
9 Novo Cdigo Civil comentado, p. 394.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 127, escudado nas
doutrinas de Teixeira de Freitas, Esboo, art. 3.589; Carvalho de Mendona,
Obrigaes, v. II, n. 700; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do
Brasil comentado, Comentrio ao art. 1.105; Trabucchi, Istituzioni, n. 322; e de
Aubry e Rau, Cours, v. V,  355- bis.
11 Os prazos foram duplicados, em relao ao Cdigo de 1916. A justificativa
apresentada pelo Deputado Juarez Bernardes na emenda aprovada  que "certas
propriedades rurais exigem dos compradores muito tempo para que sejam
conhecidas. As divisas, as servides, o regime de gua, a qualidade da terra, o
revestimento desta impem averiguaes imprescindveis para cujo
conhecimento o prazo de seis meses  insuficiente. Da a necessidade de sua
duplicao, que objetiva a tranquilidade do comprador, e intenta prevenir o
desfazimento de aquisies de bens imveis em desacordo com as finalidades
em vista".
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 128-129.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 103; Messineo, Doctrina general del
contrato, v. 2, p. 362.
Veja-se a jurisprudncia: "Vcio redibitrio. Descaracterizao. Entrega de coisa
diversa da contratada. Defeito que no  oculto. Inadimplemento contratual
configurado" ( RT, 657/102).
14 Da compra e venda no direito comercial brasileiro, n. 128, p. 447.
Confira-se a jurisprudncia: "Vcio redibitrio. Compra e venda de mercadoria.
Cdigo de Defesa do Consumidor. Equipamento de informtica. Distino entre
vcio de qualidade e diferena de qualidade. Hiptese em que nesta ltima h
entrega de mercadoria em desacordo com o que o comprador esperava, o que
ocorreu no caso. Inocorrncia de qualquer espcie de vcio" ( JTACSP, Lex,
168/236).
15 Doctrina, cit., v. 2, p. 362-363.
16 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, cit., p. 393; Mnica
Bierwagen, Princpios, cit., p. 111.
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 130-131.
18 "Defeito do produto. Consumidor. Prazo que no flui enquanto a reclamao
no for respondida pelo fabricante ou comerciante" ( RT, 742/237). "Consumidor.
Fornecimento de produto durvel. Vcio redibitrio. Prazo de 90 dias contados da
entrega efetiva do produto, sendo obstado com a reclamao formulada pelo
consumidor ao fornecedor" ( RT, 738/325). "Consumidor. Vcio oculto. Fluncia
do prazo de 90 dias a partir da constatao dos defeitos no veculo adquirido.
Inaplicabilidade do Cdigo Civil. Inteligncia do art. 26, II,  3, da Lei 8.078/90"
( RT, 746/246).
                             Captulo VII
                           DA EVICO

1. Conceito e fundamento jurdico

       Evico  a perda da coisa em virtude de sentena judicial,
que a atribui a outrem por causa jurdica preexistente ao contrato.
       Todo alienante  obrigado no s a entregar ao adquirente a
coisa alienada, como tambm a garantir-lhe o uso e gozo. D-se a
evico quando o adquirente vem a perder, total ou parcialmente, a
coisa por sentena fundada em motivo jurdico anterior ( evincere est
vincendo in judicio aliquid auferre ) 1.
        Funda-se a evico no mesmo princpio de garantia em que se
assenta a teoria dos vcios redibitrios. Nesta, o dever do alienante 
garantir o uso e gozo da coisa, protegendo o adquirente contra os
defeitos ocultos. Mas essa garantia estende-se tambm aos defeitos
do direito transmitido. H, portanto, um conjunto de garantias a que
todo alienante est obrigado, por lei, na transferncia da coisa ao
adquirente. No s deve fazer boa a coisa vendida no sentido de que
ela possa ser usada para os fins a que se destina, como tambm no de
resguardar o adquirente contra eventuais pretenses de terceiro e o
risco de vir a ser privado da coisa ou de sua posse e uso pacfico, pela
reivindicao promovida com sucesso por terceiro, ressarcindo-o se
se consumar a evico.
        Cumpre ao alienante, por conseguinte, assistir o adquirente em
sua defesa, ante aes de terceiros, como decorrncia de obrigao
nsita nos contratos onerosos. No se exige culpa do alienante, que
mesmo de boa-f responde pela evico, salvo quando
expressamente se tenha convencionado em contrrio, pois se admite
a excluso da responsabilidade, como se ver adiante 2.
        Em vrias legislaes a evico  disciplinada no captulo da
compra e venda, pois esta constitui, por excelncia, o contrato
oneroso donde deriva a obrigao de se transmitirem os direitos reais
e na qual o fenmeno ocorre com mais frequncia. O Cdigo Civil
brasileiro, todavia, regula o assunto na parte concernente aos
contratos em geral, pois o dever de garantia imposto ao alienante
surge no s na compra e venda, como em todo contrato oneroso.
        Trata-se de clusula de garantia que opera de pleno direito,
no necessitando, pois, de estipulao expressa, sendo nsita nos
contratos comutativos onerosos, como os de compra e venda,
permuta, parceria pecuria, sociedade, transao, bem como na
dao em pagamento e na partilha do acervo hereditrio. Inexiste,
destarte, em regra, responsabilidade pela evico nos contratos
gratuitos (CC, art. 552), salvo se se tratar de doao modal (onerosa
ou gravada de encargo).
        Observa Araken de Assis3 que, em realidade, os domnios
reais do instituto "ultrapassam a restrita esfera dos contratos
onerosos, ou seja, daqueles em que h vantagens e sacrifcios
recprocos entre os figurantes. A esta concluso se chega atravs do
exame sistemtico do estatuto. Alm da hiptese do legado antes
mencionada (CC, art. 1.937, III), os artigos 359, 552, 845, 1.005, e
2.002 a 2.026 contemplam a evico, relativamente  dao em
pagamento,  doao, s sociedades personificadas e  distribuio
dos quinhes hereditrios. A simples indicao desses casos mostra a
generosa abrangncia da responsabilidade pela evico".
        Fora do campo dos contratos onerosos, aduz o mencionado
jurista, "talvez se possa afirmar, e nada mais, que h necessidade de
regra explcita".
        O Cdigo Civil de 1916 dispunha, no art. 1.101, que, "nos
contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso,
ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da
evico, toda vez que se no tenha excludo expressamente esta
responsabilidade", acrescentando o pargrafo nico que "as partes
podem reforar ou diminuir essa garantia".
        O estatuto de 2002 transformou o mencionado pargrafo
nico em artigo, desdobrando o conceito em dois dispositivos, a
saber:
        " Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela
evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha
realizado em hasta pblica.
        Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar,
diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico".
        Ser o alienante, pois, obrigado a resguardar o adquirente dos
riscos pela perda da coisa para terceiro, por fora de deciso judicial
em que fique reconhecido que aquele no era o legtimo titular do
direito que convencionou transmitir. Essa perda denomina-se
evico, palavra derivada do latim evincere , que significa ser
vencido num pleito relativo a coisa adquirida de terceiro ( Evincere
est vincendo in iudicio aliquid auferre ) 4.
       H, na evico, trs personagens: o alienante , que responde
pelos riscos da evico; o evicto, que  o adquirente vencido na
demanda movida por terceiro; e o evictor, que  o terceiro
reivindicante e vencedor da ao. A responsabilidade decorre da lei
e independe, portanto, de previso contratual, como j dito. Mesmo
que o contrato seja omisso a esse respeito, ela existir ex vi legis, em
todo contrato oneroso, pelo qual se transfere o domnio, posse ou uso.
Pode decorrer, assim, tanto de aes petitrias como de possessrias,
pois o citado art. 447 no prev nenhuma limitao, subsistindo a
garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.

2. Extenso da garantia


        Sendo uma garantia legal, a sua extenso  estabelecida pelo
legislador. Ocorrendo a perda da coisa, em ao movida por
terceiro, o adquirente tem o direito de voltar-se contra o alienante,
para ser ressarcido do prejuzo. Tem direito  garantia no s o
proprietrio, como o possuidor e o usurio. Cabe, pois, a denunciao
da lide, destinada a torn-la efetiva, no s nas aes petitrias, como
nas possessrias5.
        S se excluir a responsabilidade do alienante se houver
clusula expressa ( pactum de non praestanda evictione ), no se
admitindo clusula tcita de no garantia. Podem as partes, por essa
forma, reforar (impondo a devoluo do preo em dobro, p. ex.) ou
diminuir a garantia (permitindo a devoluo de apenas uma parte), e
at mesmo exclu-la, como consta do art. 448 do Cdigo Civil
retrotranscrito.
        Entende Silvio Rodrigues que se deve entender que a lei no
permite reforo ilimitado da garantia, no podendo, em princpio, a
responsabilidade do alienante superar o prejuzo do adquirente,
constituindo um lucrativo negcio em vez de indeniz-lo do prejuzo,
assim como no se permite que se segure uma coisa por mais de seu
valor, ou pelo seu todo, mais de uma vez, como consta do art. 765 do
Cdigo Civil6.
        Parece-nos que as clusulas que excluem, reforam ou
diminuem a garantia no podem deixar de se submeter ao controle
judicial, em face da nova leitura determinada pelo Cdigo de 2002
dos princpios da boa-f e do enriquecimento sem causa.
        No obstante a clusula de excluso da garantia, se a evico
se der, tem direito o evicto a recobrar " o preo que pagou pela coisa
evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o
assumiu" (CC, art. 449).
        A clusula de irresponsabilidade, por si s, isto ,
desacompanhada da cincia da existncia de reivindicatria em
andamento, exclui apenas a obrigao do alienante de indenizar todas
as demais verbas, mencionadas ou no no art. 459 do Cdigo Civil,
mas no a de restituir o preo recebido. Para que fique exonerado
tambm desta ltima, faz-se mister, alm da clusula de
irresponsabilidade, que o evicto tenha sido informado do risco da
evico e o assumido, renunciando  garantia 7.
        Washington de Barros Monteiro resume com perfeio as
diversas hipteses: "Por outras palavras, o conhecimento pelo
adquirente da causa de evico, sem outro ajuste, no releva o
alienante da garantia legal; tal conhecimento, porm, aliado ao pacto
d e non praestanda evictione , imprime a essa clusula o mximo
efeito, dispensando o alienante de qualquer ressarcimento, inclusive
da restituio do preo". Assim, convencionada a clusula de
excluso da garantia, tendo o adquirente cincia de que existe ao
de reivindicao em andamento, versando sobre a coisa adquirida,
"perde o evicto, integralmente, o que desembolsou, sem direito a
qualquer ressarcimento", verificada a perda desta por deciso
judicial. Se o adquirente, todavia, no  informado da reivindicatria
e ocorre a evico, "assiste-lhe o direito de recobrar o preo que
havia pago com a aquisio da coisa evicta. Se no houvesse pelo
menos essa restituio do preo, locupletar-se-ia o alienante  custa
do evicto". Por fim: excluda a garantia, se "o adquirente, posto que
informado, no assume expressamente o risco da evico", pode ele,
perdida a coisa, "reaver do alienante o que por esta havia pago" 8.
        A clusula que dispensa a garantia no , portanto, absoluta.
Para que opere integralmente, deve somar-se ao conhecimento do
risco especfico da evico pelo evicto, informado pelo alienante da
existncia de terceiros que disputam o uso, posse ou domnio da
coisa, tendo aquele assumido tal risco, renunciando  garantia.
Quando o adquirente, conscientemente, dispensa a garantia, sabendo
duvidoso o direito do alienante, sujeita-se a um contrato aleatrio9.
Se a clusula excludente da responsabilidade for genrica, sem que o
adquirente saiba da ameaa especfica que recai sobre a coisa, ou se
dela informado no assumiu o risco, no se exonera o alienante da
obrigao de restituir o preo recebido.

3. Requisitos da evico


       A evico tem por causa um vcio existente no ttulo do
alienante, ou seja, um defeito do direito transmitido ao adquirente. 
necessrio que a perda da propriedade ou da posse da coisa para
terceiro decorra de uma causa jurdica, visto que as turbaes de
fato podem por ele ser afastadas mediante o recurso aos remdios
possessrios.
       Essa turbao de direito pode fundar-se em direito real, como
o de propriedade e de usufruto, por exemplo, ou em direito pessoal,
como no caso de arrendamento, verbi gratia, arguido pelo terceiro
em relao  coisa. Na cesso de crdito, o cedente responde to
somente pela existncia do direito transferido ( veritas nominis) e no
pela solvncia do devedor ( bonitas nominis), salvo estipulao em
contrrio (CC, art. 296) 10.
        Para que se configure a responsabilidade do alienante pela
evico devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
        a) Perda total ou parcial da propriedade, posse ou uso da coisa
alienada -- Constitui pressuposto da evico o recebimento da coisa
pelo adquirente em condies de perfeito uso devido  ausncia de
qualquer defeito oculto e a sua posterior perda total ou parcial,
conforme se veja dela despojado na sua integridade ou apenas
parcialmente, ficando privado do domnio, da posse ou do uso.
        b ) Onerosidade da aquisio -- Consoante foi visto no n. 1,
retro, o campo de ao da teoria da evico so os contratos
onerosos. Malgrado quase todos os Cdigos, mesmo os mais
modernos, disciplinem a evico no contrato de compra e venda,
andou bem o direito brasileiro, disciplinando-a na parte geral dos
contratos, fiel  tradio romana que no limitava os seus efeitos 
emptio venditio. Inexiste, destarte, em regra, responsabilidade pela
evico nos contratos gratuitos (CC, art. 552), abrindo-se exceo
para as doaes modais (onerosas ou gravadas de encargo), porque,
"sem perderem o carter de liberalidade, assemelham-se aos
contratos onerosos, em razo do encargo imposto ao donatrio" 11.
        c ) Ignorncia, pelo adquirente, da litigiosidade da coisa --
Dispe o art. 457 do Cdigo Civil que " no pode o adquirente
demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa" .
Se a conhecia, presume-se ter assumido o risco de a deciso ser
desfavorvel ao alienante. Como assinala Caio Mrio, no h
responsabilidade para o alienante se o adquirente sabia que a coisa
e r a alheia, "porque seria ele, no caso, um cmplice do
apropriamento, e no poder fundar, na sua conduta ilcita, uma
pretenso jurdica". Igualmente inexiste se sabia o adquirente que a
coisa era litigiosa, "porque ento estava ciente de que a prestao do
outro contratante dependia de acertamento judicial que lhe podia ser
desfavorvel" 12.
        Pondera, todavia, Joo Luiz Alves: "Cumpre, porm, notar
que, mesmo sabendo que a coisa era alheia ou litigiosa, no tendo
direito  garantia, tem contudo, o adquirente evicto, direito 
restituio do preo, salvo se assumiu o risco que conhecia, porque o
preo no faz parte da garantia" 13.
      d ) Anterioridade do direito do evictor -- O alienante s
responde pela perda decorrente de causa j existente ao tempo da
alienao. Se lhe  posterior, nenhuma responsabilidade lhe cabe.  o
caso da desapropriao efetuada pelo Poder Pblico. A causa da
perda surgiu aps a transmisso do direito. No entanto, se j havia
sido expedido decreto de desapropriao antes da realizao do
negcio, responde o alienante pela evico, ainda que a expropriao
se tenha efetivado posteriormente, porque a causa da perda 
anterior ao contrato e o adquirente no tinha meios de evit-la.
       Se, por outro lado, o imvel adquirido est na posse de
terceiro, que adquire o domnio pela usucapio, no cabe ao
alienante ressarcir o adquirente, porque competia a este evitar a
consumao da prescrio aquisitiva, a menos que ocorresse em
data to prxima da alienao que se tornasse impossvel ao evicto
impedi-la 14.
        O Cdigo de 2002 apresenta uma inovao no art. 447
retrotranscrito, dispondo que subsiste a garantia da evico " ainda
que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica". A dvida que o
dispositivo suscita, no dirimida pelo Cdigo, consiste em saber quem
responde pela evico, tendo em vista que a venda no se d de
modo espontneo pelo proprietrio da coisa, mas forado, pelo
Estado, a fim de que terceiro seja favorecido.
        Diferente a situao quando o proprietrio escolhe livremente
a alienao de bem de sua propriedade em leilo, como sucede com
a venda de obras de arte, de animais em rodeios etc. Neste caso, a
sua responsabilidade pela evico permanece, sem que paire
qualquer dvida a esse respeito. O problema se prope apenas nas
vendas foradas realizadas pelo Estado, como se d, por exemplo,
nas hastas pblicas de bens penhorados em execuo movida contra
o proprietrio. Indaga-se se, neste caso, ocorrendo a evico, o
adquirente do bem deve exigir a indenizao do antigo proprietrio,
ou do credor que obteve o proveito com a venda que veio a ser
prejudicada em razo de um direito anterior.
        Sublinha Caio Mrio, a propsito, sem apresentar a soluo:
"Na primeira hiptese, as chances de o adquirente vir a obter a sua
indenizao so diminutas, tendo em vista o provvel estado de
insolvncia do proprietrio que teve bem de sua propriedade levado a
hasta pblica. Na segunda hiptese, se estar transferindo a
responsabilidade pela evico a quem nunca foi proprietrio da coisa
evencida" 15.
        Parece-nos que o arrematante ou adjudicante que sofreu a
evico total ou parcial pode exigir a restituio do preo da coisa
evicta, ou o valor do desfalque, voltando-se contra o credor ou
credores que se beneficiaram com o produto da arrematao, ou
contra o devedor-executado, proprietrio do bem, se este recebeu
saldo remanescente 16.
        e) Denunciao da lide ao alienante -- Somente aps a ao
do terceiro contra o adquirente  que este poder agir contra aquele.
Dispe o art. 456 do Cdigo Civil que " para poder exercitar o direito
que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o
alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe
determinarem as leis do processo".
        Faz-se a notificao por meio da denunciao da lide (CPC,
art. 70, I), para que o alienante venha coadjuvar o ru-denunciante
na defesa do direito (CC, art. 456, pargrafo nico). Instaura-se, por
meio dela, a lide secundria entre o adquirente e o alienante, no
mesmo processo da lide principal travada entre o reivindicante e o
primeiro. A sentena julgar as duas e, se julgar procedente a ao,
declarar o direito do evicto (CPC, art. 76). Dispe o pargrafo nico
do supratranscrito art. 456 que, " no atendendo o alienante 
denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico,
pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de
recursos".
        O mencionado pargrafo nico, de carter processual e
oportunamente acrescentado, tem a finalidade de abreviar o litgio,
dispensando a incidncia do art. 75, II, do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual "se o denunciado for revel, ou comparecer apenas
para negar a qualidade que lhe foi atribuda, cumprir ao
denunciante prosseguir na defesa at final". Permite a regra
inovadora que o adquirente deixe de apresentar contestao, ou usar
recursos, quando for manifesta a procedncia da evico, como
acontece seguidas vezes quando esta se origina de um ttulo
flagrantemente falso. Alm do desconhecimento dos fatos pelo
adquirente, a contestao na hiptese em nada influiria no resultado
do julgamento. Por essa razo, no seria razovel, nessas
circunstncias, sofrer o adquirente, que deixa de contestar ou de
recorrer, as consequncias da revelia, limitando a sua ao
exclusivamente a denunciar a lide. Pela mesma razo autoriza o
aludido art. 456 do Cdigo Civil que o adquirente denuncie a lide no
quele que lhe vendeu a coisa, mas a um transmitente pretrito ( per
saltum), como na hiptese mencionada de ttulo falsificado17.
        Em princpio, podem ocorrer denunciaes sucessivas, se o
bem passou por diversos adquirentes. Todavia, a formao de uma
cadeia de lides secundrias mostra-se prejudicial ao autor, no
devendo ser permitida pelo juiz. O art. 73 do Cdigo de Processo
Civil prev que, "para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por
sua vez, intimar do litgio o alienante" e "assim sucessivamente".
Exige a lei somente a intimao do segundo denunciado, e no a
citao. Aquele ato no o transformar automaticamente em parte.
A intimao sucessiva atende ao disposto no art. 456 do Cdigo Civil,
mas os interessados devero valer-se de aes regressivas
autnomas.
       Por fora dos termos peremptrios do art. 1.116 do Cdigo
Civil de 1916 ("o adquirente notificar do litgio o alienante..."),
reproduzidos no art. 456 do novo diploma, inclinou-se a
jurisprudncia para o entendimento de que, se no for feita a
denunciao da lide, o adquirente no poder mais exercer o direito
decorrente da evico. Verificada esta, no ter direito 
indenizao, pois o aludido dispositivo impede o ajuizamento de ao
autnoma de evico por quem foi parte no processo em que ela
ocorreu.
       Aos poucos, no entanto, outra corrente foi-se formando,
sustentando a admissibilidade da ao autnoma, como indenizao
pela prtica de verdadeiro ilcito, fundada no princpio que veda o
enriquecimento sem causa. Esta ltima acabou prevalecendo no
Superior Tribunal de Justia, que tem a funo de uniformizar a
jurisprudncia no Pas.
       Tem a referida Corte proclamado, com efeito, que "o direito
que o evicto tem de recobrar o preo que pagou pela coisa evicta
independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao
alienante, na ao em que terceiro reivindicara a coisa" 18, bem
como que "a jurisprudncia do STJ  no sentido de que a no
denunciao da lide no acarreta a perda da pretenso regressiva,
mas apenas ficar o ru, que poderia denunciar e no denunciou,
privado da imediata obteno do ttulo executivo contra o obrigado
regressivamente. Da resulta que as cautelas insertas pelo legislador
pertinem to s com o direito de regresso, mas no privam a parte de
propor ao autnoma contra quem eventualmente lhe tenha
lesado" 19.
       Em regra, a perda que acarreta a evico  a que se opera
em virtude de sentena judicial, que define o direito das partes de
modo definitivo. No , portanto, qualquer perda que a configura.
No ocorre evico, por exemplo, quando a perda decorre da
subtrao do bem por terceiro, de esbulho, de seu perecimento em
razo do fortuito e da fora maior e de outros fatos posteriores 
alienao. No entanto, a jurisprudncia tem admitido a ao
autnoma de evico, independentemente de sentena e de
denunciao, quando o evicto no foi parte na ao originria, no
tendo, assim, oportunidade de denunciar a lide ao alienante, como
nas hipteses de apreenso de veculo furtado, devolvido  vtima, e
de apreenso de bens contrabandeados20. Nestes casos o adquirente
se v privado do bem, sem ter tido a oportunidade de denunciar a lide
ao alienante, porque a perda decorreu de ato administrativo, e no de
sentena proferida em regular processo21.
       Essa orientao foi reforada pelo fato de o art. 457 do novo
Cdigo Civil no reproduzir a exigncia, feita no diploma de 1916, de
que a perda tenha decorrido de sentena judicial.

4. Verbas devidas

        Segundo dispe o art. 447 do Cdigo Civil, ocorrendo a perda
da coisa adquirida por meio de contrato oneroso, em ao movida
por terceiro fundada em direito anterior, o adquirente tem o direito
de voltar-se contra o alienante. As verbas devidas esto especificadas
no art. 450 do Cdigo Civil, que assim dispe:
        "Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da
restituio integral do preo ou das quantias que pagou:
        I -  indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
        II -  indenizao pelas despesas dos contratos e pelos
prejuzos que diretamente resultarem da evico;
        III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele
constitudo.
        Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser
o valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao
desfalque sofrido, no caso de evico parcial".
        Na realidade, o ressarcimento deve ser amplo e completo,
como se infere da expresso prejuzos que resultarem diretamente da
evico, incluindo-se as despesas com o ITBI recolhido, lavratura e
registro de escritura, juros e correo monetria. So indenizveis os
prejuzos devidamente comprovados, competindo ao evicto o nus de
prov-los. As perdas e danos, segundo o princpio geral inserido no
art. 402 do Cdigo Civil, abrangem o dano emergente e o lucro
cessante. Os juros legais so devidos  vista do disposto no art. 404 do
Cdigo Civil.
        O novo diploma manteve a redao do Cdigo de 1916 (art.
1.109), apenas incluindo nas despesas ressarcveis os honorrios de
advogado, que de resto j estavam assegurados pelo princpio da
sucumbncia institudo no estatuto processual. E, no pargrafo nico,
procurou solucionar antiga discusso sobre o montante do preo a ser
devolvido no caso de evico total, dispondo que, seja total ou parcial
a evico, ser sempre o do valor da coisa na poca em que se
evenceu.
        Neste passo, adverte Caio Mrio, "cabe esclarecer que o
alienante responde pela plus valia adquirida pela coisa, isto , a
diferena a maior entre o preo de aquisio e o seu valor ao tempo
em que se evenceu (pargrafo nico do art. 450), atendendo a que a
lei manda indenizar o adquirente dos prejuzos, e, ao cuidar das
perdas e danos, o Cdigo Civil (art. 402) considera-as abrangentes
no apenas do dano emergente, porm daquilo que o credor
razoavelmente deixou de lucrar. E, se a evico vem priv-lo da
coisa no estado atual, o alienante tem o dever de recompor o seu
patrimnio, transferindo-lhe soma pecuniria equivalente 
estimativa da valorizao... Se, ao contrrio de valorizao, estiver
depreciada, a aplicao pura e simples do disposto no art. 450
desautoriza lev-la em considerao, pois que constrange o alienante
a efetuar a `restituio integral do preo', e no obsta uma possvel
alegao de que a menor-valia corre  conta de negligncia do
adquirente" 22.
        O Superior Tribunal de Justia, afinado com esse
entendimento, tem proclamado: "Perdida a propriedade do bem, o
evicto h de ser indenizado com importncia que lhe propicie
adquirir outro equivalente. No constitui reparao completa a
simples devoluo do que foi pago, ainda que com correo
monetria" 23.
        Procurando manter a mesma ideia de integralidade da
indenizao, estabelece o art. 451 do Cdigo Civil que " subsiste para
o alienante " a obrigao instituda no dispositivo anterior, " ainda que
a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do
adquirente ". Por conseguinte, a deteriorao da coisa, em poder do
adquirente, no afasta a responsabilidade do alienante, que responde
pela evico total, salvo em caso de deteriorao do bem provocada
intencionalmente por aquele. Vale dizer que a responsabilidade
permanece, quando a deteriorao decorre de simples culpa. No
poder, destarte, o alienante arguir a desvalorizao da coisa evicta,
com a pretenso de obter uma diminuio do montante da
indenizao.
        Todavia, " se o adquirente tiver auferido vantagens das
deterioraes" (vendendo material de demolio ou recebendo o
valor de um seguro, p. ex.), sero elas deduzidas da verba a receber,
a no ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro
reivindicante (CC, art. 452).
        No tocante s benfeitorias realizadas na coisa, dispe o art. 453
do Cdigo Civil que as " necessrias ou teis, no abonadas ao que
sofreu a evico, sero pagas pelo alienante ". O evicto, como
qualquer possuidor, tem direito de ser indenizado das necessrias e
teis, pelo reivindicante (CC, art. 1.219) 24. Contudo, se lhe foram
abonadas (pagas pelo reivindicante) e tiverem sido feitas, na
verdade, pelo alienante, " o valor delas ser levado em conta na
restituio devida" (CC, art. 454). A finalidade da regra  evitar o
enriquecimento sem causa do evicto, impedindo que embolse o
pagamento, efetuado pelo reivindicante, de benfeitorias feitas pelo
alienante.

5. Da evico parcial

        D-se a evico parcial quando o evicto perde apenas parte,
ou frao, da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso. Pode
caracteriz-la, ainda, obstculo oposto ao gozo, pelo adquirente, de
uma faculdade que lhe fora transferida pelo contrato, como a
utilizao de uma servido ativa do imvel comprado; o fato de ter
de suportar um nus, como o de uma hipoteca incidente sobre o
imvel vendido como livre e desembaraado; a sucumbncia em
ao confessria de servido em favor de outro prdio etc.25.
        Se a evico for parcial, mas com perda de parte
considervel da coisa, poder o evicto optar entre a resciso do
contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao
desfalque sofrido. Com efeito, dispe o art. 455 do Cdigo Civil:
        "Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto
optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo
correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber
somente direito a indenizao".
        Se, por exemplo, o evicto adquiriu cem alqueires de terra e
perdeu sessenta, pode optar por rescindir o contrato, ou ficar com o
remanescente, recebendo a restituio da parte do preo
correspondente aos sessenta alqueires que perdeu.
        A doutrina em geral considera parte considervel, para esse
fim, a perda que, atentando-se para a finalidade da coisa, faa
presumir que o contrato no se aperfeioaria se o adquirente
conhecesse a verdadeira situao26. Deve-se sublinhar, tambm,
que no somente sob o aspecto da quantidade pode ser aferido o
desfalque, mas tambm em funo da qualidade , que pode
sobrelevar quele. Se, por exemplo, algum adquire uma
propriedade rural e perde uma pequena frao dela, porm
justamente aquela em que se situa a casa da sede, ou o manancial de
gua, pode a evico, no obstante a pouca extenso territorial
subtrada, ser considerada considervel ou de grande monta, por
atingir a prpria finalidade econmica do objeto.
        Se no for considervel a evico, " caber somente direito a
indenizao", segundo preceitua a segunda parte do dispositivo
retrotranscrito. No se justifica, realmente, o desfazimento de um
negcio jurdico perfeito por causa de uma diferena irrelevante. O
preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na
      poca em que se evenceu, " e proporcional ao desfalque sofrido, no
      caso de evico parcial" (CC, art. 450, pargrafo nico). Desse
      modo, o preo dos sessenta alqueires ser calculado pelo valor ao
      tempo da sentena que ocasionou a evico, pois foi nesse momento
      que efetivamente ocorreu a diminuio patrimonial, e no pelo do
      tempo da celebrao do contrato27.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 55.
2 Carlos Alberto Bittar, Direito dos contratos e dos atos unilaterais, p. 119.
Veja-se a jurisprudncia: "Evico e indenizao. Cumulao. Possibilidade.
Ainda que seja irrelevante a existncia ou no de culpa do alienante para que
este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que
se no tenha excludo expressamente esta responsabilidade, nada impede que o
adquirente busque o ressarcimento tambm com base na regra geral da
responsabilidade civil contida nos arts. 159 e 1.059 do Cdigo Civil ( de 1916,
atuais arts. 186 e 402)" ( RSTJ , 126/270).
3 Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. V, p. 361-362.
4 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 6, n. 779.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 56.
6 Direito civil, v. 3, p. 115.
7 "Evico. Compra e venda. Imvel. Restituio ao autor da quantia por ele
paga. Alegao de que o adquirente tinha conhecimento dos riscos que cercavam
o negcio. Inadmissibilidade. Existncia de comprometimento dos vendedores,
no contrato, da outorga de escritura definitiva do bem. Ato para o qual nunca se
mostraram em condies de fazer. Inexistncia, ademais, de declarao
expressa do comprador, tomando sobre si o risco. Verba devida" ( JTJ , Lex,
236/55).
8 Curso, cit., v. 5, p. 57-58.
9 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 570.
10 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 570; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. III, p. 138-139.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 137-138.
12 Instituies, cit., v. III, p. 142.
13 Cdigo Civil da Repblica dos Estados Unidos do Brasil anotado, v. 3, p. 759.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 137, apoiado em lio
de Planiol, Ripert e Boulanger ( Trait lmentaire de droit civil, v. II, n. 2.530).
15 Instituies, cit., v. III, p. 138.
16 Nessa linha o pensamento de Pontes de Miranda ( Tratado de direito privado, v.
38, p. 181) e Slvio Venosa ( Direito civil, cit., v. II, p. 573).
17 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 569.
18 REsp 255.639-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 11-6-2001.
19 REsp 132.258-RJ, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 17-4-2000.
No mesmo sentido: "Evico. Compra e venda de imvel. Restituio do preo.
Pretenso que se mantm mesmo se no efetivada a denunciao da lide" ( JTJ ,
Lex, 224/57). "Evico. Restituio de preo pago pelo imvel. Direito que se
mantm a favor do evicto, perante ao que terceiro reivindica a coisa, ainda
que no efetivada a denunciao da lide ao alienante" ( RT, 772/212). "Em sede
de evico, a falta de notificao do litgio no impede a propositura de ao de
indenizao pelo adquirente" ( RT, 672/126).
20 Assinala, a propsito, Arnoldo Wald: "O mesmo princpio podemos aplicar 
apreenso administrativa que importar em responsabilidade do alienante, se o
vcio de direito for anterior  alienao, como tem acontecido com as apreenses
pelas autoridades alfandegrias de automveis que entraram ilegalmente no pas,
havendo no caso responsabilidade dos vendedores pela evico, salvo causa
explcita, em sentido contrrio" ( Obrigaes e contratos, p. 289).
21 "Evico. Caracterizao. Bem de procedncia criminosa apreendido por ato
de     autoridade        administrativa.    Reparao         devida ao  adquirente
independentemente da existncia de sentena judicial" (STJ, RT, 758/177).
"Evico. Compra e venda. Veculo, objeto do negcio, apreendido por ordem
judicial. Responsabilizao do alienante, ainda que de boa-f, pois o vendedor
deve garantir a idoneidade da coisa vendida" ( RT, 754/284, 732/245, 696/123).
"Evico. Adquirente de boa-f. Dever legal de colaborar. Veculo roubado.
Devoluo. O direito de demandar pela evico no supe, necessariamente, a
perda da coisa por sentena judicial. Hiptese em que, tratando-se de veculo
roubado, o adquirente de boa-f no estava obrigado a resistir  autoridade
policial; diante da evidncia do ato criminoso, tinha o dever legal de colaborar
com as autoridades, devolvendo o produto do crime" ( RSTJ , 130/233).
22 Instituies, cit., v. III, p. 140.
23 REsp 248.423-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro.
24 "O evicto h de ser indenizado amplamente, inclusive por construes que
tenha erigido no imvel. A expresso `benfeitorias', contida no art. 1.112 do
Cdigo Civil ( de 1916, art. 453 do CC/2002), h de ser entendida como
compreendendo acesses" (STJ, REsp 139.178-RJ, 3 T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, DJU, 29-2-1999).
25 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 144; Slvio Venosa,
Direito civil, cit., v. III, p. 572.
26 Joo Lus Alves, Cdigo Civil, cit., v. 3, p. 757.
27 Enfatiza Caio Mrio, inspirado nas lies de Mazeaud e Mazeaud e Planiol,
Ripert e Boulanger, que, "se tiver havido aumento, o adquirente recebe soma
proporcional  valorizao. Mas, reversamente, se tiver ocorrido depreciao,
suporta-a o adquirente, pois que, pela aplicao do dispositivo, no vigora o
mesmo princpio que relativamente  evico total: nesta, a restituio do preo 
integral; naquela, o adquirente evicto parcialmente suporta a menor-valia da
coisa" ( Instituies, cit., v. III, p. 144).
                            Captulo VIII
                DOS CONTRATOS ALEATRIOS

1. Conceito e espcies

        Contratos bilaterais so os que geram obrigaes para ambos
os contratantes, como a compra e venda, a locao, o contrato de
transporte etc. Essas obrigaes so recprocas, estando a de um dos
contratantes atrelada  do outro. Por isso so sempre onerosos. No
entanto, considerando-se as expectativas de vantagens ou benefcios
que as partes aguardam e alimentam por ocasio de sua celebrao,
os contratos bilaterais e onerosos podem revelar-se comutativos ou
aleatrios.
        Comutativos so os contratos de prestaes certas e
determinadas, como foi dito no Captulo III, concernente 
Classificao dos contratos, n. 4, retro. As partes podem antever as
vantagens e os sacrifcios, que geralmente se equivalem, decorrentes
de sua celebrao, porque no envolvem nenhum risco.
        Na ideia de comutatividade est presente a de equivalncia
das prestaes, pois em regra, nos contratos onerosos, cada
contraente somente se sujeita a um sacrifcio se receber, em troca,
uma vantagem equivalente. Todavia, pode no haver equivalncia
objetiva, mas subjetiva, existente apenas no esprito dos contraentes,
e no necessariamente na realidade, visto que cada qual  juiz de
suas convenincias e interesses. Assim, na compra e venda, por
exemplo, o vendedor sabe que ir receber o preo que atende aos
seus interesses, e o comprador, que lhe ser transferida a
propriedade do bem que desejava adquirir 1.
        Contrato comutativo , pois, o oneroso e bilateral, em que cada
contraente, alm de receber do outro prestao relativamente
equivalente  sua, pode verificar, de imediato, essa equivalncia 2.
        Contrato aleatrio  o bilateral e oneroso em que pelo menos
um dos contraentes no pode antever a vantagem que receber, em
troca da prestao fornecida. Caracteriza-se, ao contrrio do
comutativo, pela incerteza, para as duas partes, sobre as vantagens e
sacrifcios que dele podem advir. A equivalncia no est entre as
prestaes estipuladas, mas " dans la chance de gain ou de perte pour
chacune des parties", como preceitua o Cdigo Civil francs.
        Segundo Silvio Rodrigues, "aleatrios so os contratos em que
o montante da prestao de uma ou de ambas as partes no pode ser
desde logo previsto, por depender de um risco futuro, capaz de
provocar sua variao". Neles, aduz, "as prestaes oferecem uma
possibilidade de ganho ou de perda para qualquer das partes, por
dependerem de um evento futuro e incerto que pode alterar o seu
m ontante. O objeto do negcio est ligado  ideia de risco. Isto ,
existe uma lea no negcio, podendo da resultar um lucro ou uma
perda para qualquer das partes" 3.
        O vocbulo aleatrio  originrio do latim alea, que significa
sorte, risco, azar, dependente do acaso ou do destino, como na
clebre frase de Jlio Csar, ao atravessar o rio Rubico: alea jacta
est (a sorte est lanada) 4. Da o fato de o contrato aleatrio ser
tambm denominado contrato de sorte 5. So exemplos dessa
subespcie os contratos de jogo, aposta e seguro. J se disse que o
contrato de seguro  comutativo, porque o segurado o celebra para se
acobertar contra qualquer risco. No entanto, para a seguradora 
sempre aleatrio, pois o pagamento ou no da indenizao depende
de um fato eventual.
       A propsito, preleciona Caio Mrio: "H uma corrente
doutrinria tradicional que situa a noo de contrato aleatrio na
existncia da lea bilateral. Mas a evoluo desse tipo de negcio o
desautoriza. Basta que haja o risco para um dos contratantes. Com
efeito, em vrios contratos em voga como o seguro, a aposta
autorizada nos hipdromos, a loteria explorada pela Administrao
ou pelo concessionrio, existe lea apenas para um dos contratantes,
ao passo que o outro baseia a sua prestao em clculos atuariais ou
na deduo de percentagem certa para custeio e lucro, de tal
maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e lhe no traz
risco maior do que qualquer contrato comutativo normal".
       Aduz o emrito civilista: "Se  certo que em todo contrato h
um risco, pode-se contudo dizer que no contrato aleatrio este  da
sua essncia, pois que o ganho ou a perda consequente est na
dependncia de um acontecimento incerto para ambos os
contratantes. O risco de perder ou de ganhar pode ser de um ou de
ambos; mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob
pena de no subsistir a obrigao" 6.
       Todavia, os contratos aleatrios no se confundem com os
contratos condicionais. Enquanto nestes a eficcia do contrato
depende de um evento futuro e incerto, nos aleatrios o contrato 
perfeito desde logo, surgindo apenas um risco de a prestao de uma
das partes ser maior ou menor, ou mesmo no ser nenhuma 7.
       A distino entre contratos comutativos e aleatrios  de
indiscutvel importncia, como j dissemos anteriormente ( v .
Captulo III, Classificao dos contratos, n. 4, retro), visto que esto
submetidos a regimes legais diversos. Assim, por exemplo, o Cdigo
Civil, ao cuidar da evico, restringe-a ao campo dos contratos
comutativos; os vcios redibitrios apresentam-se, exclusivamente,
nos contratos comutativos (CC, art. 441); criou-se um regime
especial para os contratos aleatrios, nos arts. 458 a 461; a resciso
por leso no ocorre nos contratos aleatrios, mas apenas nos
comutativos.
       Com efeito, a possibilidade de oferecimento de suplemento
suficiente, prevista no art. 157 do novo Cdigo Civil, refora a ideia
defendida pela doutrina de que a leso s ocorre em contratos
comutativos, em que a contraprestao  um dar e no um fazer, e
no nos aleatrios, pois nestes as prestaes envolvem risco e, por
sua prpria natureza, no precisam ser equilibradas.
       A propsito, assevera Humberto Theodoro Jnior, com arrimo
nas lies de Orlando Gomes e Cunha Gonalves, que da "especial
essncia do contrato aleatrio decorre que a eventual disparidade
entre prestao e contraprestao jamais poder ser considerada
como `leso' para a parte frustrada na sua expectativa de ganho ou
lucro no negcio convencionado sob clusula de risco. Inocorre, in
casu, locupletamento indevido ou enriquecimento sem causa, porque
as partes, ao pactuarem o contrato aleatrio, assumiram
conscientemente a probabilidade de prestaes desproporcionais" 8.
       A jurisprudncia francesa  toda no sentido de que "em
princpio, os contratos aleatrios se livram das sanes da leso", por
vrios fundamentos, entre os quais o de que, nesse tipo de negcio
jurdico, "as partes aceitaram voluntariamente o risco, a submisso
ao azar, que constitui um dos elementos do contrato" 9.
        Somente se poder invocar a leso nos contratos aleatrios,
todavia, excepcionalmente, como assinala Anelise Becker "quando a
vantagem que obtm uma das partes  excessiva, desproporcional
em relao  lea normal do contrato" 10. A situao se aproximaria,
neste caso, do fortuito e da fora maior.
        Do mesmo modo, se a inteno das partes transparece de
modo a no sugerir dubiedade alguma, o recurso ao princpio da boa-
f esbarra em outros princpios igualmente relevantes, dentre eles o
da "especificidade do objeto da obrigao" e o da "fora obrigatria
dos contratos". Na verdade, como sublinha Humberto Theodoro
Jnior, a boa-f funciona como meio de interpretar a vontade
contratual, nunca como fonte de criar vnculo obrigacional
anteriormente estabelecido sem vcio ou defeito de espcie alguma.
Citando Henri de Page, afirma o mencionado jurista mineiro que o
princpio da boa-f no tem outro escopo que o de " prciser
l'interprtation que le juge peut faire d'un contrat". O intrprete,
obviamente, jamais poder deformar a conveno, a pretexto de
aplicar a teoria da boa-f 11.
       Alm dos aleatrios por natureza, h contratos tipicamente
comutativos, como a compra e venda, que, em razo de certas
circunstncias, tornam-se aleatrios. Denominam-se contratos
acidentalmente aleatrios.
       Os contratos acidentalmente aleatrios so de duas espcies:
a) venda de coisas futuras; e b) venda de coisas existentes, mas
expostas a risco. Nos que tm por objeto coisas futuras, o risco pode
referir-se: a)  prpria existncia da coisa; e b)  sua quantidade .
       Do risco respeitante  prpria existncia da coisa trata o art.
458 do Cdigo Civil. Tem-se, na hiptese, a emptio spei ou venda da
esperana, isto , da probabilidade de as coisas ou fatos existirem. O
art. 459 cuida do risco respeitante  quantidade maior ou menor da
coisa esperada ( emptio rei speratae ou venda da coisa esperada) . A
venda de coisas j existentes, mas sujeitas a perecimento ou
depreciao,  disciplinada nos arts. 460 e 461.

2. Venda de coisas futuras

2.1. Risco concernente  prpria existncia da coisa: emptio spei

        Do risco respeitante  prpria existncia da coisa trata o art.
458 do Cdigo Civil, nestes termos:
        "Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos
futuros, cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma,
ter o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido,
desde que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que
nada do avenado venha a existir".
        Tem-se, na hiptese, a emptio spei ou venda da esperana, isto
, da probabilidade de as coisas ou fatos existirem. Caracteriza-se,
por exemplo, quando algum vende a colheita futura, declarando que
"a venda ficar perfeita e acabada haja ou no safra, no cabendo
ao comprador o direito de reaver o preo pago se, em razo de
geada ou outro imprevisto, a safra inexistir". Se o risco se verificar,
" sem dolo ou culpa do vendedor, adquire este o preo; se no houver,
porm, colheita por culpa ou dolo do alienante, no haver risco, e o
contrato  nulo" 12.
        Costuma-se mencionar, como exemplo da espcie ora
tratada, o da pessoa que prope pagar determinada importncia ao
pescador pelo que ele apanhar na rede que est na iminncia de
lanar ao mar. Mesmo que, ao pux-la, verifique no ter apanhado
nenhum peixe, ter o pescador direito ao preo integral, se agiu com
a habitual diligncia.
       Silvio Rodrigues chama a ateno para a desproporo das
prestaes, no exemplo clssico figurado, lembrando que poder ela
ser acentuada em sentido contrrio, quando o pescador colhe
quantidade de peixe em muito superior ao preo recebido. Do fato,
extrai a seguinte ilao: " a possvel desigualdade entre as
prestaes, bem como a impossibilidade de se verificar desde logo o
montante da prestao de uma ou de outra parte, que caracteriza o
contrato aleatrio" 13.

2.2. Risco respeitante  quantidade da coisa esperada: emptio rei
speratae

       O art. 459 cuida do risco respeitante  quantidade maior ou
menor da coisa esperada ( emptio rei speratae ou venda da coisa
esperada):
       "Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando
o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade,
ter tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte
no tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em
quantidade inferior  esperada.
       Pargrafo nico. Mas, se da coisa nada vier a existir,
alienao no haver, e o alienante restituir o preo recebido".
       Assim, se o risco da aquisio da safra futura limitar-se  sua
quantidade , pois deve ela existir, o contrato fica nulo se nada puder
ser colhido. Porm, se vem a existir alguma quantidade, por menor
que seja, o contrato deve ser cumprido, tendo o vendedor direito a
todo o preo ajustado. Ou, voltando ao exemplo do pescador, se o
terceiro comprou o produto do lano de sua rede, assumindo apenas
o risco de ele conseguir apanhar maior ou menor quantidade de
peixes, o proponente se liberar se a rede vier vazia 14.

3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco

        A venda de coisas j existentes, e no futuras, mas sujeitas a
perecimento ou depreciao  disciplinada no art. 460, como segue:
        "Se for aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes,
mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, ter igualmente
direito o alienante a todo o preo, posto que a coisa j no existisse,
em parte, ou de todo, no dia do contrato".
        Menciona Joo Luiz Alves, como exemplo, a venda de
      mercadoria que est sendo transportada em alto-mar por pequeno
      navio, cujo risco de naufrgio o adquirente assumiu.  vlida,
      mesmo que a embarcao j tenha sucumbido na data do contrato.
      Se, contudo, o alienante sabia do naufrgio, a alienao " poder ser
      anulada como dolosa pelo prejudicado", como prescreve o art. 461
      do Cdigo Civil, cabendo ao adquirente a prova dessa cincia 15.
      Neste caso, o adquirente no ter guardado, na celebrao do
      contrato, os princpios da probidade e boa-f, exigidos no art. 422 do
      novo diploma.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 33-34; Orlando Gomes, Contratos, p. 80.
2 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 101.
3 Direito civil, cit., v. 3, p. 122.
4 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 8, p. 298; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 65.
5 Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 422.
6 Instituies de direito civil, v. III, p. 68-69.
7 Barassi, La teoria generale delle obbligazioni, v. II,  26. Tambm Cunha
Gonalves, depois de reconhecer a afinidade dos contratos aleatrios com os
contratos condicionais, demonstra como se distinguem: "a) nestes, a prpria
existncia do contrato depende de acontecimento futuro e incerto; naqueles, o
contrato est formado e perfeito, e a incerteza recai, to somente, sobre a
extenso dos lucros e das perdas dos contratantes; b) nos contratos condicionais,
ambas as partes podem tirar proveito, ou o proveito de uma pode no constituir
perda para a outra; nos contratos aleatrios, o ganho de um representa a perda do
outro; c) nos contratos condicionais, a condio  sempre um fato futuro, ao
passo que, nos aleatrios, o fato de que depende o ganho, ou a perda, pode j ter-
se realizado, sendo apenas ignorada a sua realizao ( Tratado, cit., v. 8, p. 299).
8 O contrato e seus princpios, p. 72. Caio Mrio da Silva Pereira, por sua vez,
assevera: " de sua prpria natureza a inexistncia de correlao das prestaes,
nem pode alegar ter sido lesado o alienante, se recebeu preo certo por uma
coisa, cujo valor real depender da lea do tempo ou de outro fator. 
justamente a incerteza que elimina a possibilidade de aproveitamento de uma
parte em prejuzo da outra" ( Leso nos contratos, p. 174).
9 Mazeaud e Mazeaud, Leons de droit civil, v. 1, n. 215, p. 243-244. Na dico
de Josserand, " los contratos aleatorios son refractrios a la rescisin por causa de
`lesin"; como cada una de las partes acepta el probar su suerte, ninguna de ellas,
ocurra la que ocurra, puede sentirse lesionada" ( Derecho civil, t. II, v. 1, n. 30, p.
29).
10 Teoria geral da leso nos contratos, p. 98.
11 O contrato, cit., p. 76-79.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 67.
Veja-se a jurisprudncia: "Contrato. Compra e venda de laranjas. Livre
pactuao das clusulas consubstanciadas em contrato-padro, ainda que sujeitas
 lea. Hiptese de contrato em que se adianta ao produtor parcela do preo
final, dependente este de apurao, segundo as cotaes do mercado.
Regularidade do acordo, firmado no interesse do comprador e do produtor. Ao
de cobrana julgada procedente" (1 TACSP, Ap. 6.258-4/5-Mirassol, rel.
Vasconcellos Pereira, j. 17-12-1996).
13 Direito civil, cit., v. 3, p. 124.
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 124.
15 Cdigo Civil da Repblica dos Estados Unidos do Brasil anotado, v. 2, p. 201.
                             Captulo IX
                 DO CONTRATO PRELIMINAR

1. Conceito

        O contrato, como visto anteriormente,  um acordo de
vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Nem
sempre, porm, como foi dito no captulo concernente 
Classificao dos contratos (Captulo III, n. 12), essa convergncia de
vontades ocorre de forma instantnea, mediante uma proposta e
pronta aceitao. Algumas vezes resulta de uma prolongada e
exaustiva fase de conversaes ou negociaes preliminares. Outras
vezes, malgrado o consenso alcanado, no se mostra conveniente
aos contraentes contratar de forma definitiva, seja porque o
pagamento ser feito de modo parcelado e em elevado nmero de
prestaes, seja pela necessidade de se aguardar a liberao de um
financiamento, seja ainda por algum outro motivo de natureza
particular, ou mesmo de mera convenincia. Nesse caso, podem os
interessados celebrar um contrato provisrio, preparatrio, no qual
prometem complementar o ajuste, celebrando o definitivo.
        Essa avena constitui o contrato preliminar, que tem sempre
por objeto a efetivao de um contrato definitivo. Contrato preliminar
o u pactum de contrahendo (como era denominado no direito
romano), ou ainda contrato-promessa,  aquele que tem por objeto a
celebrao de um contrato definitivo. Tem, portanto, um nico
objeto.
        Acentua, com clareza, Enzo Roppo que, com o contrato-
promessa as partes obrigam-se, sem mais, a concluir um contrato
com um certo contedo. "A peculiaridade de tal instrumento jurdico
 justamente esta: as partes j definiram os termos essenciais da
operao econmica que tencionam realizar (suponhamos, a venda
de um imvel por um certo preo), mas no querem passar de
imediato a atu-la juridicamente, no querem concluir, desde j, o
contrato produtor dos efeitos jurdico-econmicos prprios da
operao; preferem remeter a produo de tais efeitos para um
momento subsequente, mas, ao mesmo tempo, desejam a certeza de
que estes efeitos se produziro no tempo oportuno, e por isso no
aceitam deixar o futuro cumprimento da operao  boa vontade, ao
sentido tico,  correo recproca, fazendo-a, ao invs, desde logo
matria de um vnculo jurdico. Estipulam, ento, um contrato
preliminar, do qual nasce precisamente a obrigao de concluir, no
futuro, o contrato definitivo, e, com isso, de realizar efetivamente a
operao econmica prosseguida" 1.
         No visam os contraentes, ao celebrar um contrato
preliminar, modificar efetivamente sua situao, mas apenas criar a
obrigao de um futuro contrahere . Podem eles achar conveniente
protelar a produo dos efeitos e a assuno das obrigaes
definitivas, mas "fechando" ao mesmo tempo o negcio.
         Os requisitos para a sua validade so os mesmos exigidos para
o contrato definitivo.  preciso, assim, que o objeto do contrato seja
lcito, possvel, determinado ou determinvel (requisito objetivo: CC,
art. 104, II). Como o objeto do contrato preliminar  a celebrao do
contrato definitivo, constituindo este a prestao consubstanciada
naquele, no pode o contrato principal atentar contra a ordem pblica
e os bons costumes, nem ofender disposio legal ou ser fisicamente
impossvel.
         No tocante ao requisito subjetivo,  necessrio que, alm da
capacidade genrica para a vida civil (CC, art. 104, I), os contraentes
tenham aptido para validamente alienar, sob pena de restar
inviabilizada a execuo especfica da obrigao de fazer. Se casado,
necessitar o contraente da outorga uxria para celebrar o contrato
preliminar.
         O requisito formal  disciplinado no art. 462 do novo Cdigo
Civil, que no exige que o contrato preliminar seja pactuado com os
mesmos requisitos formais exigidos para o contrato definitivo a ser
celebrado2.
        A promessa de compra e venda, ou compromisso de compra
e venda,  exemplo do contrato preliminar mais comum. Entende
Orlando Gomes que se deve utilizar as expresses compromisso de
compra e venda e promessa irrevogvel de venda para os negcios
irretratveis e irrevogveis, a fim de evitar a confuso reinante na
doutrina, com repercusso na jurisprudncia, reservando a expresso
contrato preliminar para os que admitem arrependimento3.
       O novo Cdigo Civil no faz, todavia, essa distino,
proclamando, no art. 463, que, " concludo o contrato preliminar",
com observncia dos requisitos essenciais ao contrato a ser
celebrado, " e desde que dele no conste clusula de arrependimento,
qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo,
assinando prazo  outra para que o efetive ".

2. Evoluo da promessa de compra e venda no direito brasileiro

       Prescrevia o art. 1.088 do Cdigo Civil de 1916: "Quando o
instrumento pblico for exigido como prova do contrato, qualquer das
partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo  outra as
perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do
estatudo nos arts. 1.095 e 1.097".
        O aludido dispositivo permitia, pois, o arrependimento, por
qualquer das partes, enquanto no assinado o instrumento pblico
mas apenas o contrato preliminar, sujeitando-se, porm, ao
pagamento das perdas e danos. Permitia, assim, que muitos
loteadores, utilizando-se do direito de se arrependerem, deixassem de
outorgar a escritura definitiva e optassem por pagar perdas e danos
ao compromissrio comprador, estipuladas geralmente sob a forma
de devoluo do preo em dobro, com a inteno de revender o lote
com lucro.
        Com o advento do Decreto-Lei n. 58/37, passou a ser
irretratvel e a conferir direito real ao comprador o compromisso
que no estabelecesse expressamente o direito ao arrependimento,
desde que levado ao registro imobilirio. No silncio do
compromisso, pois, quanto ao arrependimento, a regra passou a ser a
irretratabilidade, ao contrrio do que dispunha o citado art. 1.088.
        A Lei n. 649, de 11 de maro de 1949, deu nova redao ao
art. 22 daquele decreto-lei (posteriormente modificado pela Lei n.
6.014, de 27-12-1973), estendendo tal proteo aos imveis no
loteados. A Lei do Parcelamento do Solo Urbano (Lei n. 6.766, de
19-12-1979) derrogou o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se aplica
somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara
irretratveis e irrevogveis os compromissos de compra e venda de
imveis loteados. Qualquer clusula de arrependimento, nesses
contratos, ter-se-, pois, por no escrita.
        Em se tratando de imvel no loteado, lcito afigura-se
convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a
constituio do direito real. Mas a jurisprudncia no vem admitindo
o exerccio dessa faculdade se o cumprimento do compromisso j
foi iniciado.
        O Superior Tribunal de Justia permite a propositura de ao
de adjudicao compulsria mesmo no estando registrado o
compromisso de compra e venda irretratvel e irrevogvel.
Proclama, com efeito, a Smula 239 desse Sodalcio: "O direito 
adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do
compromisso de compra e venda no cartrio de imveis" 4.
        Quanto aos imveis loteados, dispe o art. 26 da Lei n.
6.766/79 que o negcio pode ser celebrado por instrumento particular
ou pblico. No tocante aos no loteados, tem sido admitida, tambm,
a forma particular. A autorizao do cnjuge  indispensvel, por
consistir em alienao de bem imvel sujeita  adjudicao
compulsria.
        Proclama ainda a Smula 413 do Supremo Tribunal Federal
que "o compromisso de compra e venda de imveis, ainda que no
loteados, d direito  execuo compulsria, quando reunidos os
requisitos legais".

3. A disciplina do contrato preliminar no Cdigo Civil de 2002

        O Cdigo Civil de 2002 dedicou uma seo ao contrato
preliminar (arts. 462 a 466), exigindo que contenha todos os requisitos
do contrato definitivo, salvo quanto  forma, e seja levado ao registro
competente. Dispe, com efeito, o art. 462 do mencionado diploma:
        "O contrato preliminar, exceto quanto  forma, deve conter
todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado".
        A inexigncia de forma para a sua validade, bem como para
a produo normal de suas consequncias jurdicas,  corolrio
natural do princpio consensualista, predominante entre ns. O
dispositivo supratranscrito coloca uma p de cal na discusso a
respeito do requisito formal do contrato preliminar, no exigindo que
seja celebrado com observncia da mesma forma exigida para o
contrato definitivo a ser celebrado. Mesmo que o contrato definitivo
deva ser celebrado por escritura pblica, o preliminar pode ser
lavrado em instrumento particular.
        Prescreve ainda o art. 463 do Cdigo Civil:
        "Concludo o contrato preliminar, com observncia do
disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste
clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de
exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo  outra para
que o efetive.
        Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao
registro competente".
        Cumprida a promessa de compra e venda, com o pagamento
integral do preo, pode o compromissrio comprador, sendo o pr-
contrato irretratvel e irrevogvel por no conter clusula de
arrependimento, exigir a celebrao do contrato definitivo e, se
necessrio, valer-se da execuo especfica.
        Embora o dispositivo em questo use, no pargrafo nico, o
verbo dever, no parece que o registro do instrumento no cartrio
competente seja requisito necessrio para a aquisio do direito real.
A melhor interpretao  a que considera necessrio o registro, nele
exigido, para que o contrato preliminar tenha efeitos em relao a
terceiros. Entre as prprias partes, porm, o contrato preliminar pode
ser executado mesmo sem o registro prvio, como corretamente
assinalam Caio Mrio e Slvio Venosa. Quando este for exigido,
dever ser feito no Registro de Imveis onde os bens imveis
estiverem localizados, e no Registro de Ttulos e Documentos, no
caso de bens mveis5.
        Jones Figueirdo Alves, contrariamente, afirma que a nova
regra torna prejudicada a Smula 239 do Superior Tribunal de
Justia, retrotranscrita, que no condiciona o direito  adjudicao
compulsria ao registro do compromisso de compra e venda no
cartrio de imveis. No seu entendimento, a exigncia do registro,
constante do pargrafo nico do art. 463 do Cdigo Civil, desestimula,
na prtica, "expedientes de vantagem patrimonial ilcita, em prejuzo
alheio, induzindo ou mantendo em erro algum mediante a venda
sucessiva do mesmo bem" 6. No mesmo sentido a manifestao de
Carlos Alberto Dabus Maluf, na atualizao da obra de Washington
de Barros Monteiro7.
        Afigura-se-nos, todavia, que a razo se encontra com Ruy
Rosado de Aguiar, quando considera exagerada a exigncia do
pargrafo nico do mencionado art. 463 do Cdigo Civil, nestes
termos: "Sabemos que as pessoas, quanto mais simples, menos
ateno do  forma e  exigncia de regularizar seus ttulos. A
experincia revela que os contratos de promessa de compra e venda
de imveis normalmente no so registrados. No h nenhum bice
em atribuir-lhe eficcia entre as partes, possvel mesmo a ao de
adjudicao, se o imvel continua registrado em nome do promitente
vendedor. O Cdigo de Processo Civil (art. 639 -- atual art. 466-B)
no exige o registro do contrato para o comprador ter o direito de
obter do Juiz uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a
ser firmado. Ademais, em se tratando de bens imveis, a
jurisprudncia atribui ao promissrio comprador a ao de embargos
de terceiro, mesmo que o documento no esteja registrado; para os
mveis, exclui o primitivo proprietrio, promitente vendedor, da
responsabilidade civil pelos danos causados com o veculo pelo
promissrio comprador" 8.
        J Orlando Gomes9 dizia que o carter real do compromisso
de compra e venda decorre de sua irretratabilidade, e no do registro
no cartrio de imveis. Levando-o a registro, impede-se que o bem
seja alienado a terceiro. Ou seja: o registro s  necessrio para a
sua validade contra terceiros, produzindo efeitos, no entanto, sem ele,
entre as partes. Da a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
cristalizada na referida Smula 239 e em julgados que proclamam:
"A pretenso de adjudicao compulsria  de carter pessoal,
restrita assim aos contraentes, no podendo prejudicar os direitos de
terceiros que entrementes hajam adquirido o imvel e obtido o
devido registro, em seu nome, no ofcio imobilirio" 10. Ou, ainda: "
admissvel a execuo especfica do art. 639 ( atual art. 466-B) do
     Cdigo de Processo Civil, ainda que se trate de contrato preliminar
     no inscrito no registro de imveis" 11.
             Nesse sentido o Enunciado 30 aprovado na I Jornada de
     Direito Civil realizada pelo Conselho da Justia Federal: "A
     disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo Civil deve
     ser interpretada como fator de eficcia perante terceiros". Desse
     modo, mesmo no registrado, o contrato preliminar gera obrigao
     de fazer para as partes.
             Compete, pois, ao adquirente precaver-se contra expedientes
     ilcitos de venda sucessiva do mesmo bem, registrando o
     compromisso no ofcio imobilirio. Todavia, mesmo sem o registro
     poder pleitear a adjudicao compulsria do imvel registrado em
     nome do promitente vendedor.
             Esgotado o prazo assinado ao promitente vendedor para que
     efetive a promessa feita no contrato preliminar, " poder o juiz, a
     pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente,
     conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se
     opuser a natureza da obrigao" (CC, art. 464).
             Bem andou o novel legislador ao conferir, no citado art. 464
     do Cdigo de 2002, primazia ao princpio da execuo especfica da
     obrigao de fazer contida no contrato preliminar, seguindo a
     evoluo j delineada pelo estatuto processual civil. Somente quando
     no houver interesse do credor, ou a isso se opuser a natureza da
     obrigao,  que se valer o contraente pontual das perdas e danos
     (CC, art. 465) 12.




1 O contrato, p. 102-103.
2 "A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo, as partes
celebraram um contrato preliminar, cuja execuo se consumou com a entrega
do imvel ao compromissrio-comprador e com o pagamento do preo por este
ltimo, na forma convencionada. Improcedncia da alegao segundo a qual as
negociaes no passaram de simples tratativas preliminares" (STJ, REsp
145.204-BA, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 14-12-1998). "No incidncia
do ITBI em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poder ou no
se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrana do aludido
tributo. Precedentes do STF" (STJ, REsp 57.641-PE, 2 T., rel. Min. Eliana
Calmon, DJU, 22-5-2000).
3 Contratos, p. 268.
4 "Adjudicao compulsria. Compromisso de compra e venda. Instrumento
particular no registrado. Admissibilidade. Smula 239 do Superior Tribunal de
Justia e artigos 639 e 640 do Cdigo de Processo Civil. Contrato firmado em
carter irrevogvel e irretratvel e com previso expressa de adjudicao
compulsria. Quitao do preo e inocorrncia de interesses de terceiros.
Suficincia para adjudicao. Ao procedente. Recurso no provido" ( JTJ , Lex,
248/15 e 253/193). "Adjudicao compulsria. Indispensabilidade da
demonstrao da efetiva quitao do preo ajustado. Exigncia que no se afasta
nem mesmo diante da revelia do requerido. Inteligncia dos arts. 16,  1, e 22 do
Dec.-lei 58/37 e do art. 640 do CPC" ( RT, 790/408).
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 90; Slvio
Venosa, Direito civil, v. II, p. 423.
6 Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 413.
7 Curso de direito civil, v. 5, p. 71, nota 4.
8 Projeto do Cdigo Civil -- As obrigaes e os contratos, RT, 775/27.
9 Contratos, p. 268.
10 REsp 27.246-RJ, 4 T., rel. Min. Athos Gusmo Carneiro.
11 REsp 6.370, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-9-1991.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 90.
                              Captulo X
         DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

1. Conceito

        A disciplina do contrato com pessoa a declarar, ou nomear, 
uma das inovaes do Cdigo Civil de 2002, regulado nos arts. 467 a
471. Nessa modalidade, um dos contraentes pode reservar-se o
direito de indicar outra pessoa para, em seu lugar, adquirir os direitos
e assumir as obrigaes dele decorrentes (CC, art. 467).
        Trata-se de avena comum nos compromissos de compra e
venda de imveis, nos quais o compromissrio comprador reserva-se
a opo de receber a escritura definitiva ou indicar terceiro para nela
figurar como adquirente. A referida clusula  denominada pro
amico eligendo ou sibi aut amico vel eligendo. Tem sido utilizada para
evitar despesas com nova alienao, nos casos de bens adquiridos
com o propsito de revenda, com a simples intermediao do que
figura como adquirente. Feita validamente, a pessoa nomeada
adquire os direitos e assume as obrigaes do contrato com efeito
retroativo (CC, art. 469).
        Malgrado o seu campo de maior incidncia seja a compra e
venda e a promessa de compra e venda, o contrato com pessoa a
nomear pode aplicar-se a toda espcie de contrato que, pela sua
natureza, no demonstre incompatibilidade. Em geral, essa
inconciliabilidade se revela nos negcios em que, basicamente, se
verifique insubstituvel a pessoa de um de seus sujeitos, como sucede
nos contratos personalssimos ou intuitu personae .
        Essa modalidade de contrato  disciplinada no Cdigo Civil
portugus, nos arts. 452 a 456, com o nome de "contrato para
pessoa a nomear", dedicando-lhe os doutrinadores portugueses
especial ateno. Segundo Antunes Varela, trata-se de contrato "em
que uma das partes se reserva a faculdade de designar uma outra
pessoa que assuma a sua posio na relao contratual, como se o
contrato fora celebrado com esta ltima" 1. Para Inocncio Galvo
Telles, d-se o contrato com pessoa a declarar "quando um dos
intervenientes se reserva a faculdade de designar outra pessoa como
parte, vindo os efeitos jurdicos a projetar-se sobre essa outra pessoa
em caso de designao" 2.
        Participam desse contrato o promitente , que assume o
compromisso de reconhecer o amicus ou eligendo; o estipulante , que
pactua em seu favor a clusula de substituio; e o electus, que,
validamente nomeado, aceita sua indicao, que  comunicada ao
promitente. A validade do negcio requer capacidade e legitimao
de todos os personagens, no momento da estipulao do contrato.
        Como se pode constatar pelo disposto no art. 456 do Cdigo
Civil portugus e no art. 1.403, alnea 2, do Cdigo Civil italiano, o
contrato ora em estudo pode recair sobre bens sujeitos ao registro.
Dispe o primeiro dispositivo que o registro ser feito em nome do
interveniente, mas com meno da referida clusula, procedendo-se,
depois da aceitao, s necessrias averbaes.
        O direito romano no conheceu essa espcie de conveno,
dado o carter personalssimo das obrigaes, incompatvel com a
circunstncia de duas pessoas celebrarem um contato, cujos efeitos
desbordem delas. A sua origem remonta  Idade Mdia, surgindo na
Itlia e se irradiando para o antigo direito consuetudinrio francs e
para a legislao do canto suo do Pays de Vaud . Como assinala
Luiz Roldo de Freitas Gomes, em sua excelente monografia sobre o
tema, tal modalidade de contrato surgiu na poca medieval com o
escopo de esconder a participao de nobres e pessoas de elevada
categoria social em vendas judiciais de bens, nas quais seu
comparecimento causava constrangimento por sua condio, que
no lhes permitia tambm serem vencidos nas ofertas.
        Aduz o mencionado monografista que a "clusula da
faculdade de designar o amicus ou command, ami, consort ou
compagnon, nas expresses iniciais, sibi vel amico aut electo aut
eligendo, pour soi ou pour son command e outras equivalentes,
permitia  pessoa encarregada oferecer lanos em seu prprio
nome, reservando-se, porm, para designar o verdadeiro
adquirente" 3.
        No direito moderno, o aludido contrato foi disciplinado
primeiramente no Cdigo Civil italiano de 1942 e, posteriormente,
nos Cdigos portugus, peruano e boliviano, sendo tambm objeto, na
Frana, de disposies legislativas de carter tributrio. O Cdigo
Civil brasileiro de 2002, como foi dito, introduziu-o nos arts. 467 a
471, que sero comentados adiante.

2. Natureza jurdica


       Viceja grande controvrsia em torno da natureza jurdica do
contrato com pessoa a declarar. Dentre as vrias teorias existentes,
destacam-se as que o consideram estipulao em favor de terceiro,
contrato   condicional,    aquisio    alternativa,  sub-rogao,
representao e gesto de negcios em que a aceitao do terceiro
atua como aprovao do contrato celebrado em seu nome.
       No resta dvida de que tal contrato se aproxima fortemente
das estipulaes em favor de terceiro, constituindo, como estas,
exceo ao princpio da relatividade dos efeitos dos contratos,
princpio este segundo o qual os referidos efeitos se produzem apenas
entre as partes e seus herdeiros, no afetando terceiros. Todavia,
apesar da semelhana, distinguem-se pelo fato de que, nas primeiras,
o estipulante e o promitente permanecem vinculados ao contrato,
mesmo depois da adeso do terceiro, que se mantm estranho a ele.
No contrato com pessoa a nomear, um dos contraentes desaparece,
sendo substitudo pelo nomeado e aceitante.
        A teoria mais razovel e apta a explicar a natureza jurdica do
indigitado contrato, e por isso sufragada pela prevalente doutrina,
como menciona Luiz Roldo de Freitas Gomes4, que a ela adere,  a
teoria da condio, que vislumbra no contrato entre o promitente e o
estipulante uma subordinao a esta, de carter resolutivo da
aquisio do ltimo mediante a electio, evento cuja verificao
importa, ao mesmo tempo, na aquisio do electus, que se
encontrava suspensa, na dependncia de seu implemento. Em suma,
os efeitos do contrato direcionar-se-o num ou noutro sentido,
conforme se d ou no o implemento da condio, consistente na
electio vlida, a qual ser, por isso, simultaneamente, suspensiva da
aquisio do eligendo e resolutiva da do estipulante.
        De forma precisa descreve Inocncio Galvo Telles a
situao: "Na modalidade mais caracterstica e mais vulgar, o
interveniente celebra o contrato em alternativa, ou para si ou para
outrem, tornando-se, desde logo, o sujeito de direitos e obrigaes,
mas vindo esses direitos e obrigaes a caber retroativamente, em
sua substituio, ao terceiro que indicar. Nesta modalidade, h um
c ontra ta nte nomine prprio, suscetvel de se transformar em
contratante nomine alieno ou representante. O contrato apresenta-se
como contrato em nome prprio, sob condio resolutiva e como
contrato em nome alheio sob condio suspensiva" 5.
        O contrato com pessoa a declarar  negcio jurdico bilateral,
que se aperfeioa com o consentimento dos contraentes, que so
conhecidos. As partes contratantes so assim, desde logo, definidas e
identificadas. Uma delas, no entanto, reserva-se a faculdade de
indicar a pessoa que assumir as obrigaes e adquirir os direitos
respectivos, em momento futuro ( electio amici). S falta, portanto, a
pessoa nomeada ocupar o lugar de sujeito da relao jurdica
formada entre os agentes primitivos.
        Desdobra-se o contrato, desse modo, em duas fases. Na
primeira, o estipulante comparece em carter provisrio, ao lado de
um contratante certo, at a aceitao do nomeado. Na segunda, este
passa a ser o dominus negotti6.
3. Aplicaes prticas


       Vrias aplicaes prticas pode ter o contrato com pessoa a
declarar. Messineo7 observa que uma de suas funes prticas
consiste em permitir ao contratante que, por razes pessoais, no
quer aparecer -- pelo menos no momento da celebrao do contrato
(p. ex., um condmino que quer adquirir outras quotas da
copropriedade), sem prejuzo de revelar-se depois, uma vez
realizada a operao -- valer-se de um intermedirio que estipula
em nome prprio, mas reservando-se declarar em favor de quem
efetivamente estipulou. Pode recorrer ao contrato com pessoa a
declarar, aduz, tanto o adquirente como o alienante.
       Luiz Roldo, na monografia citada, menciona significativos
exemplos de aplicao do instituto em epgrafe, extrados da vida
jurdica: "Pode interessar ao pretendente  aquisio de um imvel
no aparecer, para que o proprietrio, em funo de sua condio
pessoal, no eleve o preo; pode um condmino recorrer a outrem
para adquirir, para si, a cota de coerdeiro; podem um vizinho ou um
concorrente no desejar ser revelados, inicialmente, na compra de
um bem. Pode mesmo servir a que se evite gravosa taxao por
dupla alienao, quando o comprador j adquire com a inteno de
revender, logo, o imvel a quem melhor lhe oferea por ele.
Favorece a intermediao de negcios" 8.
       Tambm Rey mond9 lembra sugestivas hipteses, como a do
dono de um imvel no desejar vend-lo, por motivos pessoais, a
determinada pessoa, que recorre a outrem para este fim; do arquiteto
que pretende construir em um imvel que no lhe pertence e que
pensa em reunir capitais para este fim em uma sociedade annima a
ser constituda, e promete comprar o imvel para si ou para aquela
sociedade; do promitente comprador que, valendo-se da clusula,
especula sobre o valor do imvel, retendo-o por tempo suficiente
para revend-lo a bom preo etc.

4. Contrato com pessoa a declarar e institutos afins

       Importa distinguir a figura do contrato com pessoa a nomear
de alguns institutos de que se valeram os estudiosos, ao longo de sua
evoluo histrica, com a finalidade de explicar-lhe a natureza
jurdica e que, de certo modo, se prestaram a uma certa confuso ou
foram invocados para explicar o seu mecanismo.
       Inicialmente, como j se disse, procurou-se identificar a
figura contratual em tela com a estipulao em favor de terceiro, da
qual se aproxima pelo fato de, como esta, constituir uma derrogao
ao princpio da relatividade dos efeitos do contrato.
       Todavia, no contrato em favor de terceiro, o estipulante e o
promitente permanecem vinculados  relao contratual durante
toda a sua existncia, enquanto aquele se mantm alheio, mesmo
aps a aceitao. No contrato com pessoa a declarar um dos
contraentes primitivos  substitudo pelo nomeado, que passa a
figurar no contrato retroativamente. No primeiro, o estipulante age
em nome prprio, ao passo que no segundo h uma contemplatio
domini. Ainda: na estipulao em favor de terceiro  atribudo ao
beneficirio um simples direito; no contrato com pessoa a nomear o
electus adquire a inteira posio contratual, como se tivesse sido
contraente desde a sua celebrao10.
        A cesso do contrato e o contrato com pessoa a nomear tm
em comum o fato de ambas as figuras, do ponto de vista funcional e
estrutural, corresponderem ao fenmeno sucessrio no contrato.
Todavia, a primeira  convencionada entre estipulante e promitente
em ocasio posterior  da celebrao e, quando aquele se substitui
por um terceiro, este entra na relao ex nunc , somente a partir do
momento em que a cesso foi por ele aceita. No contrato com pessoa
a declarar, a cesso de direitos  previamente concertada entre
estipulante e promitente, ingressando o terceiro na relao, em
substituio ao primeiro, retroativamente, como se fosse parte desde
o incio. Ademais, no se h falar em sucesso, sequer cronolgica,
tendo em vista a retroatividade da aquisio do electus e a qualidade
de parte que a este se reconhece.
        Do mandato difere o contrato com pessoa a nomear, embora
possa com ele coexistir, pela circunstncia de que o mandatrio
declara sempre o nome do mandante, que no  indeterminado,
existindo antes da sua outorga. No segundo contrato mencionado,
diferentemente, o negcio pode ser de exclusiva e espontnea
iniciativa de quem o pactuou, podendo afigurar-se incerta,  poca
da estipulao, a pessoa a nomear 11.
        A representao  instituto mais amplo, que tem no mandato
uma forma de concretizao. Distingue-se, tambm, do contrato
com pessoa a declarar no ponto em que produz seus efeitos na pessoa
do representado exclusivamente, enquanto o ltimo os gera para a
pessoa nomeada ou para a do estipulante. O primeiro ou  negcio
representativo ou  nulo. O segundo pode ser negcio representativo
ou negcio em nome prprio.
        Segundo Messineo, no se trata, tampouco, de gesto de
negcios alheios, porque o nome da pessoa no  invocado no
momento da estipulao do contrato e, quando vem a s-lo
(mediante a nomeao), a declarao de aceitao da pessoa
indicada torna-se, com eficcia ex tunc , declarao em nome
prprio, excluindo a representao12.
        mais ntida a diferena com a promessa de fato de terceiro,
porque esta acarreta obrigao to somente para o promitente, a de
obter de terceiro uma declarao ou prestao. No contrato com
pessoa a declarar, o contratante promete fato prprio, mas
eventualmente -- e alternativamente -- fato de terceiro, com o
efeito de que, se a declarao de nomeao for vlida, o nomeado
no pode legitimamente recusar-se ao cumprimento13.

5. Disciplina no Cdigo Civil de 2002

        Como foi dito inicialmente, a disciplina do contrato com
pessoa a declarar, ou nomear,  uma das inovaes do Cdigo Civil
de 2002, cujo art. 467 assim dispe:
        "No momento da concluso do contrato, pode uma das partes
reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os
direitos e assumir as obrigaes dele decorrentes".
        A redao segue a trilha do art. 452 do Cdigo Civil
portugus, que estatui: "Ao celebrar o contrato, pode uma das partes
reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e
assuma as obrigaes provenientes desse contrato".
        O diploma brasileiro no faz a ressalva contida no Cdigo
portugus, mas que est nsita nessa modalidade de contrato, de que a
"reserva de nomeao no  possvel nos casos em que no 
admitida a representao ou  indispensvel a determinao dos
contraentes". Certos negcios, celebrados intuitu personae ,
inviabilizam a aludida nomeao.
        Verifica-se, assim, que o dispositivo retrotranscrito permite a
um dos contraentes reservar-se, no negcio jurdico celebrado com a
clusula pro amico eligendo, a indicao de outra pessoa que o
substitua na relao contratual, adquirindo os direitos e obrigaes
dela resultantes.
        A indicao da pessoa deve ser feita, comunicando-se " 
outra parte " no prazo estipulado, ou, em sua falta, no " de cinco dias",
para o efeito de declarar se aceita a estipulao, como prescreve o
art. 468 do novo diploma. Acrescenta o pargrafo nico que a
" aceitao da pessoa nomeada no ser eficaz se no se revestir da
mesma forma que as partes usaram para o contrato". Nesse ponto j
proclama o art. 220 do Cdigo Civil que a anuncia de outrem,
necessria  validade de um ato, " provar-se- do mesmo modo que
      este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento".
              O art. 469 do Cdigo Civil define o efeito retrooperante da
      aceitao, dispondo:
              "A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos
      antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigaes decorrentes
      do contrato, a partir do momento em que este foi celebrado".
              Feita validamente a nomeao e manifestada a aceitao, a
      pessoa nomeada adquire os direitos e assume as obrigaes do
      contrato como se estivesse presente como parte contratante desde a
      data de sua celebrao, independentemente de qualquer
      entendimento prvio entre ela e o estipulante.
              Se o nomeado no aceita a indicao, ou esta no  feita no
      prazo assinado, nem por isso perde o contrato sua eficcia. Continua
      vlido, subsistindo entre os contraentes originrios. Sucede o mesmo
      se a pessoa nomeada era insolvente e a outra parte desconhecia esse
      fato. Dispe, com efeito, o art. 470 do Cdigo Civil:
              "O contrato ser eficaz somente entre os contratantes
      originrios:
              I - se no houver indicao de pessoa, ou se o nomeado se
      recusar a aceit-la;
              II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o
      desconhecia no momento da indicao".
              O contrato ter eficcia somente entre os contratantes
      originrios, portanto, se no houver indicao da pessoa, se o
      nomeado se recusar a aceit-la ou era incapaz ou insolvente e a outra
      pessoa desconhecia essa circunstncia no momento da indicao. O
      art. 471 do novo diploma, praticamente repetindo os dizeres do
      dispositivo anterior, inciso II, enfatiza que, " se a pessoa a nomear era
      incapaz ou insolvente no momento da nomeao, o contrato produzir
      seus efeitos entre os contratantes originrios".
              Em resumo: "Se a nomeao no for idnea, no prazo e na
      forma corretos, o contratante originrio permanece na relao
      contratual, assim como se o indicado era insolvente, com
      desconhecimento da outra parte. Da mesma forma ocorrer, se o
      nomeado era incapaz no momento da nomeao. Tambm
      permanecero os partcipes originrios, se o nomeado no aceitar a
      posio contratual" 14.




1 Das obrigaes em geral, v. I, p. 310.
2 Direito das obrigaes, p. 158.
3 Contrato com pessoa a declarar, p. 263-264.
4 Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 267-271.
5 Direito das obrigaes, cit., p. 158-159.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 119.
7 Doctrina general del contrato, t. I, p. 276.
8 Contrato com pessoa a declarar, cit., p. 3-4.
9 Jean Frderic Rey mond, La promesse de vente pour soi ou pour son nommable ,
p. 9-11.
10 Diogo Leite de Campos, Contrato a favor de terceiro, p. 75-76; Messineo,
Doctrina, cit., t. I, p. 279.
11 Cunha Gonalves, Da compra e venda no direito comercial brasileiro, p. 221.
12 Doctrina, cit., t. I, p. 279.
13 Messineo, Doctrina, cit., t. I, p. 279.
14 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 493.
                              Captulo XI
                 DA EXTINO DO CONTRATO

1. Modo normal de extino

        Os contratos, como os negcios jurdicos em geral, tm
tambm um ciclo vital: nascem do acordo de vontades, produzem os
efeitos que lhes so prprios e extinguem-se.
        Como assinala Humberto Theodoro Jnior, "ao contrrio dos
direitos reais, que tendem  perpetuidade, os direitos obrigacionais
gerados pelo contrato caracterizam-se pela temporalidade. No h
contrato eterno. O vnculo contratual , por natureza, passageiro e
deve desaparecer, naturalmente, to logo o devedor cumpra a
prestao prometida ao credor" 1.
        A extino d-se, em regra, pela execuo, seja instantnea,
diferida ou continuada. O cumprimento da prestao libera o
devedor e satisfaz o credor. Este  o meio normal de extino do
contrato. Comprova-se o pagamento pela quitao fornecida pelo
credor, observados os requisitos exigidos no art. 320 do Cdigo Civil,
que assim dispe: " A quitao, que sempre poder ser dada por
instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida
quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o
lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu
representante ". Acrescenta o pargrafo nico que, " ainda sem os
requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus
termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida" ( v . n.
2.2.2.1, infra).

2. Extino do contrato sem cumprimento


       Algumas vezes o contrato se extingue sem ter alcanado o seu
fim, ou seja, sem que as obrigaes tenham sido cumpridas. Vrias
causas acarretam essa extino anormal. Algumas so anteriores ou
contemporneas  formao do contrato; outras, supervenientes.

2.1. Causas anteriores ou contemporneas  formao do contrato

       As causas anteriores ou contemporneas  formao do
contrato so: a) defeitos decorrentes do no preenchimento de seus
requisitos subjetivos (capacidade das partes e livre consentimento),
objetivos (objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel) e
formais (forma prescrita em lei), que afetam a sua validade,
acarretando a nulidade absoluta ou relativa ( anulabilidade ); b)
implemento de clusula resolutiva, expressa ou tcita; e c) exerccio
do direito de arrependimento convencionado.
       A propsito, preleciona Messineo2, que o contrato pode estar
sujeito  eventualidade de no produzir o seu efeito em virtude do
comprometimento de sua execuo de diversas maneiras. Trata-se
dos casos de nulidade e de anulabilidade e, sob outro aspecto, da
rescindibilidade e da ineficcia. So todas hipteses que extinguem o
contrato tal como surgiu e que, portanto, encontram sua origem em
circunstncias ou fatos concomitantes com o seu surgimento. Isto as
distingue de outro grupo de vicissitudes do contrato, que tm sua raiz
em circunstncias ou fatos supervenientes.

2.1.1. Nulidade absoluta e relativa


        A nulidade absoluta decorre de ausncia de elemento
essencial do ato, com transgresso a preceito de ordem pblica,
impedindo que o contrato produza efeitos desde a sua formao ( ex
tunc ).
        Tratando-se de vcio originrio, verificado na fase gentica da
obrigao, e sendo o caso de ineficcia em sentido amplo (ato nulo 
ineficaz), como observa Ruy Rosado de Aguiar Jnior 3, o
pronunciamento da nulidade pode ser requerido em juzo a qualquer
tempo, por qualquer interessado, podendo ser declarada de ofcio
pelo juiz ou por promoo do Ministrio Pblico (CC, art. 168).
        Se a hiptese for de nulidade parcial, s quanto a ela poder
ser exercido o direito (art. 184). Quando cabvel a converso (art.
170), a procedncia do pedido extintivo de nulidade ser apenas
parcial, devendo o juiz declarar qual o negcio jurdico que subsiste.
        A anulabilidade advm da imperfeio da vontade: ou porque
emanada de um relativamente incapaz no assistido (prejudicando o
interesse particular de pessoa que o legislador quis proteger), ou
porque contm algum dos vcios do consentimento, como erro, dolo,
coao etc. Como pode ser sanada e at mesmo no arguida no
prazo prescricional, no extinguir o contrato enquanto no se mover
ao que a decrete, sendo ex nunc os efeitos da sentena. Malgrado
tambm contenha vcio congnito,  eficaz at sua decretao pelo
juiz.
        A anulabilidade, diversamente da nulidade, no pode ser
arguida por ambas as partes da relao contratual, nem declarada ex
officio pelo juiz. Legitimado a pleitear a anulao est somente o
contraente em cujo interesse foi estabelecida a regra (CC, art. 177).
Tratando-se apenas de proteger o interesse do incapaz, do lesado, do
enganado ou do ameaado, s a estes -- e, nos casos de
incapacidade, devidamente assistidos por seu representante legal --
cabe decidir se pedem ou no a anulao4.
        De qualquer modo, o resultado  o mesmo: "a desconstituio
do prprio ato, com extino ex tunc dos seus efeitos, uma vez que a
sua passagem para o plano da eficcia foi apenas provisria. O
direito formativo pode ser exercido por meio da ao do autor, da
reconveno, quando cabvel, ou da simples defesa" 5.

2.1.2. Clusula resolutiva


        Na execuo do contrato, cada contraente tem a faculdade de
pedir a resoluo, se o outro no cumpre as obrigaes avenadas.
Essa faculdade pode resultar de estipulao ou de presuno legal.
        Quando as partes a convencionam, diz-se que estipulam a
clusula resolutiva expressa ou pacto comissrio expresso, cuja
origem remonta  lex commissoria romana, que protegia o vendedor
contra o inadimplemento do comprador. Naquela poca, sendo as
prestaes independentes, o vendedor, que confiara no comprador,
estava sujeito a perder a coisa sem receber o preo, vindo da a
utilidade da clusula. Na ausncia de estipulao, tal pacto 
presumido pela lei, que subentende a existncia da clusula
resolutiva. Neste caso, diz-se que  implcita ou tcita6.
       Em todo contrato bilateral ou sinalagmtico presume-se a
existncia de uma clusula resolutiva tcita, autorizando o lesado pelo
inadimplemento a pleitear a resoluo do contrato, com perdas e
danos. O art. 475 do Cdigo Civil proclama, com efeito:
       "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo
do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em
qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos".
       O contratante pontual tem, assim, ante o inadimplemento da
outra parte, a alternativa de resolver o contrato ou exigir-lhe o
cumprimento mediante a execuo especfica (CPC, art. 461). Em
qualquer das hipteses, far jus  indenizao por perdas e danos.
       O adimplemento substancial do contrato, todavia, tem sido
reconhecido, pela doutrina, como impedimento  resoluo unilateral
do contrato. Sustenta-se que a hiptese de resoluo contratual por
inadimplemento haver de ceder diante do pressuposto do
atendimento quase integral das obrigaes pactuadas, ou seja, do
incumprimento insignificante da avena, no se afigurando razovel
a sua extino como resposta jurdica  preservao e  funo
social do contrato (CC, art. 421).
        Ressalta Jones Figueirdo Alves que "a introduo da boa-f
objetiva nos contratos, como requisito de validade, de concluso e de
execuo, em regra expressa e norma positivada pelo art. 422 do
Novo Cdigo Civil, trouxe consigo o delineamento da teoria da
substancial performance como exigncia e fundamento do princpio
consagrado em clusula geral aberta na relao contratual.  pela
observncia de tal princpio, notadamente aplicvel aos contratos
massificados, que a teoria se situa preponderante, como elemento
impediente ao direito de resoluo do contrato, sob a inspirao da
doutrina de Couto e Silva" 7.
        A jurisprudncia tem sedimentado a teoria, reconhecendo que
o contrato substancialmente adimplido no pode ser resolvido
unilateralmente. Proclamou, com efeito, o Superior Tribunal de
Justia que "o adimplemento substancial do contrato pelo devedor
no autoriza ao credor a propositura de ao para extino do
contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade
da execuo". Aduziu a mencionada Corte que a atitude do credor,
de desprezar o fato do cumprimento quase integral do contrato, "no
atende  exigncia da boa-f objetiva" 8.
        Quanto  clusula resolutiva expressa ou comissria, o Cdigo
Civil de 1916 manteve-se fiel  origem romana, que a concebia
somente como benefcio concedido ao vendedor, no contrato de
compra e venda. Segundo dispunha o art. 1.163 do aludido diploma,
tendo o comprador e vendedor ajustado o desfazimento da venda,
ante o no pagamento do preo, at certo dia, podia o vendedor
declarar extinto o contrato, ou exigir o cumprimento dessa obrigao.
Pelo pargrafo nico do mesmo artigo, deveria manifestar-se o
vendedor, no prazo de dez dias, se quisesse reclamar o preo, sob
pena de restar, de pleno direito, desfeita a venda.
        Muitas legislaes modernas, como a italiana, por exemplo
(art. 1.456), admitem a clusula em apreo em benefcio de
qualquer das partes. O Cdigo Civil de 2002 adaptou-se a esse novo
modelo, prevendo a clusula resolutiva expressa sem qualquer
limitao, seja quanto  natureza do contrato, seja quanto  parte
beneficiada, no art. 474, verbis:
        "A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita
depende de interpelao judicial".
        Bem andou o novo diploma, tratando como clusula e no
como condio a hiptese prevista no dispositivo supratranscrito.
Tambm, acertadamente, suprimiu a referncia que o pargrafo
nico do art. 119 do Cdigo de 1916 fazia  condio resolutiva tcita,
por no se tratar propriamente de condio em sentido tcnico,
considerando-se que esta s se configura se aposta ao negcio
jurdico. E a denominada condio resolutiva expressa -- que ,
juridicamente, condio -- opera, como qualquer outra condio em
sentido tcnico, de pleno direito9.
       Em ambos os casos, tanto no de clusula resolutiva expressa
ou convencional, como no de clusula resolutiva tcita, a resoluo
deve ser judicial, ou seja , precisa ser judicialmente pronunciada. No
primeiro, a sentena tem efeito meramente declaratrio e ex tunc ,
pois a resoluo d-se automaticamente, no momento do
inadimplemento; no segundo, tem efeito desconstitutivo, dependendo
de interpelao judicial. Havendo demanda, ser possvel aferir a
ocorrncia dos requisitos exigidos para a resoluo e inclusive
examinar a validade da clusula, bem como avaliar a importncia do
inadimplemento, pois a clusula resolutiva, "apesar de representar
manifestao de vontade das partes, no fica excluda da obedincia
aos princpios da boa-f e das exigncias da justia comutativa" 10.
       Orlando Gomes, referindo-se ao compromisso de compra e
venda com clusula resolutiva expressa, enuncia: "No se rompe
unilateralmente sem a interveno judicial. Nenhuma das partes
pode consider-lo rescindido, havendo inexecuo da outra. H de
pedir a resoluo. Sem a sentena resolutria, o contrato no se
dissolve, tenha como objeto imvel loteado, ou no" 11.
       Tambm Jos Osrio de Azevedo Jnior declara: "Haja ou
no clusula resolutiva expressa, impe-se a manifestao judicial
para a resoluo do contrato" 12. Nesse sentido a jurisprudncia: "A
clusula de resoluo expressa no dispensa, em princpio, a ao
judicial" 13.
       Embora o Cdigo Civil no exija a notificao do devedor
para a atuao dos efeitos do pacto, pois vencida a dvida o devedor
est em mora (CC, art. 397), pelo Decreto-Lei n. 745/69, em se
tratando de contrato de promessa de compra e venda de imvel no
loteado,  indispensvel a prvia interpelao, ainda quando presente
clusula resolutiva, ficando o devedor com quinze dias para purgar a
mora. Assim tambm na alienao fiduciria em garantia (Lei n.
4.728, de 14-7-1965; Decreto-Lei n. 911, de 1-10-1969) e no
arrendamento mercantil (Lei n. 6.099, de 12-9-1974) 14.
       Assevera Ruy Rosado de Aguiar Jnior que "o credor com
clusula resolutiva expressa a seu favor pode promover ao
resolutria para obter a declarao judicial da resoluo, a fim de
espancar qualquer dvida e acertar a respeito da restituio e da
indenizao, mas tambm pode fundamentar seu pedido no art. 475
do Cdigo Civil, abrindo mo do pacto comissrio, ou cumulando este
fundamento com aquele... O credor que, depois do vencimento, faz
uma opo pelo cumprimento do contrato no pode mais invocar o
art. 474 do Cdigo Civil. Se concedeu novo prazo, com a mesma
advertncia de essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a
persistncia do devedor em descumprir restabelece o direito de
resolver do credor" 15.

2.1.3. Direito de arrependimento

       Quando       expressamente       previsto    no contrato,  o
arrependimento autoriza qualquer das partes a rescindir o ajuste,
mediante declarao unilateral da vontade, sujeitando-se  perda do
sinal, ou  sua devoluo em dobro, sem, no entanto, pagar
indenizao suplementar. Configuram-se, in casu, as arras
penitenciais, previstas no art. 420 do Cdigo Civil16.
        O direito de arrependimento deve ser exercido no prazo
convencionado ou antes da execuo do contrato, se nada foi
estipulado a esse respeito, pois o adimplemento deste importar
renncia tcita quele direito.
        O Cdigo de Defesa do Consumidor concede a este o direito
de desistir do contrato, no prazo de sete dias, sempre que a
contratao se der fora do estabelecimento comercial,
especialmente quando por telefone ou em domiclio, com direito de
devoluo do que pagou, sem obrigao de indenizar perdas e danos
(art. 49). Trata-se de caso especial de arrependimento, com
desfazimento do contrato por ato unilateral do consumidor. O
fundamento encontra-se na presuno de que, por ter sido realizado
fora do estabelecimento comercial, o contrato no foi celebrado com
a reflexo necessria.

2.2. Causas supervenientes  formao do contrato

       Verifica-se a dissoluo do contrato em funo de causas
posteriores  sua criao por: a) resoluo, como consequncia do
seu inadimplemento voluntrio, involuntrio ou por onerosidade
excessiva; b) resilio, pela vontade de um ou de ambos os
contratantes; c) morte de um dos contratantes, se o contrato for intuitu
personae ; e d) resciso, modo especfico de extino de certos
contratos.

2.2.1. Resoluo
       A obrigao visa  realizao de um determinado fim. Nem
sempre, no entanto, os contraentes conseguem cumprir a prestao
avenada, em razo de situaes supervenientes, que impedem ou
prejudicam a sua execuo. A extino do contrato mediante
resoluo tem como causa a inexecuo ou incumprimento por um
dos contratantes.
       Resoluo, portanto, na lio de Orlando Gomes,  "um
remdio concedido  parte para romper o vnculo contratual
mediante ao judicial" 17. O inadimplemento por ser voluntrio
(culposo), ou no (involuntrio).

2.2.1.1. Resoluo por inexecuo voluntria


       A resoluo por inexecuo voluntria decorre de
comportamento culposo de um dos contraentes, com prejuzo ao
outro. Produz efeitos ex tunc , extinguindo o que foi executado e
obrigando a restituies recprocas, sujeitando ainda o inadimplente
ao pagamento de perdas e danos e da clusula penal, convencionada
para o caso de total inadimplemento da prestao (clusula penal
compensatria), em garantia de alguma clusula especial ou para
evitar o retardamento (clusula penal moratria), conforme os arts.
475 e 409 a 411 do Cdigo Civil18
        Entretanto, se o contrato for de trato sucessivo, como o de
prestao de servios de transporte e o de locao, por exemplo, a
resoluo no produz efeito em relao ao pretrito, no se
restituindo as prestaes cumpridas. O efeito ser, nesse caso, ex
nunc .
        O devedor acionado por resoluo pode apresentar vrias
defesas, de direito material ou de natureza processual, como, por
exemplo, que o contrato no  bilateral; que o cumpriu integralmente
ou de modo substancial, suficiente para impedir a sua resoluo (no
foi paga apenas pequena parcela do preo); que no o cumpriu
porque o credor, que deveria cumprir antes a sua parte, no o fez
( exceptio non adimpleti contractus); que o credor j no est
legitimado  ao, porque houve cesso da posio contratual, ou que
o ru j no  o devedor, em virtude de assuno dessa posio, com
excluso da responsabilidade; prescrio do direito de crdito;
advento de circunstncias que alteraram a base do negcio, tornando
inexigvel a prestao (onerosidade excessiva) etc.19.
        A resoluo do contrato por incumprimento  subordinada,
como retromencionado,  condio de que a falta no seja de
somenos importncia, levando-se em conta o interesse da parte que
sofre os seus efeitos. Seria, na verdade, absurdo e injusto, salienta
Enzo Roppo20, se cada parte fosse legitimada a desembaraar-se do
contrato, tomando por pretexto "toda a mnima e insignificante
inexatido na execuo da outra parte".  necessrio, ao invs, que o
no cumprimento invocado por quem pede a resoluo, "seja
razoavelmente srio e grave, e prejudique, de modo objetivamente
considervel, o seu interesse". Se uma parte manifestou sempre
tolerncia por uma certa margem de atraso ou de pagamento de
valor inexato, pouco inferior ao convencionado, "isto pode ter
relevncia para excluir a possibilidade de resoluo do contrato por
falta de cumprimento integral" 21.
        O juiz, ao avaliar, em cada caso, a existncia desses
pressupostos, levar em conta os princpios da boa-f e da funo
social do contrato, bem como as legtimas expectativas das partes em
relao  complexidade econmica do negcio.

2.2.1.1.1. Exceo de contrato no cumprido

        Preceitua o art. 476 do Cdigo Civil:
        "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de
cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro".
        Os contratos bilaterais ou sinalagmticos geram obrigaes
para ambos os contratantes, envolvendo prestaes recprocas,
atreladas umas s outras. Segundo preleciona Caio Mrio, "nos
contratos bilaterais as obrigaes das partes so recprocas e
interdependentes: cada um dos contraentes  simultaneamente
credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas
obrigaes tm por causa as do seu cocontratante, e, assim, a
existncia de uma  subordinada  da outra parte" 22. Se uma delas
no  cumprida, deixa de existir causa para o cumprimento da outra.
Por isso, nenhuma das partes, sem ter cumprido o que lhe cabe, pode
exigir que a outra o faa 23.
        Infere-se do art. 476 retrotranscrito que qualquer dos
contratantes pode, ao ser demandado pelo outro, utilizar-se de uma
defesa denominada exceptio non adimpleti contractus ou exceo do
contrato no cumprido, para recusar a sua prestao, ao fundamento
de que o demandante no cumpriu a que lhe competia. Aquele que
no satisfez a prpria obrigao no pode exigir o implemento da do
outro. Se o fizer, o ltimo opor, em defesa, a referida exceo,
fundada na equidade, desde que as prestaes sejam simultneas.
        Adverte Silvio Rodrigues, com efeito, que, alm de
recprocas, " mister que as prestaes sejam simultneas, pois, caso
contrrio, sendo diferente o momento da exigibilidade, no podem as
partes invocar tal defesa". Aduz o emrito professor que a exceptio
non adimpleti contractus "paralisa a ao do autor, ante a alegao
do ru de no haver recebido a contraprestao devida; no se
debate o mrito do direito arguido, nem o excipiente nega a
obrigao; apenas contesta sua exigibilidade, em face de no haver o
excepto adimplido o contrato" 24.
        Quando as prestaes, em vez de simultneas, so sucessivas,
a exceo ora em estudo, efetivamente, no pode ser oposta pela
parte a que caiba o primeiro passo. Se no foi estipulado o momento
da execuo, entendem-se simultneas as prestaes. Se ambas
mostram-se inadimplentes, impe-se a resoluo do contrato, com
restituio das partes  situao anterior 25.
        requisito, para que a exceo do contrato no cumprido seja
admitida, que a falta cometida pelo contraente, que est exigindo a
prestao do outro sem ter antes cumprido a sua, seja grave, bem
como que haja equilbrio e proporcionalidade entre as obrigaes
contrapostas. Anotam Colin e Capitant, nessa ordem, que "no basta
qualquer falta do contratante para justificar a exceo:  necessrio
uma `falta grave', uma verdadeira inexec uo de sua obrigao" 26.
        Nessa conformidade, a aplicao da exceptio non adimpleti
contractus no pode prescindir da boa-f e no deve ser feita sem
levar em conta a diversidade de obrigaes. Se o inadimplemento do
credor for de leve teor, no poder ele servir de fundamento ou
justificar a oposio da aludida defesa 27.
        A exceo em apreo, que  de direito material, constitui uma
defesa indireta contra a pretenso ajuizada. No  uma defesa
voltada para resolver o vnculo obrigacional e isentar o ru excipiente
do dever de cumprir a prestao convencionada. Obtm este apenas
o reconhecimento de que lhe assiste o direito de recusar a prestao
que lhe cabe enquanto o autor no cumprir a contraprestao a seu
cargo28. No entanto, poder vir a ser condenado a cumprir a
obrigao assim que o credor cumprir a sua prestao, pois, ao opor
a aludida exceo, no se negou ele  prestao, mas apenas aduziu
em sua defesa que no estava obrigado a realiz-la antes de o autor
cumprir a sua.
        Preleciona Ruy Rosado de Aguiar Jnior que bem
diferentemente ocorre na ao de resoluo. Alegando o
incumprimento do credor, "o ru no est querendo apenas encobrir,
para afastar temporariamente, o direito extintivo do autor, mas negar
de todo a prpria existncia desse direito, porque um dos requisitos da
resoluo  no ser o credor inadimplente. Logo, a alegao de
incumprimento do autor no  s exceo,  defesa que ataca o
prprio direito alegado pelo autor".
        Aduz o renomado jurista que o devedor "pode reconvir para
obter a resoluo a seu favor, alegando qualquer causa que lhe
atribua direito formativo, inclusive por modificao das
circunstncias supervenientes". Acrescenta ainda no caber a
pretenso de "obter resoluo por `exceo'". Esta consiste em
"defesa contra a ao j proposta, sem ampliar os limites da lide,
enquanto o pedido de resoluo formulado pelo ru em reconveno
alarga esses confins e expressa a sua pretenso de obter a atuao da
lei a seu favor" 29.
        Se um dos contraentes cumpriu apenas em parte, ou de forma
defeituosa, a sua obrigao, quando se comprometera a cumpri-la
integral e corretamente, cabvel se torna a oposio, pelo outro, da
exceo do contrato parcialmente cumprido ou exceptio non rite
adimpleti contractus. Diferencia-se da exceo non adimpleti
contractus porque esta pressupe completa e absoluta inexecuo do
contrato. Na prtica, porm, a primeira  abrangida pela segunda 30.
        Como decorrncia do princpio da autonomia da vontade,
admite-se a validade de clusula contratual que restrinja o direito de
as partes se utilizarem do aludido art. 476 do Cdigo Civil. Trata-se da
clusula solve et repete , pela qual obriga-se o contratante a cumprir a
sua obrigao, mesmo diante do descumprimento da do outro,
resignando-se a, posteriormente, voltar-se contra este, para pedir o
cumprimento ou as perdas e danos. Importa em renncia ao direito
de opor a exceo do contrato no cumprido.
        A eficcia da aludida clusula consiste em que uma das partes
no pode eximir-se da prestao, nem retard-la, pelo fato de opor
excees que, em outra situao, seriam justificadas pelo
comportamento do outro contraente. Deve a parte, portanto, cumpri-
la prontamente, sem prejuzo de fazer valer, em ao prpria, seus
direitos nascidos desse comportamento. Em outras palavras, deve
renunciar  vantagem que resultaria da aplicao do princpio da
economia processual.
        Na precisa dico de Messineo31, a clusula solve et repete
o u exceptio solutionis limita a oposio das excees de resoluo
por incumprimento, como a non adimpleti contractus e non rite
adimpleti contractus, o direito de reteno e anlogas, mas no de
algumas outras, como as de nulidade, anulabilidade ou resciso do
contrato.  um caso de renncia contratual por parte do devedor ao
direito de opor determinadas excees.
        A mencionada clusula no  muito comum, sendo
encontrada em alguns contratos administrativos, para proteger a
Administrao, bem como em contratos de locao de imveis
residenciais, de compra e venda de mveis (em geral, de mquinas)
e de sublocaes (em favor do locador). Nas relaes de consumo
deve ser evitada, em razo da cominao de nulidade a toda clusula
que coloque o consumidor em desvantagem exagerada (CDC, art.
51).
       Verifica-se, do exposto, que o contratante pontual pode, ante o
inadimplemento do outro, tomar, a seu critrio, trs atitudes, uma
passiva e duas ativas: a) ou permanecer inerte e defender-se, caso
acionado, com a exceptio non adimpleti contractus; b) ou pleitear a
resoluo do contrato, com perdas e danos, provando o prejuzo
sofrido; c) ou, ainda, exigir o cumprimento contratual, quando
possvel a execuo especfica (CPC, arts. 461 e pargrafos, e 466-A
a 466-C).

2.2.1.1.2. Garantia de execuo da obrigao a prazo

        Ainda como consequncia da reciprocidade das prestaes
existente nos contratos bilaterais, o art. 477 do Cdigo Civil prev
u m a garantia de execuo da obrigao a prazo, nos seguintes
termos:
        "Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma das
partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de
comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se  prestao que lhe incumbe, at que aquela
satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la".
        Procura-se acautelar os interesses do que deve pagar em
primeiro lugar, protegendo-o contra alteraes da situao
patrimonial do outro contratante. Autoriza-se, por exemplo, o
vendedor a no entregar a mercadoria vendida, se algum fato
superveniente  celebrao do contrato acarretar diminuio
considervel no patrimnio do comprador, capaz de tornar duvidoso
o posterior adimplemento de sua parte na avena, podendo aquele,
neste caso, reclamar o preo de imediato ou exigir garantia
suficiente.
        Na hiptese mencionada, no poder o comprador exigir do
vendedor a entrega da mercadoria, enquanto no cumprir a sua
obrigao de efetuar o pagamento do preo ou oferecer garantia
bastante de satisfaz-la. Se promover ao judicial para esse fim,
poder aquele opor a exceo de contrato no cumprido.

2.2.1.2. Resoluo por inexecuo involuntria

      A resoluo pode tambm decorrer de fato no imputvel s
partes, como sucede nas hipteses de ao de terceiro ou de
acontecimentos inevitveis, alheios  vontade dos contraentes,
denom inados caso fortuito ou fora maior, que impossibilitam o
cumprimento da obrigao.
        A inexecuo involuntria caracteriza-se pela impossibilidade
superveniente de cumprimento do contrato. H de ser objetiva, isto ,
no concernir  prpria pessoa do devedor, pois deixa de ser
involuntria se de alguma forma este concorre para que a prestao
se torne impossvel32.
        A impossibilidade deve ser, tambm, total, pois se a
inexecuo for parcial e de pequena proporo, o credor pode ter
interesse em que, mesmo assim, o contrato seja cumprido. H de
ser, ainda, definitiva. Em geral, a impossibilidade temporria
acarreta apenas a suspenso do contrato. Somente se justifica a
resoluo, neste caso, se a impossibilidade persistir por tanto tempo
que o cumprimento da obrigao deixa de interessar ao credor. Mera
dificuldade, ainda que de ordem econmica, no se confunde com
impossibilidade de cumprimento da avena, exceto se caracterizar
onerosidade excessiva 33.
        O inadimplente no fica, no caso de inexecuo involuntria,
responsvel pelo pagamento de perdas e danos, salvo se
expressamente se obrigou a ressarcir os " prejuzos resultantes de
caso fortuito ou fora maior", ou estiver " em mora" (CC, arts. 393 e
399). A resoluo opera de pleno direito. Cabe a interveno judicial,
para proferir sentena de natureza declaratria e obrigar o
contratante a restituir o que recebeu. O efeito da resoluo por
inexecuo decorrente do fortuito e da fora maior  retroativo, da
mesma forma como ocorre na resoluo por inexecuo culposa,
com a diferena que, na primeira hiptese, o devedor no responde
por perdas e danos. Todavia, deve restituir o que eventualmente
tenha recebido, uma vez resolvido o contrato.
        Dispe, a propsito, o art. 1.463 do Cdigo Civil italiano que,
"nos contratos com prestaes recprocas, a parte desonerada pela
impossibilidade superveniente da prestao devida, no pode exigir a
contraprestao, devendo restituir o que j tiver recebido". Pondera
Enzo Roppo que se trata de consequncias intuitivas da resoluo do
contrato: "se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de
fora maior, sem que algum dos contraentes tenha culpa) falta a
prpria operao econmica, o contrato perde a sua func ionalidade e
a sua prpria razo de ser, sendo, por tal razo extinto" 34.

2.2.1.3. Resoluo por onerosidade excessiva
2.2.1.3.1. A clusula "rebus sic stantibus" e a teoria da impreviso


        Embora o princpio pacta sunt servanda ou da intangibilidade
do contrato seja fundamental para a segurana nos negcios e
fundamental a qualquer organizao social, os negcios jurdicos
podem sofrer as consequncias de modificaes posteriores das
circunstncias, com quebra insuportvel da equivalncia. Tal
constatao deu origem ao princpio da reviso dos contratos ou da
onerosidade excessiva, que se ope quele, pois permite aos
contratantes recorrerem ao Judicirio, para obterem alterao da
conveno e condies mais humanas, em determinadas situaes.
        Essa teoria originou-se na Idade Mdia, mediante a
constatao, atribuda a Neratius, em torno da aplicao da condictio
causa data causa non secuta, de que fatores externos podem gerar,
quando da execuo da avena, uma situao diversa da que existia
no momento da celebrao, onerando excessivamente o devedor.
Como o contrato devia ser cumprido no pressuposto de que se
conservassem imutveis as condies externas, essas modificaes
na situao de fato implicariam a modificao, igualmente, da
execuo: " Contractus qui habent tractum succesivum et
dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur". Essa
clusula difundiu-se resumidamente como rebus sic stantibus, sendo
considerada implcita em todo contrato comutativo de trato
sucessivo35.
        Na realidade a teoria em apreo ganhou relevo na Idade
Mdia, mas j constava dos textos antigos, sendo conhecida muito
antes do direito romano, que no chegou a sistematiz-la, embora a
tenha aplicado em situaes restritas, como exceo. Informa Othon
Sidou que o princpio em que mais tarde se baseou a teoria da
onerosidade excessiva j se encontrava, um milnio antes da criao
de Roma, no art. 48 do famoso Cdigo de Hammurabi, rei da
Babilnia, o mais antigo documento integral que a cincia
arqueolgica ofereceu  cincia jurdica 36.
        A teoria que se desenvolveu com o nome de rebus sic
stantibus consiste basicamente em presumir, nos contratos
comutativos, de trato sucessivo e de execuo diferida, a existncia
implcita (no expressa) de uma clusula, pela qual a obrigatoriedade
de seu cumprimento pressupe a inalterabilidade da situao de fato.
Se esta, no entanto, modificar-se em razo de acontecimentos
extraordinrios, como uma guerra, por exemplo, que tornem
excessivamente oneroso para o devedor o seu adimplemento, poder
este requerer ao juiz que o isente da obrigao, parcial ou totalmente.
        A referida teoria permaneceu longo tempo no esquecimento,
principalmente aps o movimento revolucionrio do sculo XVIII,
quando se pregou que o homem, livre e igual, podia obrigar-se em
pactos individuais com a mesma fora vinculativa e obrigatria da
lei. A primeira reao ao princpio da imutabilidade do contrato
surgiu com Windscheid, em 1850, ao lanar a teoria da
pressuposio, segundo a qual o contratante se obriga confiando na
permanncia de uma situao sem a qual no teria contratado.
Falhando esse pressuposto, o interessado poderia resolver o
negcio37.
        Posteriormente, surgiu a teoria da desapario da base do
negcio, formulada por Oertmann e divulgada por Larenz, assim
resumida por Enneccerus: "Por base de negcio, a esses efeitos, se
h de entender as representaes dos interessados ao tempo da
concluso do contrato, sobre a existncia de certas circunstncias
bsicas para sua deciso, no caso de que essas representaes no
hajam sido conhecidas meramente, seno constitudas, por ambas as
partes, em base do contrato, como, por exemplo, a igualdade de
valor, em princpio, de prestao e contraprestao nos contratos
bilaterais (equivalncia), a permanncia aproximada do preo
convencionado, a possibilidade de repor a proviso das mercadorias
e outras circunstncias semelhantes" 38.
        O recrudescimento da clusula rebus sic stantibus veio a
ocorrer, porm, efetivamente, no perodo da I Guerra Mundial, de
1914 a 1918, que provocou um desequilbrio nos contratos de longo
prazo. Na Frana, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918.
Na Inglaterra, recebeu a denominao de Frustration of Adventure .
Outros a acolheram em seus Cdigos, fazendo as devidas adaptaes
s condies atuais. A teoria da impossibilidade superveniente ,
regulada nos Cdigos contemporneos, aplica-se a diversas situaes
criadas por modificao posterior da situao de fato, ensejando a
quebra do contrato39.
        Entre ns, a teoria em relevo foi adaptada e difundida por
Arnoldo Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da impreviso.
Em razo da forte resistncia oposta  teoria revisionista, o referido
autor incluiu o requisito da imprevisibilidade , para possibilitar a sua
adoo. Assim, no era mais suficiente a ocorrncia de um fato
extraordinrio, para justificar a alterao contratual. Passou a ser
exigido que fosse tambm imprevisvel.  por essa razo que os
tribunais no aceitam a inflao e alteraes na economia como
causas para a reviso dos contratos. Tais fenmenos so
considerados previsveis entre ns (cf. Captulo I, n. 6.6, retro) 40.
        A resoluo por onerosidade excessiva tem a caracterstica de
poder ser utilizada por ambas as partes, seja pelo devedor, seja pelo
credor. A ao de resoluo por inadimplemento contratual parte do
pressuposto de que o credor j perdeu o interesse pelo
adimplemento, enquanto na onerosidade excessiva "esse interesse
ainda pode existir, tanto que permitida a simples modificao do
contrato. Tambm a circunstncia de fato que fundamenta o pedido
de extino , na onerosidade excessiva, estranha s partes, enquanto
no incumprimento decorre de fato atribuvel ao devedor" 41.
       Embora a resoluo por onerosidade excessiva se assemelhe
ao caso fortuito ou fora maior, visto que em ambos os casos o
evento futuro e incerto acarreta a exonerao do cumprimento da
obrigao, diferem, no entanto, pela circunstncia de que o ltimo
impede, de forma absoluta, a execuo do contrato ( impossibilitas
praestandi), enquanto a primeira determina apenas uma dificultas,
no exigindo, para sua aplicao, a impossibilidade absoluta, mas a
excessiva onerosidade, admitindo que a resoluo seja evitada se a
outra parte se oferecer para modificar equitativamente as condies
do contrato.
       Nas hipteses de caso fortuito ou fora maior, o contrato ser
necessariamente extinto, em razo da absoluta impossibilidade de
cumprimento das obrigaes contradas, como  o caso, por
exemplo, do locador, impossibilitado de assegurar ao locatrio o uso
de seu imvel, em razo de incndio provocado por um raio, que o
destruiu logo aps a celebrao do contrato42.
       Em linha geral, o princpio da resoluo dos contratos por
onerosidade excessiva no se aplica aos contratos aleatrios, porque
envolvem um risco, sendo nsita a eles a lea e a influncia do acaso,
salvo se o imprevisvel decorrer de fatores estranhos ao risco prprio
do contrato. Assinala Caio Mrio, a propsito, que "nunca haver
lugar para a aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em
que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do
acontecimento imprevisto, como ainda nos contratos aleatrios, em
que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um gabarito
determinado" 43.

2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Cdigo Civil brasileiro de 2002


       O Cdigo Civil de 1916 no regulamentou expressamente a
reviso contratual. Porm, o princpio que permite a sua postulao
em razo de modificaes da situao de fato foi acolhido em artigos
esparsos, como o 401, que permitia o ajuizamento de ao revisional
de alimentos, se sobreviesse mudana na fortuna de quem os supria,
podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 954 e 1.058
do mesmo diploma.
       Na realidade, a clusula rebus sic stantibus e a teoria da
impreviso eram aplicadas entre ns somente em casos excepcionais
e com cautela, desde que demonstrada a ocorrncia de fato
extraordinrio e imprevisvel e a consequente onerosidade excessiva
para um dos contratantes.
       A introduo da teoria da impreviso no direito positivo
brasileiro ocorreu com o advento do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que, no seu art. 6, V, elevou o equilbrio do contrato
como princpio da relao de consumo, enfatizando ser direito do
consumidor, como parte vulnervel do contrato na condio de
hipossuficiente, a postulao de modificao das clusulas
contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua
reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas44.
       O Cdigo Civil de 2002 consolidou o direito  alterao do
contrato em situaes especficas, dedicando uma seo, composta
de trs artigos,  resoluo dos contratos por onerosidade excessiva.
Dispe o primeiro deles:
       "Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida,
se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo
do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro  data
da citao".
       Alm de exigir que o acontecimento seja extraordinrio,
imprevisvel e excessivamente oneroso para uma das partes, o
dispositivo em apreo insere mais um requisito: o da extrema
vantagem para a outra -- o que limita ainda mais o mbito de
abrangncia da clusula. Crticas tm sido feitas a essa redao, bem
como ao fato de no priorizar a conservao do contrato pela sua
reviso. A teoria da impreviso deveria representar, em princpio,
pressuposto necessrio da reviso contratual e no de resoluo do
contrato, ficando esta ltima como exceo45.
       A redao criticada foi inspirada no art. 1.467 do Cdigo Civil
italiano46. Objeta-se que melhor disciplina o assunto o art. 437 do
Cdigo Civil portugus, segundo o qual "tem a parte lesada direito 
resoluo do contrato, ou  modificao dele segundo juzos de
equidade, desde que a exigncia das obrigaes por ela assumidas
afecte gravemente os princpios da boa-f e no esteja coberta pelos
riscos prprios do contrato".
        Ruy Rosado de Aguiar Jnior, com sua reconhecida
sabedoria, observa, por seu turno, que as clusulas gerais, tratadas de
modo conveniente e amplo no novo Cdigo Civil, permitem ao
intrprete "encontrar fundamento para a modificao ou a extino
do contrato em razo de fato superveniente que desvirtue sua
finalidade social, agrida as exigncias da boa-f e signifique o
enriquecimento indevido para uma das partes, em detrimento da
outra. O que no se ajustar a tais solues ser examinado  luz da
regra especfica da onerosidade excessiva (art. 478 do Cdigo Civil).
A ideia de ser essa norma usada apenas subsidiariamente decorre do
seu enunciado por demais restritivo" 47.
        Pode-se aduzir outra vantagem de se considerar de natureza
subsidiria a aludida norma: sendo as clusulas gerais de ordem
pblica, podem ser aplicadas de ofcio pelo juiz, enquanto o art. 478
retrotranscrito exige provocao da parte interessada.
        Em regra, os fatos extraordinrios e imprevisveis tornam
invivel a prestao para ambas as partes, sem que disso decorra
vantagem a uma delas, como sucede com guerra, revolues, planos
econmicos etc. Portanto, o requisito da "extrema vantagem" para o
outro contraente , efetivamente, "inadequado para a caracterizao
da onerosidade, que existe sempre que o efeito do fato novo pesar
demais sobre um, pouco importando que disso decorra ou no
vantagem ao outro" 48.
        De modo oportuno, o Projeto n. 276/2007, que prope a
alterao de diversos dispositivos do novo diploma, modifica o
dispositivo em tela, suprimindo essa exigncia.
        Os casos de reviso foram contemplados com regra melhor,
fundada apenas no dado objetivo da equivalncia da prestao: " Art.
317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo
manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua
execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quando possvel, o valor real da prestao". A
"desproporo manifesta" tanto pode ocorrer em prejuzo do credor
como do devedor.
        Em resumo, deve-se entender que, quando a situao no
pode ser superada com a reviso das clusulas, admite-se a extino
do contrato em razo do fato superveniente. Isso porque: " a) ou o
contrato j no tem interesse para o credor, e deve ser extinto em
seu favor, ou o contrato impe ao devedor um dano exagerado,
deixando de atender  sua funo social (art. 421 do Cdigo Civil) --
que  a de ser til e justo, conforme a lio de Ghestin; b) o princpio
da igualdade, constitucionalmente assegurado, no permite que o
tratamento dispensado preferentemente ao credor que vai receber
um pagamento seja diverso do reservado ao devedor de prestao
excessivamente onerosa; c ) o princpio da boa-f exige que a
equivalncia das prestaes se mantenha tambm no momento da
execuo, inexistente na hiptese de manifesta desproporo de
valor entre elas" 49.
        Nessa conformidade, o fato superveniente que provoca a
desproporo manifesta da prestao  causa tambm de resoluo
do vnculo contratual quando for insuportvel para a parte
prejudicada pela modificao das circunstncias, seja o credor ou o
devedor.
        O s requisitos para a resoluo do contrato por onerosidade
excessiva so os seguintes: a) vigncia de um contrato comutativo de
execuo diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrncia de fato
extraordinrio e imprevisvel; c) considervel alterao da situao
de fato existente no momento da execuo, em confronto com a que
existia por ocasio da celebrao; d) nexo causal entre o evento
superveniente e a consequente excessiva onerosidade.
        Como  intuitivo, o primeiro pressuposto para que se possa
invocar a onerosidade excessiva  que se trate dos denominados
contratos de durao, nos quais h um intervalo de tempo razovel
entre a sua celebrao e a completa execuo. No podem ser, pois,
contratos de execuo instantnea, mas de execuo diferida ou de
realizao em momento futuro, como a compra e venda com
postergao da entrega do bem para o ms seguinte ao da alienao,
ou do pagamento para noventa dias aps a concluso do negcio, por
exemplo, ou de execuo continuada ou peridica, como o de
prestao de servios por prazo indeterminado, de empreitada, de
fornecimento etc.
        O segundo requisito ou condio externa  a supervenincia
de fato extraordinrio e imprevisvel, que tenha operado a mutao
do ambiente objetivo de tal forma que o cumprimento do contrato
implique por si s o enriquecimento de um e empobrecimento de
outro. Se as circunstncias que a determinam pertencem ao ordinrio
curso dos acontecimentos naturais, polticos, econmicos ou sociais, e
podiam, por isso, ter sido previstas quando da concluso do negcio,
no h razo, como afirma Enzo Roppo, "para tutelar o contraente
que nem sequer usou da normal prudncia necessria para
representar-se a possibilidade da sua ocorrncia e regular-se de
acordo com as mesmas na determinao do contedo contratual" 50.
        Faz-se mister que o evento prejudicial surja aps o
aperfeioamento do negcio e antes da sua execuo, pois, sendo
preexistente, no se poderia falar em desequilbrio superveniente,
visto que poderia ter sido levado em conta pelo contraente lesado
quando da estipulao da avena. Deve este, por outro lado, ingressar
em juzo no curso da produo dos efeitos do contrato, pois que se j
o tiver executado no cabe mais qualquer interveno judicial.
Mesmo nos casos de extrema onerosidade no pode o prejudicado
cessar pagamentos e considerar resolvido o contrato. Essa
proclamao dever ser feita em juzo, mediante rigorosa
verificao da presena dos pressupostos da aplicao da teoria
revisionista 51.
        O terceiro requisito ou condio subjetiva  a considervel
alterao da situao de fato existente no momento da execuo, em
confronto com a que existia por ocasio da celebrao. Diz respeito
tal pressuposto  substncia do negcio, concernente exatamente 
medida de tal agravamento e desequilbrio. Se a obrigao foi
parcialmente cumprida, a onerosidade pode atingir a parte restante,
com a reviso ou a resoluo parcial do contrato.
         necessrio tambm que o acontecimento no se manifeste
s na esfera individual de um contraente, mas tenha carter de
generalidade , afetando as condies de todo um mercado ou um
setor considervel de comerciantes e empresrios, como greve na
indstria metalrgica, por exemplo, ou inesperada chuva de granizo
que prejudica a lavoura de toda uma regio ou, ainda, outros
fenmenos naturais de semelhante gravidade.
        No exige a lei, como foi dito, que haja hiptese de
impossibilidade absoluta. Segundo dispe o art. 478 do Cdigo Civil, o
contrato pode ser resolvido " se a prestao de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra,
em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis".
Mesmo, portanto, que circunstncias supervenientes no impeam,
de modo absoluto, o adimplemento da prestao, pode-se considerar
que elas o tornaram excessivamente oneroso se fossem exigidos da
parte prejudicada "atividades e meios no razoavelmente
compatveis com aquele tipo de relao contratual, em termos de a
transformar numa prestao substancialmente diversa da acordada",
como preleciona Enzo Roppo52. Seria absurdo, exemplifica o
mencionado autor, exigir que o transportador efetue o transporte de
uma mercadoria por via area, nico meio possvel no momento,
quando foi contratado para realiz-lo de barco, estando a
embarcao, porm, impossibilitada de deixar o porto, como todas as
demais, em virtude de condies adversas e proibitivas do mar,
naquele dia.
        No h medida padro para se concluir que uma obrigao se
tornou excessivamente onerosa, nos termos do art. 478 do Cdigo
Civil. Cabe ao juiz, no exerccio do seu prudente arbtrio, avaliar
casuisticamente, de acordo com os aspectos especficos do caso
concreto, se a onerosidade surgida posteriormente no contrato
submetido a exame pode considerar-se excessiva. Deve, assim,
verificar se ocorreu, de fato, o desequilbrio do contrato e sopesar a
posio relativa das partes, considerando, como ponto de partida, a
equao econmico-financeira inicial da avena, ou seja, as
obrigaes contradas pelas partes e os objetivos comuns que
almejavam.
       Igualmente no prev o Cdigo Civil qualquer prazo para que
a onerosidade excessiva se configure. O importante  que haja grave
desequilbrio contratual, de tal forma que o cumprimento do
acordado implique o enriquecimento de uma das partes e o
empobrecimento da outra -- o que pode ocorrer no incio da
vigncia do pacto ou em qualquer outra fase.
       Nessa senda, decidiu o Superior Tribunal de Justia que a
"onerosidade excessiva deriva exatamente de um fato objetivo, qual
seja, a existncia ou no de desproporo econmica entre a
prestao da arrendadora e contraprestao ofertada pelo
arrendatrio. (...) Se o desequilbrio contratual -- fato objetivo que 
--  o quanto basta para a interveno judicial, no influi na hiptese
a anlise de fatos subjetivos, tais como a capacidade econmico-
financeira do arrendatrio ou a data especfica em que foi proposta a
demanda, se 1 ms, 6 meses ou 2 anos aps a ocorrncia do fato
causador do desequilbrio" 53.
       O quarto pressuposto, como visto,  a existncia de nexo
causal entre o evento superveniente e a consequente excessiva
onerosidade.  necessrio que esta decorra de uma mutao da
situao objetiva, em tais termos que o cumprimento do contrato, em
si mesmo, acarrete o empobrecimento do prejudicado. O contrato s
 resolvel, no entanto, se a sucessiva onerosidade exceder a lea
normal do contrato, como expressamente prev o art. 1.467, segunda
parte, do Cdigo Civil italiano.
       O contratante que estiver em mora quando dos fatos
extraordinrios no pode invocar, em defesa, a onerosidade
excessiva, pois, estando nessa situao, responde pelos riscos
supervenientes, ainda que decorrentes de caso fortuito ou fora
maior (CC, art. 399).
       A onerosidade excessiva pode ser arguida como defesa, ou
reconveno, na ao de cobrana ou de exigncia de cumprimento
de obrigao, ou na de resoluo. Todavia, a alegao em
contestao , em regra, considerada mal soante, vista como
desculpa de mau pagador, entendendo-se que deveria a parte lesada
tomar a iniciativa e antecipar-se  cobrana judicial, invocando a
impossibilidade de cumprimento da dvida antes de seu vencimento,
em decorrncia de fato superveniente extraordinrio e imprevisvel,
e requerendo a reviso do avenado ou a sua resoluo.
       Dever, pois, a contestao ser apreciada  luz da boa-f,
pois, como afirma Ruy Rosado, com base na experincia do que
normalmente acontece, "o comportamento do devedor que, p. ex.,
ainda no prazo para efetivar a prestao, deixa de tomar as medidas
possveis e recomendadas para o cumprimento do contrato, uma vez
evidenciada a iminncia de fatos futuros e extraordinrios
determinantes da onerosidade, demonstra comportamento contrrio
aos deveres secundrios de conduta" 54.
        Preceitua o art. 479 do Cdigo Civil, por sua vez:
        "A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a
modificar equitativamente as condies do contrato".
        O dispositivo reproduz o significado da parte final do art. 1.467
do Cdigo Civil italiano, que proclama: "A parte contra a qual for
pedida a resoluo poder evit-la oferecendo modificaes
equitativas das condies do contrato". Por sua vez, dispe o art. 427,
2, do Cdigo Civil portugus: "Requerida a resoluo, a parte
contrria pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a modificao
do contrato nos termos do nmero anterior".
        Presentes os pressupostos exigidos no art. 478 do Cdigo Civil,
a parte lesada pode pleitear a resoluo do contrato. Permite,
todavia, o art. 479 supratranscrito que a parte contrria possa,
considerando que lhe  mais vantajoso manter o contrato,
restabelecendo o seu equilbrio econmico, oferecer-se para
modificar equitativamente as suas condies.
        Malgrado o dispositivo citado se refira a "ru", nada impede
que a parte interessada em evitar a resoluo do contrato se antecipe,
ingressando em juzo antes do ajuizamento da ao resolutria,
oferecendo-se para restabelecer o equilbrio contratual.
        Nesse rumo, pondera Ruy Rosado de Aguiar Jnior que, ao
devedor atingido pela modificao superveniente, recomenda-se d
aviso ao credor, inclusive para lhe garantir a possibilidade de propor,
ainda em tempo til, a modificao das clusulas do negcio, ou de
colaborar na criao das condies que viabilizem a perfeio do
contrato. Principalmente, aduz, "quando se tratar de relao entre
comerciantes e empresrios, cabe a uns e outros o dever de dar aviso
prvio sobre a dificuldade do cumprimento. O recomendvel ser
que o devedor tome a iniciativa de propor a ao de reviso judicial
do contrato, ou de modificao de clusulas, ou mesmo a ao de
resoluo, to logo que verifique a situao modificadora" 55.
        Permite-se, portanto, dar soluo diversa ao problema da
onerosidade excessiva, por iniciativa de uma das partes, inibindo a
resoluo do contrato. Serve o dispositivo de "efetividade ao princpio
da boa-f que deve acompanhar a execuo dos contratos, em
desproveito do enriquecimento sem causa pela parte que recepciona,
supervenientemente, vantagem excessiva. A modificao ser feita
segundo juzos de equidade" 56.
        Por fim, dispe o art. 480 do Cdigo Civil:
        "Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma
das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja
reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a
onerosidade excessiva".
       O Cdigo de 1916 no continha artigo correspondente a este.
O contrato que estabelece obrigaes s para uma das partes mostra-
se, em geral, leonino. Neste caso, admite o dispositivo em epgrafe
que a parte prejudicada possa pleitear a reduo do montante devido,
ou, ainda, a alterao do modo como deve ser efetuado o
pagamento, "no intuito, sempre, de que se evite a resoluo pelo
excesso oneroso" 57.

2.2.2. Resilio

       A resilio no deriva de inadimplemento contratual, mas
unicamente da manifestao de vontade, que pode ser bilateral ou
unilateral. Resilir, do latim resilire , significa, etimologicamente,
"voltar atrs". A resilio bilateral denomina-se distrato, que  o
acordo de vontades que tem por fim extinguir um contrato
anteriormente celebrado. A unilateral pode ocorrer somente em
determinados contratos, pois a regra  a impossibilidade de um
contraente romper o vnculo contratual por sua exclusiva vontade.

2.2.2.1. Distrato e quitao

        Dispe o art. 472 do Cdigo Civil:
        "O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o
contrato".
        A redao reproduz a primeira parte do art. 1.093 do Cdigo
de 1916, aprimorando-a, porm. De forma benfica, eliminou-se a
segunda parte deste dispositivo, que proclamava a validade da
quitao, qualquer que fosse a sua forma, deslocando-a,
corretamente, para o captulo concernente  prova do pagamento,
inserindo-a no art. 320, onde se declara que a quitao " sempre
poder ser dada por instrumento particular". No precisa, destarte,
obedecer  mesma forma do contrato. Hipoteca, por exemplo, s
pode ser convencionada por escritura pblica. A quitao do crdito
hipotecrio, no entanto, pode ser outorgada por instrumento
particular. Entretanto, como o citado dispositivo exige determinados
requisitos para a validade da quitao, dentre eles a assinatura do
credor, obviamente deve ter a forma escrita.
        Segundo a lio de Caio Mrio, distrato ou resilio bilateral
" a declarao de vontade das partes contratantes, no sentido oposto
ao que havia gerado o vnculo.  o contrarius consensus dos romanos,
gerando o contrato liberatrio. Algumas vezes  chamado de mtuo
dissenso" 58. Segundo Messineo59, mais adequada se mostra a
expresso mtuo consenso, que d a ideia de vontade concordante.
        Qualquer contrato pode cessar pelo distrato.  necessrio,
todavia, que os efeitos no estejam exauridos, uma vez que o
cumprimento  a via normal da extino. Contrato extinto no
precisa ser dissolvido. Se j produziu algum efeito, o acordo para
extingui-lo no  distrato, mas outro contrato que modifica a relao.
O mecanismo do distrato  o que est presente na celebrao do
contrato: a mesma vontade humana, que tem o poder de criar, atua
na direo oposta, para dissolver o vnculo e devolver a liberdade
queles que se encontravam compromissados.
        Preleciona Messineo que, juridicamente, o distrato , "em
substncia, um caso de retratao bilateral do contrato que se perfaz
mediante um novo contrato ( solutrio e liberatrio) de contedo igual
e contrrio ao do contrato originrio e celebrado entre as mesmas
partes do contrato que se ir dissolver; razo pela qual deve revestir
igual forma". Acrescenta o renomado jurista italiano que a "eficcia
do mtuo dissenso comea a correr ex nunc " e "opera sem
necessidade de pronunciamento judicial" 60.
       A exigncia de observncia da mesma forma exigida para o
contrato, feita no citado art. 472, no deve ser interpretada, contudo,
de forma literal, mas com temperamento: o distrato deve obedecer 
mesma forma do contrato a ser desfeito quando este tiver forma
especial, mas no quando esta for livre. Desse modo, a compra e
venda de imvel de valor superior  taxa legal, que exige escritura
pblica, s pode ser desfeita, de comum acordo, por outra escritura
pblica. Mas o contrato de locao, que tem forma livre, pode ser
objeto de distrato verbal, mesmo tendo sido constitudo mediante
contrato escrito, por exemplo61.
       Os efeitos do distrato so, efetivamente, ex nunc , para o
futuro, no se desfazendo os anteriormente produzidos.

2.2.2.2. Resilio unilateral: denncia, revogao, renncia e resgate

       A resilio, como j se disse, no deriva de inadimplemento
contratual, mas unicamente da manifestao de vontade. O
fundamento para a sua efetivao seria assim a vontade presumida.
Outras vezes, o contrato se baseia na confiana e s perdura enquanto
esta existir entre as partes. Por ltimo, os prprios sujeitos reservam-
se o direito de arrependimento, sujeitando-se  perda ou pagamento
em dobro das arras penitenciais.
        A resilio unilateral pode ocorrer somente nas obrigaes
duradouras, contra         a    sua   renovao ou continuao,
independentemente do no cumprimento da outra parte, nos casos
permitidos na lei (p. ex., denncia prevista nos arts. 6, 46,  2, e 57
da Lei n. 8.245, de 18-10-1991, sobre locao de imveis urbanos) ou
no contrato.
        Obrigao duradoura  aquela que no se esgota em uma s
prestao, mas supe um perodo de tempo mais ou menos largo,
tendo por contedo ou uma conduta duradoura (cesso de uso,
arrendamento, locao), ou a realizao de prestaes peridicas
(como no pagamento dos aluguis e no fornecimento de gs, de
alimentao, de energia, de mercadorias etc., por prazo
indeterminado). Nesses casos, a resilio denomina-se denncia62.
        Segundo Orlando Gomes63, a faculdade de resilio unilateral
 suscetvel de ser exercida: a) nos contratos por tempo
indeterminado; b) nos contratos de execuo continuada, ou
peridica; c) nos contratos em geral, cuja execuo no tenha
comeado; d) nos contratos benficos; e) nos contratos de atividade .
A resilio  o meio prprio para dissolver os contratos por tempo
indeterminado. Se no fosse assegurado o poder de resilir, seria
impossvel ao contratante libertar-se do vnculo se o outro no
concordasse.
        Podem ser mencionados, ainda, como exemplos, os contratos
de mandato, comodato e depsito. No primeiro, a resilio
denom ina-se revogao ou renncia, conforme a iniciativa seja,
respectivamente, do mandante ou do mandatrio. Efetivamente, os
contratos estipulados no pressuposto da confiana recproca entre as
partes podem resilir-se ad nutum, pelas formas mencionadas. Na
enfiteuse, ocorre o resgate (CC/1916, art. 693), como modo de
liberao unilateral do nus real.
        A resilio unilateral independe de pronunciamento judicial e
produz efeitos ex nunc , no retroagindo. Para valer, deve ser
notificada  outra parte, produzindo efeitos a partir do momento em
que chega a seu conhecimento. , destarte, declarao receptcia da
vontade . Em princpio, no precisa ser justificada, mas em certos
contratos exige-se que obedea  justa causa. Nestas hipteses a
inexistncia de justa causa no impede a resilio do contrato, mas a
parte que o resiliu injustamente fica obrigada a pagar,  outra, perdas
e danos64.
        Dispe o art. 473 do Cdigo Civil de 2002, inovando:
        "A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou
implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada 
outra parte.
        Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma
das partes houver feito investimentos considerveis para a sua
execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de
transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos
investimentos".
        Na hiptese, em vez de simplesmente determinar o
pagamento de perdas e danos sofridas pela parte que teve prejuzos
com a dissoluo unilateral do contrato, o legislador optou por atribuir
uma tutela especfica, convertendo o contrato, que poderia ser extinto
por vontade de uma das partes, em um contrato comum, com
durao pelo prazo compatvel com a natureza e o vulto dos
investimentos. Em um contrato de comodato de imvel sem prazo,
por exemplo, no  razovel que, poucos dias depois de o
comodatrio se instalar, o comodante solicite a sua restituio, sem a
ocorrncia de fato superveniente que a justifique.
        Nesse caso, se o comodatrio realizou obras no imvel para
ocup-lo, esse prazo ainda pode estender-se por muito mais tempo.
Certos contratos, todavia, no comportam a incidncia da regra do
mencionado pargrafo nico do art. 473 do novo diploma. O de
mandato, por exemplo, admite por sua natureza a resilio
incondicional, porque se esteia na relao de confiana entre as
partes. Nessas situaes resta ao lesado "apenas obter indenizao
pelos danos sofridos, sem a possibilidade de extenso compulsria da
vigncia do contrato" 65.
        Quando em um contrato bilateral as partes convencionam a
possibilidade de resilio voluntria por declarao unilateral de
vontade (no contrato de trabalho por tempo determinado em que se
reservam o direito de resilir ante tempus, mediante aviso prvio, p.
ex.), produz ela as consequncias do distrato. Embora a notificao
seja unilateral, a cesso do contrato  efeito do ajuste bilateral
realizado. Por essa razo,  tratada por alguns autores, como Orlando
Gomes66, verbi gratia, como resilio convencional.

2.2.3. Morte de um dos contratantes

       A morte de um dos contratantes s acarreta a dissoluo dos
contratos personalssimos ( intuitu personae ), que no podero ser
executados pela morte daquele em considerao do qual foi
ajustado. Subsistem as prestaes cumpridas, pois o seu efeito opera-
se ex nunc .
       Nesses casos, a impossibilidade da execuo do contrato sem
culpa tem como consequncia a sua resilio automtica, dado que 
insubstituvel a parte falecida. Esta cessao, segundo expressa Caio
Mrio67, citando os irmos Mazeaud, pode-se dizer resilio
convencional tcita, por entender-se que os contratantes o
avenaram com a clusula implcita de extino.

2.2.4. Resciso

       Entre ns, o termo resciso  usado como sinnimo de
resoluo e de resilio. Deve ser empregado, no entanto, em boa
tcnica, nas hipteses de dissoluo de determinados contratos, como
aqueles em que ocorreu leso ou que foram celebrados em estado de
perigo68.
        A leso  defeito do negcio jurdico que se configura quando
uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se
obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da
prestao assumida pelo outro contraente (CC, art. 157). , assim,
como dissemos no 1 volume desta obra, o prejuzo resultante da
enorme desproporo existente entre as prestaes de um contrato,
no momento de sua celebrao, determinada pela premente
necessidade ou inexperincia de uma das partes69.
        Segundo Messineo, dois so os casos em que se admite a
resciso: a) quando o contrato  celebrado em estado de perigo e em
condies inquas; b) quando acarreta uma leso sofrida por uma das
partes, determinada por uma situao de necessidade que a
impulsionou a conclu-lo. No seu conceito, a leso consiste na
desproporo ou desequilbrio entre a prestao executada ou
prometida pela parte e a que deve receber (que  de menor
extenso): desproporo que decorre do estado de necessidade em
que se encontrava, que foi o motivo determinante do negcio e do
qual se aproveitou a contraparte para obter vantagem 70.
        Tambm Enzo Roppo menciona, como requisito para a
configurao da leso, "que a outra parte tenha `aproveitado para
tirar vantagem' desse estado, e que um tal aproveitamento se tenha
concretizado em impor  parte necessitada um contedo contratual
que determine uma gravssima desproporo entre prestao e
contraprestao" 71.
        Todavia, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 no exige, para a
caracterizao da leso, a atitude maliciosa do outro contratante,
denominada "dolo de aproveitamento" . A preocupao do legislador,
demonstrada no art. 157, foi apenas proteger o lesado, e no punir o
contratante favorecido. Pode o vcio existir ainda que este, ao realizar
o negcio, no tivesse cincia da situao de premente necessidade
daquele. O novo diploma considera a leso um vcio do
consentimento, que torna anulvel o contrato (art. 178, II). Faz,
porm, uma resssalva: no se decretar a anulao do negcio " se
for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida
concordar com a reduo do proveito" (art. 157,  2). Privilegia,
assim, o princpio da conservao dos contratos.
       O estado de perigo assemelha-se  anulao pelo vcio da
coao e caracteriza-se quando a avena  celebrada em condies
desfavorveis a um dos contratantes, que assume obrigao
excessivamente onerosa, em situao de extrema necessidade,
conhecida da outra parte (CC, art. 156). Os efeitos da sentena
retroagem  data da celebrao do contrato, em ambos os casos.
Destarte, a parte que recebeu fica obrigada a restituir.
       O objetivo da regra do citado art. 156 do Cdigo Civil  afastar
a proteo a um contrato abusivo entabulado em condies de
dificuldade ou necessidade do declarante. O fundamento  o enorme
sacrifcio econmico que teria o devedor para cumprir a prestao
assumida, colocando em risco, algumas vezes, todo o seu patrimnio,
em consequncia do desmedido desequilbrio das prestaes, e
ferindo a equidade que deve estar presente em todo contrato
comutativo72.
       Na precisa lio de Messineo, o estado de perigo que origina a
rescindibilidade do contrato consiste no fato de que o motivo
determinante da concluso do contrato ( ainda que seja aleatrio) e da
assuno da obrigao tenha sido, para uma das partes, a
necessidade -- conhecida pela contraparte -- de salvar-se a si
mesma (ou salvar outra pessoa) do perigo atual de um dano grave 
pessoa; e, ademais, no fato de que a obrigao tenha sido assumida
em condies contrrias  equidade (inquas) 73.
       O art. 178, II, do Cdigo Civil declara anulvel o negcio
jurdico celebrado em estado de perigo.  o caso, por exemplo, de
quem     seja    obrigado a     promover uma         compensao
desproporcionada a um guia alpino para convenc-lo a prestar
socorro a um amigo ou parente, perdido na montanha; dos depsitos
em dinheiro exigidos pelos hospitais para que o paciente possa ser
atendido e internado numa emergncia; da exigncia feita pelo
cirurgio, de pagamentos de honorrios excessivos, para atender
paciente em perigo de vida etc.
       O contrato concludo em tal estado de perigo s pode ser
anulado (rescindido) se a obrigao assumida for excessivamente
onerosa e inqua. Com uma frmula assim elstica, a lei atribui ao
      juiz o poder de avaliar em concreto se os termos da avena foram
      to gravemente desequilibrados que justifiquem, sem mais, a
      eliminao daquela operao econmica. Ao juiz compete, em
      concreto, analisar com rigor a prova para a exata caracterizao da
      conduta das partes74.




1 O contrato e seus princpios, p. 100.
2 Doctrina general del contrato, v. 2, p. 260.
3 Extino dos contratos por incumprimento do devedor, p. 65-66.
"A converso  uma espcie de correo da qualificao jurdica do negcio,
ainda que nulo, feita pelo juiz com dados objetivos, atendendo a critrios de
oportunidade, boa-f e justia" (Emlio Betti, Teoria general del negocio jurdico ,
p. 375).
4 Enzo Roppo, O contrato, p. 244.
5 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 67; Antnio
Junqueira de Azevedo, Negcio jurdico, p. 62.
6 Orlando Gomes, Contratos, p. 191; Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos
contratos, cit., p. 182.
7 O adimplemento substancial como elemento decisivo  preservao do
contrato, Revista Jurdica Consulex , n. 240, p. 35.
8 REsp 469.577-SC, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-3-2003, e REsp
272.739-MG, j. 1-3-2001. No mesmo sentido: TJRS, Ap. 70.009.127.531, 14
Cm. Cv., rel. Des. Sejalmo Sebastio, j. 28-10-2004; TJRGS, Ap.
70.010.227.387, 18 Cm. Cv., rel. Des. Mrio Rocha, j. 24-2-2005. V. ainda: "Na
linha dos precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia, a falta do
pagamento de parcela mnima do financiamento atrai a aplicao da teoria do
adimplemento substancial, uma vez que a parcela no paga no induz o
desequilbrio entre as partes e representa parcela nfima do objeto contratual,
devendo o autor buscar forma diversa para exigir o cumprimento da obrigao,
que no seja to gravosa quanto a devoluo do bem" (TJDFT, 4 T., Ap.
2004.01.025119-0, rel. Des. Cruz Macedo, j. 9-5-2005).
9 Jos Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto do Cdigo Civil brasileiro,
p. 107.
10 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 183.
11 Contratos, cit., p. 281.
12 Compromisso de compra e venda, p. 16.
13 STJ, REsp 237.539-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 8-3-2000. V.
ainda, no mesmo sentido: "A despeito de estipulada a clusula resolutiva expressa
no `Termo de Ocupao com Opo de Compra', era imprescindvel
promovesse a empresa a prvia resoluo judicial do ajuste. Precedente da
Quarta Turma" (STJ, REsp 88.712-SP, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 24-
9-2001). "Inexiste em nosso direito a figura da resciso automtica de
compromisso de compra e venda de imvel loteado ou no (art. 1 do Dec.-Lei
745/69)" ( RT, 594/175). "Compromisso de compra e venda. Mora da loteadora
que pr-exclui a dos compromissrios compradores. Nulidade do cancelamento
do registro. Necessidade de ao prvia de resciso contratual" (TJSP, Ap.
68.536-4-So Bernardo do Campo, 2 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Cezar Peluso, j.
1-6-1999, v. u.).
14 A resoluo por via extrajudicial mediante notificao do devedor est
regulada na Lei do Parcelamento do Solo Urbano (art. 32 da Lei n. 6.766/79). A
resoluo, neste caso, dispensa a providncia judicial, porque decorre
automaticamente do transcurso em branco do prazo de trinta dias concedido na
notificao, autorizando o vendedor a obter o cancelamento da averbao. A Lei
n. 4.591, de 16-12-1994, que trata do "condomnio em edificaes e
incorporaes imobilirias", dispe, em seu art. 63, acerca da resoluo
convencional do contrato aps o atraso de trs prestaes do preo da construo,
mediante notificao com prazo de dez dias para purgar a mora, conforme
fixado no contrato.
15 Extino dos contratos, cit., p. 184.
16 "Arras penitenciais. Caracterizao somente quando ficar estipulado entre as
partes o direito ao arrependimento" ( RT, 792/370).
17 Contratos, p. 190.
18 "Promessa de compra e venda. Resoluo. Restituio. Seja no sistema do
Cdigo Civil, seja no do Cdigo de Defesa do Consumidor, a resoluo do
negcio leva  restituio das partes  situao anterior, nela includa a devoluo
das parcelas recebidas pela vendedora, a quem se reconhece o direito de reter
parte das prestaes para indenizar-se das despesas com o negcio e do eventual
benefcio auferido pelo comprador quando desfrutou da posse do imvel" (STJ,
REsp 171.951-DF, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 13-10-1998). "Na
vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor,  abusiva a clusula de
decaimento de 90% das importncias pagas pela promissria compradora de
imvel. Recurso provido para permitir a reteno pela promitente vendedora de
10% das prestaes pagas" (STJ, REsp 94.640-DF, 4 T., rel. Min. Rosado de
Aguiar, DJU, 7-10-1996).
19 Alm das possveis defesas mencionadas, outras so lembradas por Ruy
Rosado de Aguiar Jnior: renncia, pelo credor, aps o inadimplemento do
devedor, ao exerccio do direito de resoluo, de modo expresso ou implcito;
mora do credor, que se recusou ao recebimento da obrigao (mora creditria);
inadimplemento simultneo, tendo o devedor interesse em manter o contrato, ou,
no o tendo, podendo o juiz, ento, decretar a resoluo, mas sem condenao do
devedor em perdas e danos; impossibilidade temporria, podendo ser cumprida a
obrigao ainda enquanto houver interesse do credor; que o incumprimento  de
prestao acessria, sem fora para tornar intil ou imprestvel a prestao
principal; incumprimento inimputvel ao devedor, que o atribui ao caso fortuito, a
terceiro, ao prprio credor, ou mesmo ao devedor, mas sem culpa; que a
exigncia do credor  abusiva etc. ( Extino dos contratos, cit., p. 220-222).
20 O contrato, cit., p. 266.
Veja-se, a propsito: "A resoluo por inadimplemento do devedor somente
pode ser reconhecida se demonstrada e aceita a falta considervel do pagamento
devido. Do contrrio, a regra  a de que se preserve o contrato, permitido ao
credor ainda insatisfeito a propositura da ao de cobrana do que lhe for devido.
 por isso que na legislao estrangeira, no trato de comrcio internacional e
tambm na mais recente doutrina nacional, tem sido admitido que o
adimplemento substancial pelo devedor impede a extino do contrato" (STJ,
REsp 226.283-RJ, 4 T., Voto-vista proferido pelo Min. Rosado de Aguiar, DJU,
27-8-2001).
21 "O fato de o promissrio comprador ter promovido ao cautelar preparatria
da ao de modificao de clusula contratual sobre a correo das parcelas,
com depsito em juzo das quantias consideradas devidas, no impede a
promitente vendedora de notificar o devedor, manifestando sua pretenso de
cobrar de acordo com o que entende avenado, e depois ingressar com a ao de
resoluo fundada no inadimplemento do comprador" (STJ, REsp 468.186-0-RJ,
4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, j. 20-2-2003). "Promessa de compra e venda.
Resoluo. Devoluo parcial do preo. Compensao pelo uso do imvel. A
inadim-plncia do promitente comprador no justifica a perda dos valores pagos
a ttulo de preo, ainda que prevista contratualmente, mas o promitente vendedor
tem direito  indenizao do que poderia auferir a ttulo de locao, no perodo
em que o imvel esteve ocupado por aquele" (STJ, REsp 416.338-0, 3 T., rel.
Min. Ari Pargendler, j. 3-4-2003).
22 Instituies de direito civil, v. III, p. 67. Ensinam, a propsito, os irmos
Mazeaud: "En los contratos sinalagmticos o bilaterales, las obligaciones creadas
son recprocas: cada uno de los contratantes es, a la vez, acreedor y deudor; sus
obligaciones tienen por causa las del otro contratante suy o: cada cual se
compromete para con el otro, porque el otro se obliga para con l. Ms que
recprocas, esas obligaciones son `interdependientes': la existencia de las unas
est subordinada a la de las otras" ( Lecciones de derecho civil, 2 parte,
Obligaciones, v. I, p. 109, n. 96).
23 "Avena sinalagmtica. Parte que, antes de cumprir a sua obrigao, exige
que a outra implemente a sua. Inadmissibilidade. Observncia da regra exceptio
non adimpleti contractus" ( RT, 788/385).
24 Direito civil, v. 3, p. 83-85.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 80.
Veja-se a jurisprudncia: "Contrato. Resciso. Exceo do contrato no
cumprido. Ininvocabilidade. Cumprimento das obrigaes no simultneo" ( JTJ ,
Lex, 149/15).
26 Cours lmentaire de droit civil franais, t. II, n. 143, p. 106.
27 Serpa Lopes, Excees substanciais: exceo do contrato no cumprido, n. 71,
p. 311.
Confira-se: "Documentos no entregues no prazo pelos vendedores. Recusa dos
compradores de quitar as parcelas. Inadmissibilidade. Exceptio non adimpleti
contractus no caracterizada. O fato de os vendedores no cumprirem com o
avenado de entregar no prazo estipulado determinados documentos, no
justifica a recusa dos compradores de quitar as parcelas, no se podendo falar
em exceptio non adimpleti contractus, tendo em vista a falta de demonstrao de
dano e o fato de se tratar de obrigao acessria, podendo os prprios
compradores obter tais documentos" ( RT, 805/227).
28 Bruno Afonso de Andr, Prescrio e decadncia, Tribuna da Magistratura,
So Paulo: Apamagis, n. 127, p. 3; Humberto Theodoro Jnior, O contrato, cit., p.
88.
29 Extino dos contratos, cit., p. 224-225.
30 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 80.
31 Doctrina, cit., v. 2, p. 443-444.
32 "Prestao de servios. Inadimplemento contratual. Fora maior alegada pelo
devedor, consubstanciada em greve de seus empregados. Descaracterizao.
Fato a ele prprio atribuvel. Exonerao de responsabilidade pelo
descumprimento do contrato somente quando levada a efeito por terceiros
estranhos ao devedor e impediente de sua atuao, entendida, ento, como fato
necessrio, inevitvel e irresistvel. Impossibilidade de se considerar seus
prepostos como terceiros em relao ao credor" ( RT, 642/184).
33 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 197-198.
34 O contrato, cit., p. 255.
35 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, cit., v. III, p. 162.
36 A reviso judicial dos contratos, p. 3.
O mandamento, escrito em pedra, dizia: "Se algum tem um dbito a juros, e
uma tempestade devasta o campo ou destri a colheita, ou por falta d'gua no
cresce o trigo no campo, ele no dever nesse ano dar trigo ao credor, dever
modificar sua tbua de contrato e no pagar juros por esse ano".
37 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 144-145.
38 Tratado de derecho civil, v. 1, t. 2.
39 Caio Mrio da Silva Pereira, Clusula rebus sic stantibus, RF, 92/797; Ruy
Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 147.
40 "Reviso contratual. Instrumento particular de confisso e reescalonamento
de dvida. Pretendida aplicao da clusula rebus sic stantibus, fundada na
impreviso em virtude de alteraes na economia. Inadmissibilidade.
Circunstncia de o pas ter enfrentado diversos planos econmicos, que afasta a
imprevisibilidade desses fenmenos na economia brasileira" ( RT, 788/270).
"Reviso contratual. Pretenso, fundada na teoria da impreviso, diante da
desvalorizao do bem adquirido com os recursos provenientes da avena.
Inadmissibilidade" ( RT, 792/391).
41 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 154.
42 Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo Cdigo Civil , p.
258-263.
43 Instituies, cit., v. III, p. 167.
44 "Reviso contratual. Aplicao da clusula rebus sic stantibus. Admissibilidade
se a avena se torna onerosa ao consumidor, impossibilitando o cumprimento da
obrigao inicialmente assumida. Possibilidade da modificao da avena que
implique enriquecimento sem causa, em homenagem ao princpio da
equivalncia contratual" ( RT, 785/335).
45 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 424; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 83. Regina Beatriz Tavares da Silva observa,
com acuidade, que "a parte que sofre o desequilbrio do contrato deseja cumprir
as suas obrigaes e no extingui-las, no conseguindo faz-lo sem graves
prejuzos em sua economia privada. Dessa forma, soluo mais acertada dever
ser a de facultar  parte, prejudicada pela alterao no equilbrio do contrato, o
pedido das respectivas prestaes e  parte contrria a proposio de resoluo
contratual, por no lhe interessar, ou melhor, por lhe causar prejuzos a
modificao no cumprimento das obrigaes, cabendo ao rgo julgador optar
pela deciso mais justa e equitativa" ( Clusula "rebus sic stantibus" ou teoria da
impreviso -- reviso contratual).
46 "Art. 1.467. Nos contratos de execuo continuada ou peridica, ou ento de
execuo diferida, se a prestao de uma das partes tornar-se excessivamente
onerosa pela ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder a parte, que deve tais prestaes, pedir a resoluo do contrato com os
efeitos estabelecidos no art. 1.458".
47 Extino dos contratos, cit., p. 148.
48 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 152.
49 Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Extino dos contratos, cit., p. 153.
50 O contrato, cit., p. 261-262.
51 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 166.
52 O contrato, cit., p. 256.
53 REsp 447.336-SP, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11-4-2003.
54 Extino dos contratos, cit., p. 157.
55 Extino dos contratos, cit., p. 160.
56 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 428-429.
57 lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, p. 115.
58 Instituies, cit., v. III, p. 151.
59 Doctrina, cit., v. II, p. 333.
60 Doctrina, cit., v. II, p. 334-335.
61 "Se para os contratos de contedo patrimonial objeto do Livro das Obrigaes
 exigida, no distrato, a mesma forma deles, com maior razo haveria de ser
exigida a mesma forma (escritura pblica) para o distrato de pacto antenupcial,
ou para a mudana do ajuste" ( RT, 691/94).
62 Clvis do Couto e Silva, A obrigao como processo, p. 211.
63 Contratos, cit., p. 206-207.
64 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 207.
65 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 153-154.
66 Contratos, cit., p. 205.
67 Instituies, cit., v. III, p. 154.
68 Messineo, Doctrina, cit., v. II, p. 289-291; Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 249-
251; Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 210.
69 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. 1, p. 397.
70 Doctrina, cit., v. II, p. 291.
71 O contrato, cit., p. 250.
72 Teresa Ancona Lopez, O estado de perigo como defeito do negcio jurdico,
Revista do Advogado, n. 68, p. 55.
73 Doctrina, cit., v. II, p. 290.
74 Enzo Roppo, O contrato, cit., p. 249; Carlos Alberto Bittar, Curso de direito
civil, v. 1, p. 157.
                               Ttulo II
            DAS VRIAS ESPCIES DE CONTRATO

1. Introduo ao estudo das vrias espcies de contrato

        Aps o estudo do Ttulo I, concernente  teoria geral dos
contratos, no qual se encontram os princpios e fundamentos bsicos
que servem de orientao para a generalidade dos ajustes e
convenes bilaterais, passamos agora a tratar das vrias espcies de
contrato.
        O Cdigo Civil de 2002 disciplina vinte e trs contratos tpicos
e nominados, em vinte captulos. E o art. 425 preceitua que "  lcito
s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais
fixadas neste Cdigo".  cedio que o ordenamento jurdico positivo
de um pas no consegue tudo prever em seus textos e, por isso,
procura, no campo especfico dos contratos, ao menos regular os que
existem de longa data e so do conhecimento geral, sacramentados
pelos usos e costumes e reconhecidos pela jurisprudncia.
        A transformao dessas categorias contratuais, atravs dos
tempos, faz com que algumas delas, por se tornarem arcaicas e
superadas, sejam retiradas do rol dos contratos tpicos, sendo
substitudas por outras mais modernas e teis. Alm disso, esse rol 
sempre acrescido de novas formas, toda vez que sobrevm uma
nova codificao. Mesmo assim, no consegue esta abarcar todas as
modalidades que as necessidades econmicas e sociais do mundo
hodierno exigem. Tantas e to variadas formas novas surgem que
muitas delas so disciplinadas em leis especiais e outras
permanecem atpicas e inominadas, como  permitido.
        Um iter histrico mostra a crescente complexidade e um
incremento das prprias dimenses quantitativas do sistema de
normas jurdicas que regulam os contratos em geral, e de cada tipo
de contrato em particular, dando vida a uma disciplina legal cada vez
mais imponente e minuciosa. Superior ainda o aumento sofrido pelas
normas relativas a tipos especficos de contratos, contidas em leis
especiais. O fenmeno explica-se facilmente a partir do momento
em que se observa a multiplicao e complexidade das operaes
econmicas, por sua vez determinadas pela crescente expanso das
atividades de produo, de troca e de distribuio de servios.
        H hoje um verdadeiro entrelaamento de figuras tpicas e
atpicas de toda sorte, gerando um emaranhado de obrigaes que
coloca muitas vezes o juiz diante de situaes complexas e de difcil
soluo.
        Pondera lvaro Villaa Azevedo que, para evitar abusos
decorrentes da liberdade contratual, "e ante a impossibilidade prtica
de regulamentao legislativa de todos os contratos atpicos e os que
surgem, no trato dirio, nas relaes jurdicas, deve ser criada uma
Teoria Geral, na lei, para regulamentar, in genere , todos esses
negcios novos" 1.
         inegvel que, embora o novo diploma no tenha criado um
captulo especfico que cuidasse dos princpios gerais atinentes aos
contratos atpicos, a incluso do art. 425, permitindo " s partes
estipular contratos atpicos" com observncia das " normas gerais"
nele fixadas, representa um progresso no tratamento legislativo dos
contratos atpicos, especialmente considerando-se que, dentre as
normas gerais a serem observadas, incluem-se a que determina a
obrigatoriedade de se guardar "os princpios de probidade e boa-f"
(art. 422) e a que declara que a liberdade de contratar ser exercida
"em razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421).
        Esta obra procurar tratar no s das figuras contratuais
tipificadas no Cdigo Civil de 2002, mas tambm, na terceira e
ltima parte, das modernas figuras contratuais reputadas de maior
relevncia.

2. Espcies de contrato reguladas no Cdigo Civil de 2002

        Com a unificao do direito das obrigaes e a incluso do
direito de empresa, que constitui uma das grandes inovaes do
Cdigo Civil de 2002, reconhecida a autonomia doutrinria do direito
civil e do direito comercial, alguns contratos que pertencem a este
ltimo ramo, como o contrato de comisso, de agncia e distribuio,
o de corretagem e o de transporte de pessoas e de coisas, passaram a
ser regulados no novo diploma.
        Incluiu-se, tambm, no ttulo concernente s vrias espcies
de contrato, a transao e o compromisso. E a gesto de negcios,
que o Cdigo de 1916 disciplinava impropriamente entre os contratos,
foi deslocada para ttulo autnomo denominado "Dos atos
unilaterais".
        O novo diploma no tratou da representao dramtica, hoje
regulada em lei especial, e transportou o contrato de sociedade para
o direito de empresa, disciplinando-o pormenorizadamente. O
contrato de seguro, por seu turno, foi desdobrado em uma seo
intitulada "Seguro de dano" e outra denominada "Seguro de pessoa",
na qual se cuida principalmente do seguro de vida.
1 Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos, p. 146.
                              Captulo I
                      DA COMPRA E VENDA

1. Conceito e caractersticas do contrato de compra e venda

        A origem histrica e remota do contrato de compra e venda
est ligada  troca. Efetivamente, numa fase primitiva da civilizao,
predominava a troca ou permuta de objetos. Trocava-se o que se
precisava pelo que sobejava para o outro. Esse sistema atravessou
vrios sculos como prtica de negcio, at certas mercadorias
passarem a ser usadas como padro, para facilitar o intercmbio e o
comrcio de bens teis aos homens.
        A princpio, foram utilizadas as cabeas de gado ( pecus,
dando origem  palavra "pecnia"); posteriormente, os metais
preciosos. Quando estes comearam a ser cunhados com o seu peso,
tendo valor determinado, surgiu a moeda e, com ela, a compra e
venda. Tornou-se esta, em pouco tempo, responsvel pelo
desenvolvimento dos pases e o mais importante de todos os
contratos, pois aproxima os homens e fomenta a circulao das
riquezas.
        Caio Mrio anota que desde as origens de Roma j se
praticava a compra e venda. Antes mesmo que se tivessem cunhado
as primeiras moedas, quando o libripens pesava em pblico uma
poro de metal do pagamento, o romano j sabia distinguir a emptio
venditio da permuta em espcie. Depois que se distinguiu da
permuta, a venda caracterizou-se por ser um contrato translativo
imediato da propriedade por operao instantnea. Contrato, ento,
"meramente obrigatrio, no operava a transmisso do domnio,
limitando-se a transferir a posse -- vacuam possessionem tradere .
Aquela consequncia (aquisio da propriedade) no nascia do
contrato, porm de um daqueles atos que, na sistemtica romana,
eram hbeis a ger-la, como a traditio e a mancipatio" 1.
        Denom ina-se compra e venda o contrato bilateral pelo qual
uma das partes (vendedor) se obriga a transferir o domnio de uma
coisa  outra (comprador), mediante a contraprestao de certo
preo em dinheiro2. O Cdigo Civil o enuncia desta forma:
        "Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos
contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro,
a pagar-lhe certo preo em dinheiro".
        O contrato em apreo pode ter por objeto bens de toda
natureza: corpreos, compreendendo mveis e imveis, bem como
o s incorpreos. Todavia, para a alienao dos ltimos reserva-se,
como mais adequada e correta tecnicamente, a expresso cesso
(cesso de direitos hereditrios, cesso de crdito etc.).
        Ressalta do texto retrotranscrito o carter obrigacional do
aludido contrato. Por ele, os contratantes apenas obrigam-se
reciprocamente. Mas a transferncia do domnio depende de outro
ato: a tradio, para os mveis (CC, arts. 1.226 e 1.267); e o registro,
para os imveis (arts. 1.227 e 1.245). Dispe o art. 1.267 do Cdigo
Civil, com efeito, que " a propriedade das coisas no se transfere
pelos negcios jurdicos antes da tradio". Do mesmo modo, " os
direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre
vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de
Imveis dos referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247) , salvo os casos
expressos neste Cdigo" (art. 1.227) 3.
        Filiou-se o nosso Cdigo, nesse particular, aos sistemas alemo
e romano. O sistema francs, diferentemente, atribui carter real ao
contrato; este, por si s, transfere o domnio da coisa ao comprador.
De acordo com o art. 1.582 do Cdigo Napoleo, o contrato cria o
vnculo obrigacional e, simultaneamente, transfere o domnio da
coisa vendida ( nudus consensus parit proprietatem). O aludido
dispositivo considera a transferncia realizada por virtude do prprio
contrato.
        O sistema francs afastou-se, assim, da tradio romana,
expressa pela mxima traditionibus et usucapionibus dominia rerum,
non nudis pactis, transferuntur, pois o prprio contrato transfere o
domnio, independentemente da tradio da coisa vendida, servindo o
registro apenas como meio de publicidade.
        O sistema alemo (BGB, art. 433)  voltado para a concepo
romana, segundo a qual o contrato gera, para o vendedor, apenas
uma obrigao de dar, ou seja, a de entregar a coisa vendida ( ad
tradendum). Somente com essa efetiva entrega ( traditio) d-se a
transferncia do domnio.
        Malgrado os inegveis pontos de contato, no h uma perfeita
identidade entre o sistema germnico e o romano, uma vez que este
no conheceu o Registro de Imveis nem, conseguintemente, a
transcrio, que o novo Cdigo Civil brasileiro denomina registro,
como elemento da transmisso de domnio. Ademais, no direito
romano o vendedor no transmitia ao comprador a propriedade da
coisa vendida, pois para isso fazia-se mister uma mancipatio ou uma
traditio. A obrigao assumida pelo devedor era apenas a de
transferir a posse ao comprador ( tradere vacuam possessionem) e
obter para este o habere licere , assegurando-lhe a livre
disponibilidade de fato, enquanto o sistema alemo visa 
transferncia da propriedade 4.
         bem verdade, assinala Eduardo Espnola, "que essa tradio
se fazia para que o comprador pudesse tornar-se proprietrio da
coisa, certo como  que a transferncia da propriedade no era
estranha  natureza e finalidade da venda... Assim, o contrato
constitua um ttulo ou justa causa para a aquisio da propriedade
pelo comprador; mas para se tornar efetiva, devia intervir um modo
de aquisio, como a participatio ou a traditio" 5.
        Em nosso pas (e em outros que tambm seguem o sistema
alemo, como ustria, Sua, Hungria, Holanda, Espanha, Argentina,
Chile etc.), sofre a perda do veculo o alienante que recebeu o
pagamento do preo e convencionou entreg-lo no dia seguinte, se
ocorrer  noite, por exemplo, o seu perecimento por incndio ou
furto, porque a coisa perece para o dono ( res perit domino), e o fato
aconteceu antes da tradio. Na Frana (e, tambm, na Itlia,
Blgica, Polnia, Bulgria, Bolvia, Venezuela, bem como em
Portugal6, dentre outros pases que seguem o mesmo sistema), o
prejuzo seria do adquirente, que j se tornara dono pela conveno.
        O contrato de alienao fiduciria constitui exceo  regra
apontada, pois transfere o domnio independentemente da tradio
(CC, art. 1.361).
        Entre ns, se o alienante, que assumira a obrigao de efetuar
a entrega, no a cumpre e aliena o mesmo bem posteriormente a
terceiro, em favor de quem efetua a tradio (procedendo este ao
registro da escritura, se se tratar de imvel), no tem o primeiro
adquirente, mesmo provando haver concludo o contrato e pago o
preo, o direito de reivindic-lo, mas to somente o de reclamar
perdas e danos.
        No tocante  compra e venda internacional, a Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro estabelece que, "para
qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
constiturem" (art. 9) e que "a obrigao resultante do contrato
reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente (art. 9, 
2). Podem as partes, no entanto, avenar diferentemente, desde que
a estipulao no ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os
bons costumes (art. 17).
        Embora muitos pases no tenham ainda aderido  Conveno
de Viena, que entrou em vigor em 1988, suas regras tm sido
adotadas no comrcio internacional de mercadorias. A Cmara de
Comrcio Internacional, que rene especialistas de todo o mundo
desde 1928, tem adotado termos comerciais em forma abreviada,
especialmente no tocante  relao da venda internacional com o
transporte e a repartio dos riscos entre vendedor e comprador,
termos estes conhecidos como Incoterms ( International commerce
terms), que constituem um vocabulrio de termos comerciais
normatizados que objetivam limitar as controvrsias e estabelecer
critrios seguros de interpretao, verdadeiras smulas dos costumes
internacionais concernentes  compra e venda.
        A clusula Cif ( Cost, insurance, freight) significa que a
mercadoria  posta no local designado, includos no preo as
despesas de transporte e os riscos da coisa, operando-se a a sua
tradio e a deslocao dos riscos. A clusula Fob ( Free on board)
quer dizer que o vendedor se obriga at o embarque, a partir do qual
todas as despesas e riscos esto a cargo do comprador.

2. Unificao da compra e venda civil e mercantil

        O Cdigo Civil de 2002 revogou a primeira parte do Cdigo
Comercial (CC, art. 2.045), eliminando as distines legais entre os
contratos de compra e venda civil e de compra e venda mercantil.
Em realidade, o novo diploma unificou as obrigaes civis e
mercantis, de acordo com o modelo das primeiras, trazendo para o
seu bojo a matria constante do diploma mercantilista, procedendo,
desse modo, a uma unificao parcial do direito privado.
        Miguel Reale comenta, a propsito, que o objetivo visado no
foi estabelecer a unidade do direito privado. O que na realidade se
fez "foi consolidar e aperfeioar o que j estava sendo seguido no
Pas, que era a unidade do Direito das Obrigaes. Como o Cdigo
Comercial de 1850 se tornara completamente superado, no havia
mais questes comerciais resolvidas  luz do Cdigo de Comrcio,
mas sim em funo do Cdigo Civil. Na prtica jurisprudencial, essa
unidade das obrigaes j era um fato consagrado, o que se refletiu
na ideia rejeitada de um Cdigo s para reger as obrigaes,
consoante projeto elaborado por jurisconsultos da estatura de
Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimares e Philadelpho
Azevedo" 7.
        Na realidade, embora os contratos de compra e venda civil e
de compra e venda mercantil tenham finalidades distintas (os
primeiros destinam-se ao consumo final dos particulares, e os
ltimos,  revenda), so ontologicamente iguais. Assinala Gino Gorla
que a vantagem de considerar o instituto da compra e venda
unitariamente  de si evidente, pois, "estruturalmente, ambos os
contratos so a mesma coisa: a diversidade de disciplina em pontos
particulares  um reflexo da diversidade de funo econmica,
embora esta por vezes inexista" 8.
       Preleciona, por sua vez, Paulo Luiz Netto Lbo que, por ser "o
contrato mais importante no mercado de consumo, a compra e
venda, em que so partes a empresa vendedora e um adquirente
destinatrio final, fica sujeita  incidncia da legislao de defesa do
consumidor, principalmente do Cdigo respectivo. Nessa
circunstncia, a relao contratual convola-se em contrato de
consumo e os figurantes convertem-se em fornecedor e
consumidor". A unificao do contrato de compra e venda, aduz,
"tambm ressalta essa notvel mudana de paradigma ocorrida no
trnsito da codificao liberal para o novo Cdigo: a tutela legal que
favorecia o vendedor transferiu-se para o comprador" 9.
        Essa mudana pode ser observada no Cdigo Civil de 2002, ao
destacar, em vrios de seus dispositivos, a primazia conferida ao
comprador, mesmo que o negcio no envolva relao de consumo,
mas como consequncia da adoo da socialidade , um de seus
princpios informativos, com nfase para a funo social do contrato
(art. 421), para o princpio da boa-f objetiva (art. 422) e para o
equilbrio das posies contratuais e das prestaes (arts. 423, 424 e
478).

3. Natureza jurdica da compra e venda


       A compra e venda  o mais importante dos contratos e a
origem de quase todo o direito das obrigaes, bem como de quase
todo o direito comercial10. Na sua caracterizao jurdica, diz a
doutrina 11 que este contrato :
        a ) Sinalagmtico ou bilateral perfeito, uma vez que gera
obrigaes recprocas: para o comprador a de pagar o preo em
dinheiro; para o vendedor, a de transferir o domnio de certa coisa.
Se no existisse a reciprocidade de obrigaes haveria uma doao
ou uma dao em pagamento. Esta caracterstica faz com que as
obrigaes se entrelacem de tal modo que a execuo da prestao
de um dos contraentes  causa do adimplemento da do outro.
        b) Em regra, consensual, em oposio aos contratos reais,
porque se aperfeioa com o acordo de vontades, independentemente
da entrega da coisa, consoante dispe o art. 482 do Cdigo Civil,
verbis: " A compra e venda, quando pura, considerar-se- obrigatria
e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preo".
Forma-se, portanto, solo consensu. Em certos casos, todavia, tem
carter solene quando, alm do consentimento, a lei exige uma
forma para a sua celebrao, como sucede na compra e venda de
imveis, em que a lei reclama a escritura pblica (CC, art. 108) e
registro.
        c ) Oneroso, pois ambos os contratantes obtm proveito, ao
qual corresponde um sacrifcio (para um, pagamento do preo e
recebimento da coisa; para outro, entrega do bem e recebimento do
pagamento). Faz-se, destarte, por interesse e utilidade recproca de
ambas as partes.
        d) Em regra, comutativo, porque de imediato se apresenta
certo o contedo das prestaes recprocas. As prestaes so certas
e as partes podem antever as vantagens e os sacrifcios, que
geralmente se equivalem, malgrado se transforme em aleatrio
quando tem por objeto coisas futuras ou coisas existentes, mas
sujeitas a risco ( v . Dos contratos aleatrios, Ttulo I, Captulo VIII,
retro).

4. Elementos da compra e venda

        O contrato de compra e venda, pela sua prpria natureza,
exige, como elementos integrantes, a coisa, o preo e o
consentimento ( res, pretium et consensus). Por se tratar da espcie de
contrato mais utilizada no comrcio jurdico e na convivncia social,
a lei procura facilitar a sua celebrao, simplificando-a. O art. 482
do Cdigo Civil, retrotranscrito, nessa ordem, a considera obrigatria
e perfeita, desde que as partes acordem no objeto e no preo.
        Quando se fala em elementos essenciais da compra e venda
deve-se ter em vista a sua natureza especfica, a par dos elementos
constitutivos em geral, comum a todos eles, como requisitos de
existncia e de validade.
        Malgrado a observao de Eduardo Espnola 12 de que aos
elem entos coisa, preo e consentimento acrescenta-se um quarto
requisito, a forma, que  exigida na compra de bens imveis, no  o
ltimo requisito, todavia, essencial na generalidade dos casos e, por
essa razo, no retira da compra e venda o genrico carter
consensual.

4.1. O consentimento

       O consentimento pressupe a capacidade das partes para
vender e comprar e deve ser livre e espontneo, sob pena de
anulabilidade, bem como recair sobre os outros dois elementos: a
coisa e o preo.
       Ser anulvel a venda, tambm, se houver erro sobre o objeto
principal da declarao ou sobre as suas qualidades essenciais (CC,
art. 139). No existe venda se o vendedor julga estar alienando uma
coisa e o comprador acredita estar adquirindo objeto diferente. No
erro sobre o objeto principal, o consentimento recai sobre objeto
diverso daquele que o agente tinha em mente. Exemplo: o do
indivduo que se prope a alugar a sua casa da cidade e o outro
contratante entende tratar-se de sua casa de campo.
        Ocorre erro sobre as qualidades essenciais do objeto quando o
motivo determinante do consentimento  a suposio de que este
possui determinada qualidade que, posteriormente, se verifica
inexistir, como no caso da pessoa que adquire um quadro por alto
preo, na persuaso de se tratar de original quando no passa de
cpia. Somente no vicia a manifestao da vontade o erro acidental,
de somenos importncia, que no acarreta prejuzo.
        No basta a capacidade genrica para os atos da vida civil.
Para vender exige-se tambm a especfica para alienar, pois o
cumprimento da obrigao de entregar a coisa pressupe o poder de
disposio do vendedor. No tocante ao comprador, basta a
capacidade de obrigar-se.
        As incapacidades genricas dos arts. 3 e 4 do Cdigo Civil
no impedem, todavia, que os seus portadores realizem toda sorte de
negcios jurdicos, especialmente os de compra e venda, porque
podem ser supridas pela representao e pela assistncia e pela
autorizao do juiz (CC, arts. 1.634, V, 1.691, 1.748 e 1.774).
        Em muitos casos, a lei impe restrio especfica  liberdade
de comprar e vender, atuando a limitao como hiptese de falta de
legitimao. Assim, por exemplo,  anulvel a venda de ascendente a
descendente , sem que os demais descendentes e o cnjuge
expressamente o consintam (CC, art. 496).
        O art. 497 do Cdigo Civil, por sua vez, impe restries 
aquisio de bens por tutores, curadores, testamenteiros e outras
pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores. Ainda,
pendente estado de indiviso, o condmino no pode vender a sua
parte a estranho, se outro consorte a quiser, tanto por tanto (CC, art.
504);  vedada a compra e venda entre marido e mulher que tenha
por objeto bem que integre a comunho (art. 499); no pode o
cnjuge, sem a anuncia do outro, exceto quando o regime do
casamento  o da separao absoluta de bens, celebrar contrato de
compra e venda que tenha por objeto imvel de qualquer valor (art.
1.647, I) etc.
        No tem sido exigido o requisito do consenso na compra e
venda feita por incapazes, especialmente quando estes adquirem
produtos no mercado de consumo para sua utilizao pessoal. A
doutrina tem enquadrado esses fatos negociais como relaes
contratuais de fato ou como condutas sociais tpicas, que independem
de vontade real ou tcita e de capacidade negocial das partes, em
razo do irrefrevel processo de massificao social13.
       Assim, por exemplo, no se considera nula a compra de um
doce ou sorvete feita por uma criana de sete ou oito anos de idade,
malgrado no tenha ela capacidade para emitir a vontade qualificada
que se exige nos contratos de compra e venda. Em se tratando de ato
dotado de ampla aceitao social, deve ser enquadrado na noo de
ato-fato jurdico, que a lei encara como fato, sem levar em
considerao a vontade, a inteno ou a conscincia 14.

4.2. O preo

        O preo  o segundo elemento essencial da compra e venda.
Sem a sua fixao, a venda  nula ( sine pretio nulla venditio, dizia
Ulpiano) 15.  determinado, em regra, pelo livre debate entre os
contraentes, conforme as leis do mercado, sendo por isso
denom inado preo convencional. Mas, se no for desde logo
determinado, deve ser ao menos determinvel, mediante critrios
objetivos estabelecidos pelos prprios contratantes.
        O art. 486 do Cdigo Civil permite que se deixe " a fixao do
preo  taxa do mercado ou de bolsa, em certo e determinado
       16
lugar" . Se a cotao variar no mesmo dia escolhido, "tomar-se-
por base a mdia nessa data, caso as partes no tenham
convencionado de forma diversa, por aplicao analgica do
pargrafo nico do art. 488 do Cdigo" 17.
       Vrios outros modos de determinao futura do preo podem
ser escolhidos pelos contraentes: o preo do custo, o preo em vigor
no dia da expedio, a melhor oferta, o preo do costume etc. O que
no se admite  a indeterminao absoluta, como na clusula
"pagars o que quiseres", deixando ao arbtrio do comprador a
taxao do preo. O art. 489 a declara nula, por potestativa 18.
       Permite a lei que a fixao do preo seja " deixada ao arbtrio
de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem
designar. Se o terceiro no aceitar a incumbncia, ficar sem efeito o
contrato, salvo quando acordarem designar outra pessoa" (CC, art.
485). O terceiro age como mandatrio destes, no se exigindo
capacidade especial. No  ele propriamente um avaliador da coisa,
mas um rbitro escolhido pelos interessados.
       Se as partes expressamente convencionarem submeter-se ao
preo fixado por terceiro que escolherem, implicitamente renunciam
ao direito de impugnar o laudo que este apresentar. No tm o direito
de repudiar a sua estimativa, que se torna obrigatria 19. Todavia, o
preo no poder ser desarrazoado, contrrio s legtimas
expectativas dos contratantes ou em desarmonia com as
circunstncias que devam ser levadas em conta 20. Embora a
estimao feita pelo terceiro no possa ser reduzida,  ressalvado a
qualquer dos contratantes o direito de demandar a nulidade do
contrato por dolo21.
       O terceiro escolhido de comum acordo pelas partes levar em
conta, ao fixar o preo, o valor atual da coisa, que  o
contemporneo da estimativa e no o da data da celebrao da
avena, salvo estipulao dos contraentes em contrrio22.
        O preo pode ser fixado, tambm, " em funo de ndices ou
parmetros, desde que suscetveis de objetiva determinao" (CC, art.
487). ndices so os indicadores de clculo da variao de preos e
valores de determinados conjuntos de bens. A inflao tem
provocado a criao de ndices de atualizao monetria, que podem
ser adotados pelos contratantes. Parmetros so referenciais que
servem como indicativos de custo de vida ou de inflao. Paulo Luiz
Netto Lbo d o seguinte exemplo, para explicar o seu significado: "o
contrato de compra e venda de derivados de petrleo pode ter como
parmetro a variao do preo do petrleo no mercado nacional".
        Na sequncia, aduz o mencionado autor que, se "as partes
contratantes no definem o ndice ou o parmetro que sero
aplicveis, fazendo referncia apenas a sua atualizao de valor ou 
correo monetria em geral, compete ao juiz defini-los dentre os
que so calculados por entidades oficiais e que sejam mais
pertinentes s finalidades do contrato" 23.
        Pode ser convencionada, ainda, " a venda sem fixao de
preo ou de critrios para a sua determinao", entendendo-se que,
nesse caso, " as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas
habituais do vendedor", se no houver tabelamento oficial (art. 488).
Complementa o pargrafo nico: " Na falta de acordo, por ter havido
diversidade de preo, prevalecer o termo mdio".
        O dispositivo mencionado, inovao do Cdigo de 2002,
constitui outra hiptese de determinabilidade do preo da coisa, a
partir de comportamentos habituais dos contraentes. Busca preservar
a avena nos casos de ausncia de fixao expressa do preo,
suprindo a omisso pela adoo do preo corrente nos negcios
frequentemente celebrados pelo vendedor. A norma tem carter
supletivo, somente incidindo nos casos em que no houver
manifestao expressa 24.
      Se houver tabelamento oficial, afastada fica a manifestao
de vontade expressa ou tcita das partes na fixao do preo, por se
tratar de norma cogente. Enquanto aquele perdurar, no se poder
entender que as partes se sujeitaram ao preo corrente nas vendas
habituais do vendedor. O que sobejar ao valor tabelado estar eivado
de nulidade.
       A norma em apreo veio atenuar o rigor do entendimento de
que, sem a fixao do preo, a venda  nula. No o ser se for
possvel considerar, pela inteno negocial demonstrada,
manifestao tcita no sentido de sujeio das partes ao preo
corrente nas vendas habituais do vendedor. A expresso "vendas
habituais do vendedor" no significa que o preo ser estabelecido
unilateralmente por ele no caso concreto, mas o que costuma constar
de seus catlogos ou tabelas ou ofertas ao pblico. O preo corrente
deve representar a mdia aferida pelo conjunto das transaes
realizadas25.
       O preo deve ser pago " em dinheiro", como prescreve o art.
481, in fine , do Cdigo Civil ou redutvel a dinheiro, subentendendo-se
vlido o pagamento efetuado por meio de ttulo de crdito, do qual
conste o montante em dinheiro estipulado. Se for pago mediante a
entrega de algum objeto, teremos contrato de troca ou permuta; se
mediante prestao de servios, o contrato ser inominado.
       Quando o pagamento  estipulado parte em dinheiro e parte
em outra espcie, a configurao do contrato como compra e venda
ou como troca  definida pela predominncia de uma ou de outra
porcentagem. Se mais da metade do preo for paga em dinheiro,
haver compra e venda. Se, porm, a maior parte do preo for paga
em espcie, a compra e venda se transmudar em permuta. Essa
distino produz pouco efeito prtico, pois o legislador determinou,
em razo da semelhana existente entre ambas, que se aplicassem 
troca todas as disposies relativas  compra e venda, com apenas
duas modificaes (CC, art. 533).
       O preo deve ser, tambm, srio e real, correspondente ao
valor da coisa, e no vil ou fictcio. A venda de um edifcio suntuoso
pelo preo de R$ 1,00 constitui, na verdade, doao. No se exige,
contudo, exata correspondncia entre o valor real e o preo pago,
pois muitas pessoas preferem negociar o bem por preo abaixo do
valor real para vend-lo rapidamente. O que no pode haver  erro,
n e m leso, que se configura quando uma pessoa, sob premente
necessidade ou por inexperincia, se obriga a prestao
manifestamente desproporcional ao valor da assumida pela outra
parte (CC, arts. 138 e 157).
       Quando consta do contrato que a venda  feita pelo justo
preo, deve-se entender, segundo a doutrina, haver aluso ao preo
normal ou, conforme o caso, ao corrente no mercado ou na Bolsa.
4.3. A coisa

       O art. 481 do Cdigo Civil refere-se a " certa coisa" como
objeto da prestao do vendedor. No direito do consumidor, o
vocbulo "coisa" foi substitudo, na compra e venda decorrente de
relao de consumo, por "produto", significando "qualquer bem,
mvel ou imvel, material ou imaterial" (CDC, art. 3,  1).
       A coisa, objeto do contrato de compra e venda, deve atender
a determinados requisitos, quais sejam, os de existncia, individuao
e disponibilidade.

4.3.1. Existncia da coisa

         nula a venda de coisa inexistente. A lei se contenta, porm,
com a existncia potencial da coisa, como a safra futura, por
exemplo, cuja venda se apresenta como condicional ( emptio rei
speratae ) e se resolve se no vier a existir nenhuma quantidade , mas
que se reputa perfeita desde a data da celebrao com o implemento
da condio (CC, art. 459). Outras vezes a venda de coisa futura se
identifica como venda da esperana ( emptio spei), vlida como
negcio jurdico e devido o preo, ainda que nada venha a existir,
como dispe o art. 458 do Cdigo Civil ( v . Dos contratos aleatrios,
Captulo VIII, n. 2, retro).
        So suscetveis de venda as coisas atuais e as futuras,
corpreas e incorpreas. O art. 483 do novo diploma, que no tem
correspondente no Cdigo de 1916, admite expressamente que " a
compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura", dispondo
que, " neste caso, ficar sem efeito o contrato se esta no vier a existir,
salvo se a inteno das partes era de concluir contrato aleatrio". A
doutrina fornece vrios exemplos de venda de coisa futura: a do
bezerro da vaca prenhe, obrigando-se o alienante a transferir a
propriedade aps o nascimento provvel; a do produto que est sendo
fabricado em srie pela indstria etc.
        Destaque-se que o critrio legal estabelecido no dispositivo
supratranscrito para se definir se o contrato  aleatrio ou no  o da
inteno das partes, a ser aferida em cada caso pelo juiz. Se for
interpretado como comutativo, estar afastada toda a lea da
futuridade, ficando assegurado ao comprador uma maior garantia
contra os riscos de a coisa no vir a existir 26.
        A venda de coisas incorpreas, como o crdito e o direito 
sucesso aberta, por exemplo,  denominada cesso (cesso de
crdito, cesso de direitos hereditrios). Mas  proibida a venda de
herana de pessoa viva, pois constitui imoral pacto sucessrio (CC,
art. 426). Trata-se de preceito de ordem pblica, com origem no
direito romano, que considerava a modalidade verdadeiro votum
mortis ou pacta corvina.

4.3.2. Individuao da coisa


        O objeto da compra e venda h de ser determinado, ou
suscetvel de determinao no momento da execuo, pois o contrato
gera uma obrigao de dar, consistente em entregar, devendo incidir,
pois, sobre coisa individuada. Admite-se a venda de coisa incerta,
indicada ao menos pelo gnero e quantidade (CC, art. 243), que ser
determinada pela escolha, bem como a venda alternativa, cuja
indeterminao cessa com a concentrao (art. 252).
        A coisa pode ser, portanto, especfica, quando o objeto que se
vende  precisamente determinado, ou genrica, quando  feita
aluso ao gnero das coisas ou  sua quantidade, sem especific-las
(tantas sacas de caf, sem precisar a sua qualidade, p. ex.). Admite-
se tambm a determinao por meio de comparao com a amostra,
prottipo ou modelo exibido, entendendo-se, nesse caso, como se
ver a seguir, no item 7.1, infra, " que o vendedor assegura ter a coisa
as qualidades que a elas correspondem" (CC, art. 484).
        Quando o contrato alude  quantidade da coisa, deve
especificar o peso ou a medida. No o fazendo, ou no sendo claro,
"prevalece o que determinem os usos e costumes do lugar em que
deva ser cumprido, inclusive quanto a pesos bruto e lquido, a
embalagens e a critrios de medio, que nem sempre observam o
sistema mtrico decimal. As expresses `aproximadamente' ou
`cerca de' deixam o vendedor com larga margem para atend-
las".27

4.3.3. Disponibilidade da coisa

       A coisa deve encontrar-se disponvel, isto , no estar fora do
comrcio. Consideram-se nesta situao as coisas insuscetveis de
apropriao (indisponibilidade natural) e as legalmente inalienveis,
sejam estas indisponveis por fora de lei (indisponibilidade legal) ou
devido a clusula de inalienabilidade colocada em doao ou
testamento (indisponibilidade voluntria). So igualmente inalienveis
os valores e direitos da personalidade (CC, art. 11), bem como os
rgos do corpo humano (CF, art. 199,  4).
         A disponibilidade alcana a coisa litigiosa, como se extrai do
art. 457 do Cdigo Civil, que impede o adquirente de demandar pela
evico se sabia da litigiosidade, quando adquiriu a coisa, pois
assumiu voluntariamente o risco de o alienante sucumbir. Por sua
vez, o art. 42 do Cdigo de Processo Civil confirma a possibilidade de
ser alienada coisa litigiosa. Embora a citao vlida torne a coisa
litigiosa (CPC, art. 219), tal fato, como visto, no impede a sua
alienao.
         Nem sempre, porm, a coisa in commercium pode ser
transferida ao comprador. No o pode a coisa alheia (venda a non
domino), salvo se o adquirente estiver de boa-f, e o alienante
adquirir depois a propriedade. Nesse caso, considera-se realizada a
transferncia desde o momento em que ocorreu a tradio (CC, art.
1.268,  1). A eficcia da venda de coisa alheia depende de sua
posterior revalidao pela supervenincia do domnio. Se se admite a
convalidao, a venda em princpio no  nula, mas anulvel. Por
outro lado, no pode ser transferida ao comprador, pelo aludido
contrato, coisa que j lhe pertence. Ningum pode adquirir o que j 
seu, ainda que o desconhea ( Suae rei emptio non valet, sive sciens,
sive ignorans emi).

5. Efeitos da compra e venda


5.1. Efeitos principais: gerao de obrigaes recprocas e da
responsabilidade pelos vcios redibitrios e pela evico

       O s principais efeitos da compra e venda so: a) gerar
obrigaes recprocas para os contratantes: para o vendedor, a de
transferir o domnio de certa coisa, e para o comprador, a de pagar-
lhe certo preo em dinheiro (CC, art. 481); e b) acarretar a
responsabilidade do vendedor pelos vcios redibitrios e pela evico.
Pode tal responsabilidade derivar tambm de outros contratos. Por
essa razo, o nosso direito a disciplina na teoria geral dos contratos,
diferentemente de alguns sistemas, que a inserem na dogmtica da
compra e venda, em face da ntima relao que mantm com o
aludido contrato.
       No direito brasileiro, como j foi dito, a compra e venda no 
contrato translativo, pois o vendedor apenas promete transferir a
posse e a propriedade ao adquirente. O contrato gera obrigaes,
mas no produz o efeito de transferir a propriedade. O vendedor no
a transfere e, sim, promete transferir. Embora separados, os dois
negcios jurdicos, ou seja, a compra e venda e o acordo de
transmisso mediante a tradio ou a outorga da escritura pblica,
encontram-se entrelaados. Quem vende um imvel por escritura
pblica, preleciona Couto e Silva, no necessitar de outro ato ou de
outra declarao de vontade para que possa ser realizado o registro,
pois, na vontade de vender, est a vontade de adimplir, de transmitir,
que, por si s,  suficiente para permitir o registro no albo
imobilirio28.
       Assinala, por sua vez, Paulo Lbo29 que o nosso direito
estabelece relao de causalidade entre o modo (transmisso da
propriedade) e o ttulo (contrato de compra e venda). Se este for
invalidado, aquele tambm o ser, por consequncia. No direito
alemo, distintamente, aduz, o modo  abstrato, no sendo
contaminado pela invalidade ou ineficcia do contrato (ttulo).
        O descumprimento da obrigao de transmitir o domnio
(acordo de transmisso) mediante a tradio ou o registro caracteriza
o inadimplemento, possibilitando a resoluo do contrato do qual 
oriunda, com o retorno das partes ao statu quo ante 30, podendo o
adquirente optar pelo ajuizamento da ao de obrigao de fazer
prevista no art. 466-B do Cdigo de Processo Civil ou pela ao de
adjudicao compulsria, conforme o caso.
        A principal obrigao do vendedor, como visto,  a entrega da
coisa ou tradio, que  o ato pelo qual se consuma a compra e
venda. No haver compra e venda, como sublinha Cunha
Gonalves, se for feita com a clusula de nunca se fazer a
tradio31.
        A tradio pode ser real (ou efetiva), simblica (ou virtual) e
ficta (ou tcita). Real, quando envolve a entrega efetiva e material da
coisa, ou seja, quando o comprador recebe a posse material, tendo a
coisa nas suas mos ou em seu poder.  a entrega propriamente dita.
 simblica a tradio quando representada por ato que traduz a
alienao, como a entrega das chaves do apartamento vendido, ou de
documentos concernentes  coisa, tais como conhecimento de carga,
ordem de remessa, fatura ou qualquer outro que autorize a
entrega 32. E  ficta, no caso do constituto possessrio ou clusula
constituti, que se configura, por exemplo, quando o vendedor,
transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a todavia em seu
poder, mas agora na qualidade de locatrio.
        A referida clusula tem a finalidade de evitar complicaes
decorrentes de duas convenes, com duas entregas sucessivas. O
novo Cdigo Civil a adotou no pargrafo nico do art. 1.267, segundo
o qual a propriedade das coisas " no se transfere pelos negcios
jurdicos antes da tradio", mas esta se subentende " quando o
transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio".
5.2. Efeitos secundrios ou subsidirios

       Outras consequncias ou efeitos a compra e venda acarreta e
que podem ser chamados de secundrios ou subsidirios, destacando-
se os que seguem.

5.2.1. A responsabilidade pelos riscos

        At o momento da tradio dos mveis e o registro dos
imveis, a coisa pertence ao vendedor. Os riscos da coisa perecer ou
se danificar, at esse momento, correm, portanto, por sua conta ( res
perit domino); e os do preo se perder, por conta do comprador.
Preceitua, com efeito, o art. 492 do Cdigo Civil:
        "At o momento da tradio, os riscos da coisa correm
por conta do vendedor, e os do preo por conta do comprador".
        Essa regra  uma consequncia da vinculao do nosso
Cdigo ao sistema alemo. Se j houve a transferncia do domnio,
pela tradio ou pelo registro, quem sofre as consequncias do
perecimento  o comprador; e da perda do dinheiro, depois de pago,
 o vendedor. Risco  o perigo que recai sobre a coisa objeto da
prestao, de perecer ou deteriorar-se por caso fortuito ou fora
maior.
        O  1 do supratranscrito art. 492 prev hiptese de tradio
simblica, ao proclamar que " os casos fortuitos, ocorrentes no ato de
contar, marcar ou assinalar coisas " e que " j tiverem sido postas 
disposio do comprador, correro por conta deste ". Na compra e
venda de gado, por exemplo, o comprador costuma contar, pesar e
marcar os animais, ao retir-los. Enquanto tais operaes no forem
feitas, no se pode considerar certa a coisa vendida, principalmente
porque ainda se encontram na propriedade do vendedor. Mas se este
os colocou  disposio do comprador, que os contou e marcou nessa
mesma propriedade, os casos fortuitos ocorridos durante tais atos
correro por conta deste 33.
        Outrossim, a coisa deve ser entregue, na falta de estipulao
expressa, no local em que se encontrava ao tempo da venda, como
proclama o art. 493 do Cdigo Civil, verbis:
        "A tradio da coisa vendida, na falta de estipulao expressa,
dar- -se- no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda".
        A norma  de carter supletivo, pois os contraentes podem
estipular o que quiserem a respeito do lugar onde deva ocorrer a
tradio da coisa. A coisa mvel pode ter, assim, qualquer lugar para
sua entrega ou tradio. Em regra, esse lugar  onde o contrato foi
concludo. No caso de omisso ou dvida incidir a norma
supratranscrita.
        Como assevera Paulo Lbo, nas hipteses em que o
comprador j tenha posse imediata da coisa que lhe foi vendida (p.
ex., locao ou comodato), "a tradio  no lugar em que essa posse
existe e o que se tem a receber  apenas a posse mediata, transferida
pelo vendedor (chamada tradio brevi manu). Configurando-se o
constituto possessrio, a tradio se d no endereo do vendedor, pois
houve transferncia da posse mediata para o comprador. Nas
relaes de consumo, na dvida quanto ao local do contrato,
prevalecer o do contratante consumidor" 34.
       Se a coisa for expedida " para lugar diverso" de onde se
encontrava ao tempo da venda , "por ordem do comprador, por sua
conta correro os riscos", uma vez entregue  transportadora
indicada, porque houve tradio, " salvo se das instrues dele se
afastar o vendedor", remetendo-a por meio diverso do solicitado,
como dispe o art. 494 do estatuto civil, porque, assim procedendo,
age como mandatrio infiel. No se escusar, como esclarece Caio
Mrio, "com a alegao de que procurou ser til ao comprador
mediante a adoo de meio mais eficiente e mais rpido, como o
transporte areo em vez do terrestre, por exemplo, porque no se
trata de apurar uma possvel inteno de bem servir. Deixando de
seguir as instrues do comprador, tomou a si o risco da coisa at sua
efetiva entrega, e, desta sorte, a pessoa que a transportou deixa de ser
um representante do adquirente. A tradio fica, pois, adiada at a
chegada ao destino" 35.
       Quando o comprador est em mora de receber a coisa
adquirida, " colocada  sua disposio" conforme ajustado, os riscos
correro por sua conta (CC, art. 492,  2). A mora accipiendi traz
como consequncia, pois, a inverso do risco, sem que tenha havido
a tradio. Mesmo que a coisa "venha a desaparecer, por motivo de
caso fortuito, e estando em poder do vendedor, poder este exigir o
preo" 36.
       A distribuio dos riscos entre o vendedor e o comprador no
comrcio internacional de mercadorias, envolvendo o transporte, 
definida nas clusulas ou termos comerciais ( Incoterms) regulados
pela Cmara de Comrcio Internacional, que foram comentados no
final do item 1, retro.

5.2.2. A repartio das despesas

       Dispe o art. 490 do Cdigo Civil:
        "Salvo clusula em contrrio, ficaro as despesas de escritura
e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da
tradio".
        Pode, no entanto, em face do princpio da autonomia da
vontade, ser adotada outra soluo, de comum acordo, carreando,
por exemplo, ao vendedor todos os nus, inclusive o de arcar com o
pagamento das despesas da prpria escritura e registro37.
        Despesas da tradio so as efetuadas com o transporte da
coisa e sua entrega no domiclio do comprador, ou outro lugar por ele
indicado. Pode ser convencionado que incumbe ao adquirente retir-
la no endereo do vendedor, fornecer embalagem mais segura ou
veculo adequado para o seu transporte. A norma supratranscrita
incidir na falta de clusula expressa.

5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preo

        Na compra e venda  vista, as obrigaes so recprocas e
simultneas. Mas cabe ao comprador o primeiro passo: pagar o
preo. Antes disso, o vendedor no  obrigado a entregar a coisa,
podendo ret-la, ou negar-se a assinar a escritura definitiva, at que o
comprador satisfaa a sua parte.  o que estatui o art. 491 do Cdigo
Civil, verbis:
        " No sendo a venda a crdito, o vendedor no  obrigado a
entregar a coisa antes de receber o preo".
        Se o vendedor no est em condies de entregar a coisa,
deve o comprador se precaver, consignando o preo. Por outro lado,
como observa Enneccerus, tem o comprador, salvo pacto em
contrrio, o dever, suscetvel de ser exigido por ao, de receber a
coisa comprada, ou de retir-la materialmente, liberando o
vendedor; se no o faz, isto , se no recebe a coisa que se lhe
oferece devidamente, incorre no somente em mora accipiendi, mas
tambm em mora debendi em relao ao seu dever de receber 38.
        Sendo a venda a crdito, pode o vendedor sobrestar a entrega,
se antes de tradio " o comprador cair em insolvncia", at obter
dele " cauo" de que pagar " no tempo ajustado" (CC, art. 495).
Preceito semelhante consta do art. 477 do mesmo diploma, de
carter geral: " Se, depois de concludo o contrato, sobrevier a uma
das partes contratantes diminuio em seu patrimnio capaz de
comprometer ou tornar duvidosa a prestao pela qual se obrigou,
pode a outra recusar-se  prestao que lhe incumbe, at que aquela
satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la".
        Tal dispositivo fala, porm, em diminuio do patrimnio do
devedor, enquanto o art. 495, aplicvel  compra e venda, mais
rigoroso, exige que ele tenha cado em insolvncia. Da mesma
forma, e para que haja igualdade de tratamento das partes, se  o
vendedor que se torna insolvente, pode o comprador reter o
pagamento at que a coisa lhe seja entregue, ou prestada cauo.
        importante a definio sobre qual das partes deve adimplir
em primeiro lugar, como consta do art. 491 retrotranscrito, tendo em
vista a possibilidade de utilizao da exceo do contrato no
cumprido ( exceptio non adimpleti contratus). Proclama,
efetivamente, o art. 476 do Cdigo Civil que " nenhum dos
contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o
implemento da do outro". De acordo com o sistema adotado, o
benefcio da ordem  atribudo ao vendedor, que pode opor a
exceo, enquanto no houver o pagamento do preo39.
       Se a venda for a prazo, todavia, no  lcito ao alienante
condicionar sua prestao  do outro. A entrega, imediata ou no,
no depender do pagamento integral do preo. Na hiptese versada,
o vendedor entrega a coisa e o comprador assume a dvida, a ser
paga nas datas e condies estabelecidas no contrato.

6. Limitaes  compra e venda

       Algumas pessoas sofrem limitaes, decorrentes da falta de
legitimao, em razo de determinadas circunstncias ou da
situao em que se encontram, que no se confundem com
incapacidade. S no podem vender ou comprar de certas pessoas. A
lei, nessas hipteses, no cogita de qualquer deficincia individual
que constitua ou acarrete incapacidade genrica de agir. So pessoas
maiores e dotadas de pleno discernimento, mas que, em face de sua
posio na relao jurdica, isto , por serem ascendentes,
condminos, tutores ou, ainda, cnjuges, ficam impedidas de
comprar e vender at estarem devidamente legitimadas.

6.1. Venda de ascendente a descendente

       Prescreve o art. 496 do Cdigo Civil:
       "  anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente
houverem consentido.
       Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o
consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao
obrigatria".
        A lei no distingue entre bens mveis e imveis, nem probe a
venda feita por descendente a ascendente. A exigncia subsiste
mesmo na venda de av a neto, e no s aos descendentes que
estiverem na condio de herdeiros, pois a lei referiu-se a todos os
descendentes. No fosse assim, bastaria que a negociao "fosse
feita diretamente com o neto, filho do filho predileto do `vendedor',
para no ser impugnada. O legislador, ao dispor que os ascendentes
no podem vender aos descendentes, referiu-se a todos os
descendentes, indistintamente (filhos, netos, bisnetos, trinetos, etc.), e
no s aos descendentes que estiverem na condio de herdeiros" 40.
        No caso de venda ao neto, todos os filhos vivos, incluindo o pai
ou a me do comprador, seus tios e os demais netos do vendedor
devem anuir 41.
        H, contudo, uma corrente que sustenta o contrrio, sob
alegao de que o aludido dispositivo aplica-se somente a herdeiro
imediato42.
        A finalidade da vedao  evitar as simulaes fraudulentas:
doaes inoficiosas disfaradas de compra e venda. Os outros
descendentes e o cnjuge devem fiscalizar o ato do ascendente, para
evitar que faa doao a um s dos filhos, conferindo ao ato a
aparncia e a forma de compra e venda, para que este ltimo no
fique obrigado  colao, em prejuzo das legtimas dos demais. Esta
 necessria, nas doaes de pais a filhos (CC, art. 2.002), sendo
dispensada na compra e venda 43.
        Inclui-se na proibio legal a dao em pagamento do devedor
a descendente, pois envolve alienao de bem. No tocante  troca, o
art. 533, II, do Cdigo Civil, semelhantemente, exige o consentimento
dos outros descendentes.
        O ascendente, malgrado respeitveis opinies em contrrio,
pode hipotecar bens a descendente, sem consentimento dos outros,
no se lhe aplicando a limitao referente  venda, imposta no art.
496 do Cdigo Civil, que deve ser interpretado restritivamente por
cercear o direito de propriedade.
        A preocupao com a legtima dos descendentes,
demonstrada no art. 496 retrotranscrito, no se justifica, pois 
permitido ao ascendente deixar quinhes desiguais a seus herdeiros
necessrios, utilizando-se da metade disponvel e desde que no a
ultrapassse, determinando a dispensa da colao (CC, art. 2.005).
        Devem consentir os herdeiros necessrios ao tempo do
contrato, ou seja, os mais prximos em grau, salvo o direito de
representao, havidos ou no do casamento (os ltimos, desde que
reconhecidos), e os adotivos, pois o art. 227,  6, da Constituio
Federal, e o art. 1.596 do novo Cdigo Civil os equipararam.
        O Supremo Tribunal Federal, a propsito, decidiu que a norma
apenas se refere aos descendentes existentes, aos que se achavam
nessa situao no momento da venda. Afirmou a aludida Corte,
ancorada na lio de Francisco Morato, que a exigncia legal "no se
refere nem pode referir-se aos que ainda no nasceram, nem
tampouco aos que, embora nascidos, no estiverem de fato e de
direito na posse do estado de descendentes; pelo que os atos
regularmente consumados com a anuncia dos descendentes
existentes no se invalidam pela supervenincia de filhos ilegtimos
ou reconhecimento posterior de filhos ilegtimos, por ato espontneo
dos pais ou por sentena judicial em ao de investigao de
paternidade. No seria possvel exigir, como requisito formal de um
ato, o consentimento de filhos que ainda no eram filhos em face do
direito e que, portanto, no podiam ser chamados a se manifestar" 44.
       Tambm Caio Mrio entende que os herdeiros "no
reconhecidos no momento da venda no tm de ser ouvidos, porque
somente o ato de reconhecimento tem o efeito de converter uma
situao ftica em status jurdico" 45.
       A questo no , todavia, pacfica. O prprio Supremo
Tribunal Federal, de outra feita, proclamou que " parte legtima
para pleitear a nulidade de venda o filho natural reconhecido
judicialmente a posteriori, porquanto a ao vitoriosa de investigao
de paternidade estabelece a proponibilidade da ao anulatria" 46.
Na mesma linha reconheceu o Tribunal de Justia de So Paulo a
"legitimidade dos filhos nascidos aps as vendas para pleitearem tal
anulao", provendo o recurso de apelao "para se afastar a
carncia a fim de que a ao seja julgada pelo mrito" 47.
        Mais recentemente pronunciou-se o Superior Tribunal de
Justia no sentido de que a venda por ascendente aos filhos depende
do consentimento de todos os descendentes, sendo irrelevante "o fato
de o reconhecimento e registro daqueles concebidos fora da relao
matrimonial, mas em sua constncia, terem ocorrido aps a
alienao dos imveis, porquanto, se a existncia de irmos era
desconhecida dos filhos legtimos, o mesmo no acontecia em
relao ao genitor, na hiptese". Aduziu a aludida Corte que, embora
anulvel o ato, "o seu desfazimento depende de prova de que a venda
se fez por preo inferior ao valor real dos bens" 48. O genitor, no caso
em apreo, reconheceu voluntariamente, cinco anos aps a venda, os
filhos havidos fora do casamento, demonstrando que tinha cincia de
sua existncia na data da celebrao do contrato.
        Parece razovel entender-se que, em casos como esse, e
naqueles em que os filhos j reivindicavam o reconhecimento da
paternidade, se deve reconhecer a sua legitimidade para pleitear a
posterior anulao da venda realizada sem a sua anuncia.
       Somente ser dispensado o consentimento do cnjuge se o
regime de bens for o da separao obrigatria. Embora haja, nessa
nova regra, simetria com a regra geral dos regimes matrimoniais de
bens, particularmente com o art. 1.647, I, do novo Cdigo, que
excluiu o regime de separao absoluta da exigncia de
consentimento do outro cnjuge para alienar bens, a inovao est
aqum da diretriz estabelecida no aludido dispositivo legal, pois, no
caso de venda a descendente, mesmo que seja casado no regime da
separao absoluta, o cnjuge necessita da outorga uxria, exceto se
este regime resultar de imposio legal49.
       Em suma, quando o regime da separao total de bens for
livremente escolhido pelos cnjuges ( separao voluntria), o que
pretender vender bem a descendente dever obter o consentimento
do outro. Somente estar dispensado dessa exigncia nos casos em
que o regime da separao  imposto pela lei ( separao obrigatria
ou legal), como nas hipteses de casamento celebrado sem
observncia das causas suspensivas da celebrao, por pessoas
maiores de setenta anos ou por pessoas que dependerem de
suprimento judicial para casar (CC, art. 1.641).
       A anuncia para a venda deve ser expressa. Mas o art. 496 
omisso no tocante  forma. Aplica-se, ento, a regra geral constante
do art. 220 do mesmo diploma, pelo qual a " anuncia, ou a
autorizao de outrem, necessria  validade de um ato, provar-se-
do mesmo modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio
instrumento". Desse modo, ser concedida por instrumento pblico
(na prpria escritura, se possvel), em se tratando de venda de imvel
de valor superior  taxa legal, podendo ser dada por instrumento
particular, em se tratando de bem mvel.
       Se um dos descendentes  menor, ou nascituro, cabe ao juiz
nomear- -lhe curador especial (CC, art. 1.692), em razo da
colidncia de interesses. Verificada a inexistncia de propsito
fraudulento, este comparecer  escritura, para anuir  venda em
nome do incapaz. Se a hiptese  de recusa em dar o consentimento,
ou de impossibilidade (caso do amental), pode o ascendente requerer
o suprimento judicial. Ser deferido, na primeira hiptese, desde que
a discordncia seja imotivada, fruto de mero capricho50, malgrado
respeitveis opinies em contrrio, baseadas na inexistncia de
permisso expressa.
       Tal omisso, entretanto, no constitui bice ao suprimento
judicial do consentimento do descendente, como decidido nos arestos
citados na nota de rodap n. 50, porque inexiste, por outro lado,
proibio expressa. Pode, assim, ser empregada a analogia, com
base nas hipteses legais de recusa dos pais em consentir no
casamento de filhos menores, e do cnjuge em anuir na prtica dos
atos elencados no art. 1.647 do Cdigo Civil.
        Aduza-se que o cnjuge do descendente no precisa
consentir 51. No se pode estender exigncia legal a situaes no
expressamente previstas. Ademais, o descendente nada est
alienando, mas apenas praticando um ato pessoal, anuindo na venda.
O art. 1.647 do Cdigo Civil s exige o consentimento do cnjuge nas
alienaes ou oneraes de bens imveis. Portanto, quem necessita
de outorga uxria  somente o ascendente alienante.
        A venda realizada com inobservncia do disposto no art. 496
do Cdigo Civil  anulvel, estando legitimados para a ao
anulatria os descendentes preteridos. Como o Cdigo de 1916 no
dizia se a venda era nula ou anulvel, forte corrente doutrinria e
jurisprudencial sustentava que era nula, porque os incisos IV e V do
art. 145 do referido diploma cominavam tal pena ao ato praticado
com preterio de alguma solenidade que a lei considerava essencial
para a sua validade e quando taxativamente o declarava nulo ou lhe
negava efeito.
        Entretanto, acabou prevalecendo a tese da anulabilidade, ao
fundamento de que os tribunais admitiam a confirmao do ato pelo
descendente -- e somente a nulidade relativa pode ser sanada. Alm
disso, no se o anulava quando se demonstrava a inexistncia de
artifcio fraudulento e a autenticidade da venda, sendo justo o preo
pago pelo descendente-adquirente 52.
        Dizia a Smula 152 do Supremo Tribunal Federal que a ao
anulatria prescrevia em quatro anos, a contar da abertura da
sucesso. Entretanto, a Smula 494 do mesmo Tribunal veio a
proclamar: "A ao para anular a venda de ascendentes a
descendente, sem consentimento dos demais, prescreve em vinte
anos, contados da data do ato, revogada a Smula 152". Todavia,
continuou sendo admitida a confirmao pelo descendente omisso e
a prova de que a venda era real, para afastar a anulao da venda 53.
        O Cdigo Civil de 2002 optou, expressamente, pela tese da
anulabilidade da venda, como se pode verificar pela redao do art.
496 retrotranscrito.
        A ao de anulao, segundo antigo entendimento dos
tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, embora com
alguma vacilao, s pode ser intentada depois de ocorrido o
falecimento do ascendente-vendedor, por no ser lcito litigar a
respeito de herana de pessoa viva. Todavia, tal entendimento no
deve prevalecer, pois a hiptese nada tem que ver com abertura de
sucesso ou com litgio sobre herana de pessoa viva, como
corretamente sustenta Paulo Luiz Netto Lbo, pois "a anulao 
relativa ao contrato de compra e venda, que  ato entre vivos e
produz efeitos imediatamente aps sua concluso" 54. Trata-se de
imperfeio do negcio jurdico resultante da falta de legitimao
que a lei exige dos ascendentes55.
        Legitimados para arguir a anulabilidade de venda so os
demais descendentes e o cnjuge do vendedor. Embora no
mencionado expressamente, o companheiro, por equiparado ao
cnjuge, tambm goza de legitimidade, uma vez que o art. 1.725 do
Cdigo Civil dispe que, " na unio estvel, salvo contrato escrito
entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que
couber, o regime da comunho parcial de bens".
        Ainda que somente um dos interessados tenha tomado a
iniciativa da ao, a anulabilidade do contrato o invalida por inteiro e
no apenas em face do seu autor. No tendo o novo Cdigo Civil
indicado prazo para que a demanda seja proposta, aplica-se a regra
geral do art. 179, segundo a qual " quando a lei dispuser que
determinado ato  anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a
anulao, ser de dois anos, a contar da data da concluso do ato".
        Esse prazo  decadencial, por no estar elencado
expressamente entre os prazos prescricionais (CC, art. 189) e por ser
dessa natureza os relativos  anulao de negcio jurdico (art. 178).
Dessa forma, se a decadncia se consumar em virtude do ingresso
em juzo do interessado aps o prazo de dois anos contado da data do
conhecimento da concluso do contrato, deve o juiz reconhec-la de
ofcio, como prescreve o art. 210 do aludido diploma.
        Quando houver "obrigatoriedade de registro pblico, este ser
considerado, em virtude de sua presuno de publicidade" 56.
        Se, no entanto, a venda do bem for feita a interposta pessoa,
com o intuito de que seja transferida ao descendente,  cabvel a
arguio de simulao, com pleito de declarao de nulidade, nos
termos do art. 167 do Cdigo Civil. A propsito, preleciona Slvio
Venosa que, quando a venda ao descendente  ultimada muito tempo
aps o primeiro negcio de venda a terceiro, "devemos entender que
ocorre nulidade a partir da primeira transferncia  interposta
pessoa. Porm, na permanncia da compra e venda em nome do
agente interposto, no h que se inibir aos prejudicados a ao de
anulao por simulao. No novo sistema, haver nulidade na
simulao, como apontamos" 57.
        Parece-nos, no entanto, muito difcil, na ltima hiptese
mencionada, a caracterizao e a comprovao da fraude, uma vez
que, em regra, esta se consuma com a transferncia ao descendente
do bem alienado a terceiro. Afigura-se-nos, por isso, mais pertinente,
na hiptese versada, o seguinte aresto: "Havendo prova da venda do
ascendente a terceiro (negcio simulado) e no se demonstrando a
venda efetiva do terceiro ao descendente (negcio real), inaplicvel
 a disposio do art. 1.132 do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente
ao art. 496 do CC/2002). Falta um pressuposto essencial: a
transmisso ao descendente" 58.
       J decidiu o Supremo Tribunal Federal que no ocorre ofensa
 lei quando o descendente readquire, sem fraude , bem alienado
legitimamente pelo pai a terceiro59. Na mesma linha, proclamou o
Superior Tribunal de Justia: "No h impedimento a que, alienado
bem a terceiro, venha o mesmo bem a ser adquirido por descendente
do alienante, mais de sete anos aps, sem prova de que o negcio
fora simulado".60

6.2. Aquisio de bens por pessoa encarregada de zelar pelos
interesses do vendedor

         Embora em regra a compra e venda possa ser efetuada por
qualquer pessoa capaz, o Cdigo Civil recusa legitimao a certas
pessoas, encarregadas de zelar pelo interesse dos vendedores, para
adquirir bens pertencentes a estes. A inteno  manter a iseno de
nimo naqueles que, por dever de ofcio ou por profisso, tm de
zelar por interesses alheios, como o tutor, o curador, o administrador,
o empregado pblico, o juiz e outros, que foram impedidos de
comprar bens de seus tutelados, curatelados etc.
         Preceitua, com efeito, o art. 497 do Cdigo Civil que, " sob
pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda que em hasta
pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores,
os bens confiados  sua guarda ou administrao; II - pelos servidores
pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a que
servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou indireta; III
- pelos juzes, secretrios de tribunais, arbitradores, peritos e outros
serventurios ou auxiliares da justia, os bens ou direitos sobre que se
litigar em tribunal, juzo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que
se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os
bens de cuja venda estejam encarregados".
         As proibies tm por fundamento a presuno de
aproveitamento desleal da situao, na aquisio de bens confiados 
sua gesto ou administrao, em virtude da especial posio das
pessoas a que se refere o texto. Haveria "conflito entre o prprio
interesse, o de fazer um bom negcio, e o interesse a elas confiado,
de pugnar sempre pelo mais alto preo. Supe-se ento que, nessa
contingncia, optou pelo primeiro, o desejo de comprar mais barato,
descurando-se, pois, do segundo e assim traindo a confiana das
pessoas que haviam acreditado na sua diligncia e honestidade" 61.
       A proibio, no caso,  absoluta. As aludidas pessoas no
podem comprar ainda que paguem o justo preo ou valor maior, de
nada importando as intenes que possam ter de beneficiar os
proprietrios. Sublinha Paulo Luiz Netto Lbo que razes de ordem
tica levam o legislador a proibir os referidos negcios e, assim,
enquanto ditas pessoas "estiverem no exerccio dos cargos, funes
ou mnus permanecer a proibio" 62.
        O Cdigo de 1916 proibia expressamente que os mandatrios
adquirissem, ainda que em hasta pblica, os bens de cuja
administrao ou alienao estavam encarregados. O Cdigo de
2002 no faz tal proibio no art. 497 supratranscrito. Desse modo,
como norma que restringe direito no pode receber interpretao
extensiva, nela no se incluindo as pessoas ou situaes no
expressamente referidas, o mandatrio ou procurador agora pode
realizar tais negcios, ainda que a outorga de poderes no tenha sido
feita expressamente em causa prpria.
        No apenas o dispositivo supratranscrito considera
insubsistente a compra de bens do pupilo pelo tutelado, como
tambm o art. 1.749, I, do novo Cdigo. Procura-se evitar que o tutor
prevalea de sua ascendncia para se beneficiar, em detrimento do
tutelado. Pela mesma razo no podem ser comprados pelos
curadores bens pertencentes a seus curatelados. J se decidiu que
cessa, todavia, o impedimento, uma vez finda a curatela 63.
        O testamenteiro que  tambm herdeiro no est impedido de
adquirir os bens, em igualdade de condies com os demais
herdeiros. A proibio atinge apenas o testamenteiro estranho 
sucesso64.
        A inibio dirige-se, ainda, aos administradores em geral, tais
como pessoas que cuidam de bens ou coisas de pessoas jurdicas de
direito privado, sejam scios ou no; mandatrios que receberam
poderes para administrao em geral; inventariantes, gestores de
negcios, administradoras de condomnios, sndico da massa falida
etc.
        Em segundo lugar, no podem ser tambm comprados pelos
servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurdica a
que servirem, ou que estejam sob sua administrao direta ou
indireta. No conceito amplo de servidores pblicos esto abrangidos
os agentes das autarquias e fundaes pblicas e os empregados das
empresas de economia mista e empresas pblicas.
        O s membros e serventurios do Poder Judicirio so
abrangidos pela proibio, bem como os que os auxiliam, como os
arbitradores e peritos, que, de qualquer modo, possam influir no ato
ou preo da venda. A restrio relaciona-se apenas com
julgamentos, decises e processos em razo do lugar onde servirem,
ou seja, que estejam includos nas suas jurisdies ou competncias.
        Se as referidas pessoas so partes no processo, e por essa
razo esto legalmente impedidas de atuar como autoridades, deixa
de existir a proibio. Essa situao  explicitada pelo art. 498 do
Cdigo Civil, que ressalva interesses legtimos que no podem ser
prejudicados em razo do exerccio de funes vinculadas ao Poder
Judicirio. Nas situaes mencionadas no aludido dispositivo os
agentes em apreo so partes ou legitimamente interessados nas
coisas pretendidas.
        Por fim, igualmente no podem ser adquiridos pelos leiloeiros
e seus prepostos os bens de cuja venda estejam encarregados (CC,
art. 497, IV). So eles pessoas legalmente incumbidas de realizar
leiles pblicos, deferindo a venda ao que der o lance mais alto para
a coisa. Devem, no exerccio de suas funes, que podem ser
pblicas ou privadas, evitar atitudes que beneficiem os interessados.
Se pudessem participar, poderiam, em tese, manipular os resultados,
em razo do domnio privilegiado de informaes. Perfeitamente
justificvel, pois, a sua excluso, bem como a de seus prepostos.
        Dispe ainda o pargrafo nico do citado art. 497 do Cdigo
Civil que " as proibies deste artigo estendem-se  cesso de
crdito". Justifica-se a restrio em razo da proximidade da cesso
com a compra e venda. Trata-se tambm de venda, porm de um
bem incorpreo, que  o crdito. As pessoas mencionadas no
dispositivo anterior no podem adquirir bens corpreos nem
incorpreos, como a cesso de crdito, das pessoas cujos bens e
direitos so por elas geridos, cuidados ou administrados.

6.3. Venda da parte indivisa em condomnio

       O condmino, como todo proprietrio, tem o direito de dispor
da coisa. Todavia, se o bem comum for indivisvel, a prerrogativa de
vend-lo encontra limitao no art. 504 do Cdigo Civil, que assim
dispe:
       "Art. 504. No pode um condmino em coisa indivisvel
vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser,
tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento
da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte
vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta
dias, sob pena de decadncia.
       Pargrafo nico. Sendo muitos os condminos, preferir o
que tiver benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias,
o de quinho maior. Se as partes forem iguais, havero a parte
vendida os comproprietrios, que a quiserem, depositando
previamente o preo".
       O condmino preterido pode exercer o seu direito de
preferncia pela ao de preempo, ajuizando-a no prazo
decadencial de cento e oitenta dias, contados da data em que teve
cincia da alienao65, e na qual efetuar o depsito do preo pago,
havendo para si a parte vendida ao terceiro. Em linha de princpio, a
orientao legal  no sentido de evitar o ingresso de estranho no
condomnio, preservando-o de futuros litgios e inconvenientes66.
       A venda de parte indivisa a estranho somente se viabiliza,
portanto, quando: a) for comunicada previamente aos demais
condminos; b) for dada preferncia aos demais condminos para
aquisio da parte ideal, pelo mesmo valor que o estranho ofereceu;
c) os demais condminos no exercerem a preferncia dentro do
prazo legal. O direito de preferncia  de natureza real, pois no se
resolve em perdas e danos. O condmino que depositar o preo
haver para si a parte vendida. Tal no ocorrer se este fizer
contraproposta diferente da que ofereceu o estranho67.
        A comunicao aos demais consortes, pelo interessado em
vender sua parte ideal, pode ser feita por meios judiciais e
extrajudiciais, como carta, telegrama, notificao pelo oficial de
ttulos e documentos etc., de modo expresso e com comprovante de
recebimento, devendo mencionar as condies de preo e
pagamento para a venda, negociadas com o estranho68.
        A regra em apreo aplica-se somente ao condomnio
tradicional e no ao edilcio. Assim, um condmino em prdio de
apartamentos no precisa dar preferncia aos demais proprietrios.
Mas se a unidade pertencer tambm a outras pessoas, estas devem
ser notificadas para exercer a preferncia legal, pois instaurou-se,
nesse caso, um condomnio tradicional dentro do horizontal69.
        Se a coisa  divisvel, nada impede que o condmino venda a
sua parte a estranho, sem dar preferncia aos seus consortes, pois
estes, se no desejarem compartilhar o bem com aquele, podero
requerer a sua diviso.
        At a partilha, " o direito dos coerdeiros", quanto 
propriedade e posse da herana,  " indivisvel" e regula-se " pelas
normas relativas ao condomnio" (CC, art. 1.791, pargrafo nico).
Podem, portanto, exercer o direito de preferncia em caso de cesso
de direitos hereditrios a estranhos. Proclama, com efeito, o art.
1.794 do estatuto civil:
        "O coerdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a
pessoa estranha  sucesso, se outro coerdeiro a quiser, tanto
por tanto".
        A preferncia ser exercida mediante o " depsito do preo",
no prazo de " cento e oitenta dias" contados da transmisso. Sendo
vrios os coerdeiros a exercer a preferncia, " entre eles se
distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas
hereditrias" (CC, art. 1.795 e pargrafo nico).


6.4. Venda entre cnjuges

         Um cnjuge, qualquer que seja o regime de bens do
casamento, exceto no da separao absoluta, s estar legitimado a
alienar, hipotecar ou gravar de nus reais os bens imveis depois de
obter a autorizao do outro, ou o suprimento judicial de seu
consentimento (CC, arts. 1.657, I, e 1.648; CF, art. 226,  5).
         Em razo da omisso do Cdigo Civil de 1916, alguns
doutrinadores entendiam ser vedada a compra e venda entre marido
e mulher. Para Caio Mrio, por exemplo, se o regime vigente fosse o
da comunho universal, a venda no seria seno um ato fictcio, pois
que o acervo de bens do casal  comum, e no pode haver compra e
venda sem a consequente mutao do patrimnio. Aduz o notvel
civilista ptrio que, em face do novo Cdigo Civil, "se o bem est
excludo da comunho, a venda  permitida por expressa disposio
legal (art. 499), ao contrrio do que preceituava o Cdigo de
1916" 70.
         Serpa Lopes, todavia, filia-se  corrente que tem
entendimento diverso: no havendo impedimento expresso na lei, a
compra e venda entre cnjuges  vlida desde que no ocorra
simulao ou fraude  lei, pois se esta "entendeu intil uma
determinada forma de proteo, no pode ser ela introduzida por
fora de deduo" 71
         Observa Jones Figueirdo Alves que a crtica formulada por
Caio Mrio fundou-se "na circunstncia de se constituir tal venda
uma transgresso ao princpio legal da imutabilidade do regime de
bens, hoje, alis, atenuado pelo NCC (art. 1.639,  2)" 72.
         O art. 499 do novo Cdigo Civil estatui:
         " lcita a compra e venda entre cnjuges, com relao a
bens excludos da comunho".
         Nada mais impede, portanto, que o cnjuge aliene ao outro
bens que estejam sob sua titularidade exclusiva, fora da comunho.
Na realidade, no regime da comunho universal, tal venda mostra-se
incua, pois, alm do que j foi dito, o numerrio utilizado na compra
sairia do patrimnio comum. Mas nos demais regimes o sistema no
impe proibio. Inadmissvel, todavia, a doao entre cnjuges
casados no regime da separao legal ou obrigatria, por desvirtuar
as suas caractersticas e finalidades.
        Afirma Paulo Lbo, com razo, que o dispositivo
retrotranscrito "faz sentido como exceo  regra do art. 1.647 do
Cdigo Civil, que probe a alienao de bens imveis por um dos
cnjuges sem autorizao do outro, salvo na hiptese de separao
absoluta. Se um cnjuge est alienando um bem particular seu ao
outro, presume-se a autorizao recproca. A escritura pblica ser
outorgada e assinada, na posio de vendedor, apenas pelo cnjuge
que esteja alienando o bem" 73.

7. Vendas especiais

7.1. Venda mediante amostra

        Dispe o art. 484 do Cdigo Civil:
        "Se a venda se realizar  vista de amostras, prottipos ou
modelos, entender-se- que o vendedor assegura ter a coisa as
qualidades que a elas correspondem".
        Amostra  o mesmo que paradigma. Constitui reproduo
integral da coisa vendida, com suas qualidades e caractersticas,
apresentada em tamanho normal ou reduzido. Se a mercadoria
entregue no for em tudo igual  amostra, caracteriza-se o
inadimplemento contratual, devendo o comprador protestar
imediatamente, sob pena de o seu silncio ser interpretado como
tendo havido correta e definitiva entrega. Para acautelar-se, pode
este requerer a vistoria da mercadoria, como medida preparatria da
ao de resoluo contratual, cumulada com perdas e danos, ou da
ao para pedir abatimento do preo.
        Acrescenta o pargrafo nico do citado dispositivo, sem
correspondente no Cdigo de 1916, que " prevalece a amostra, o
prottipo ou modelo, se houver contradio ou diferena com a
maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato".
        A regra tem relao com o dever de prestar informao
adequada e suficiente ao comprador a respeito da mercadoria
oferecida  venda, como corolrio do princpio fundamental da boa-
f objetiva consagrado no art. 422 do Cdigo Civil, comprometendo a
responsabilidade contratual do alienante.
        A amostra ou modelo  um meio prtico e eficiente de evitar
minuciosa descrio das caractersticas e qualidade da mercadoria
ofertada, que fala muito melhor do que as prprias palavras, como
bem destaca Washington de Barros Monteiro. Por isso, "h de ser em
tudo igual  mercadoria que se vai entregar; se o vendedor no a
entrega em perfeita correspondncia com a amostra, prottipo ou
modelo, pode o comprador recus-la no ato do recebimento" 74.

7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram

        O art. 500 do Cdigo Civil apresenta regra aplicvel somente 
compra e venda de imveis:
        "Se, na venda de um imvel, se estipular o preo por
medida de extenso, ou se determinar a respectiva rea, e esta
no corresponder, em qualquer dos casos, s dimenses dadas,
o comprador ter o direito de exigir o complemento da rea, e,
no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato
ou abatimento proporcional ao preo".
        Trata-se da venda ad mensuram, em que o preo  estipulado
com base nas dimenses do imvel (p. ex., tal preo por alqueire). A
venda  ad mensuram, pois, quando se determina o preo de cada
unidade, de cada alqueire, hectare ou metro quadrado. Se se verifica,
em posterior medio, que a rea no corresponde s dimenses
dadas, tem o comprador o direito de exigir a sua complementao.
Somente se esta no for possvel (pois no se oferece uma trplice
alternativa), por no ter o vendedor rea remanescente contgua, 
que se abre para aquele a opo de reclamar a resoluo do contrato
ou abatimento proporcional ao preo.
        A complementao de rea  exigida por meio da ao ex
empto ou ex vendito, de natureza pessoal, porque o que nela se
pleiteia  o integral cumprimento do contrato, mediante a entrega de
toda a rea prometida. No pode ser pleiteada a resoluo da
avena, ou abatimento no preo, se puder ser feita a
complementao. Inexistente essa possibilidade, abre-se ento a
alternativa para o comprador: ajuizar a ao redibitria ( actio
redhibitoria) ou a estimatria ( actio aestimatoria ou quanti minoris).
        O novo Cdigo Civil, como observa Ruy Rosado de Aguiar
Jnior, deixou de prever a possibilidade de ser concedida a
indenizao, em lugar destas duas ltimas alternativas, "uma vez que
o prejuzo pode no justificar a extino do contrato, nem ficar
satisfeito com o abatimento proporcional do preo. Assim pode
ocorrer, por exemplo, na venda de apartamento com rea de
estacionamento em dimenso insuficiente para o fim a que se
destina" 75.
        Como tambm ocorre no caso de vcios redibitrios, " decai do
direito" de propor as referidas aes, bem como a ex empto, o
comprador que no o fizer no prazo decadencial " de um ano", a
contar, porm, " do registro do ttulo", e no da efetiva entrega da
coisa (CC, art. 501). Se houver " atraso na imisso de posse no imvel,
atribuvel ao alienante, a partir dela fluir o prazo de decadncia"
(pargrafo nico). A reduo do prazo, como se v, foi radical, pois
era o das aes pessoais, de vinte anos, no Cdigo de 1916, tendo
agora sido igualado ao previsto para as aes edilcias no caso de
vcios redibitrios de coisas imveis (CC, art. 445).
        As aes previstas para a hiptese de a rea no corresponder
s dimenses dadas, na venda ad mensuram, no se confundem com
as aes edilcias por vcio redibitrio. Como assinala aresto do
Superior Tribunal de Justia, enquadra-se nesta ltima hiptese a
entrega da coisa vendida em sua integralidade, mas apresentando
vcios ou defeitos ocultos -- o que no era o caso sub judice , porque
se tratava de venda de apartamentos por uma construtora, com reas
menores do que a declarada. Porm, diz o acrdo, "quando a coisa
 entregue em quantidade menor daquela declarada, o comprador
pode acionar o vendedor pelo descumprimento do contrato, em razo
da falta de parte do bem adquirido. Tratando-se de imvel, incide a
regra do art. 1.136 do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao art.
500 do CC de 2002), e trs so as alternativas a ele oferecidas,
correspondentes  ao ex empto: a) pode exigir a complementao
do que falta; b) no sendo isso possvel, a resciso do contrato, se a
falta  suficientemente grave para determinar a perda do seu
interesse em manter o negcio; c) pedir o abatimento do preo, ou a
restituio do seu equivalente, se j pago" 76.
        Se em vez de falta houver excesso de rea, "e o vendedor
provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da rea
vendida, caber ao comprador,  sua escolha, completar o valor
correspondente ao preo ou devolver o excesso", sob pena de
caracterizar-se o enriquecimento sem causa deste. Assim
preceituam o Cdigo Civil italiano e o novo Cdigo Civil brasileiro
(art. 500,  2).
         de se presumir, em princpio, que o alienante conhece a
coisa que lhe pertence. Se a vendeu pelo preo estipulado, no pode
atribuir ao adquirente uma complementao de preo injustificada,
devendo a venda, para ele, ser considerada ad corpus. Ressalva-se-
lhe, contudo, o direito de ilidir essa presuno, provando que tinha
motivos para ignorar a medida exata da rea vendida, igualmente no
prazo decadencial de um ano, a contar do registro do ttulo. O nus,
pois, de provar que apenas tomou conhecimento da diferena aps a
concluso do contrato,  do vendedor. Neste caso, o direito de
escolha das duas alternativas legais no cabe a ele, pois o legislador
concedeu ao comprador o direito potestativo de completar o valor do
preo, correspondente ao excesso, ou devolver a parte que excedeu
do imvel.
       Na venda ad corpus a situao  diferente. O  3 do citado
art. 500 prescreve que " no haver complemento de rea, nem
devoluo de excesso, se o imvel for vendido como coisa certa e
discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referncia s suas
dimenses, ainda que no conste, de modo expresso, ter sido a venda
ad corpus". Nessa espcie de venda o imvel  adquirido como um
todo, como corpo certo e determinado (p. ex., Chcara Palmeiras),
caracterizado por suas confrontaes, no tendo nenhuma influncia
na fixao do preo as suas dimenses. Presume-se que o
comprador adquiriu a rea pelo conjunto que lhe foi mostrado e no
em ateno  rea declarada. Certas circunstncias, como a
expresso "tantos alqueires mais ou menos", a discriminao dos
confrontantes e a de se tratar de imvel urbano totalmente murado
ou quase todo cercado, evidenciam que a venda foi ad corpus77.
        No exige a lei, para que uma venda se caracterize como ad
corpus, que o contrato o diga expressamente. O juiz, para decidir
sobre sua natureza, se ad mensuram ou ad corpus, deve apurar a real
inteno das partes, consultando o contrato. No existindo declarao
expressa, ou sendo esta dbia, dever o magistrado valer-se de
elementos extrados da descrio do imvel, de sua finalidade
econmica e at de indcios e presunes, que lhe "permitam inferir
se o objeto da venda foi coisa certa ou foi uma rea" 78.
        Aduz o  1 do mencionado dispositivo: " Presume-se que a
referncia s dimenses foi simplesmente enunciativa, quando a
diferena encontrada no exceder de um vigsimo da rea total
enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais
circunstncias, no teria realizado o negcio". Um vigsimo
corresponde a 5% da extenso total. Diferena to pequena no
justifica o litgio, salvo se foi convencionado o contrrio. A presuno
em questo  juris tantum: no prevalecer quando comprovada
inteno diversa das partes. O critrio deve ser aplicado, assim,
somente em casos de dvida sobre a inteno das partes, no
dirimida pela leitura do contrato.
        Na venda ad corpus, compreensiva de corpo certo e
individuado, presume-se que o comprador teve uma viso geral do
imvel e a inteno de adquirir precisamente o que se continha
dentro de suas divisas. A referncia  metragem ou  extenso 
meramente acidental. O preo  global, pago pelo todo vistoriado.
Feita nessas condies, a venda no outorga ao comprador direito de
exigir complemento de rea, nos termos do  3 do art. 500 do Cdigo
Civil retrotranscrito79.
        Malgrado o aludido dispositivo legal, diferentemente do
diploma de 1916, indique apenas a excluso do complemento de rea
e a devoluo do excesso, no se deve interpret-lo de modo literal,
mas sim de forma sistemtica, no sentido de entender-se a
referncia a apenas duas pretenses como exemplificativa, no
restringindo o alcance e a natureza da venda ad corpus, como prope
Paulo Luiz Netto Lbo80. Se se admitir que o comprador possa
postular, nas vendas ad corpus, a resoluo do contrato ou o
abatimento do preo, no haver diferena entre ela e a venda ad
mensuram.


     DAS CLUSULAS ESPECIAIS  COMPRA E VENDA

8. Introduo

        O Cdigo Civil de 1916 disciplinava algumas clusulas
especiais que as partes podem adicionar  compra e venda: a
retrovenda, a venda a contento, o pacto de preferncia, o pacto de
melhor comprador e o pacto comissrio.
        J se dizia,  poca, que tais clusulas tinham pouca utilidade
nos tempos modernos e raramente eram encontradas nos contratos
de compra e venda. Algumas delas tornaram-se obsoletas em razo
da crescente utilizao do compromisso de compra e venda nos
negcios imobilirios e do surgimento do fenmeno inflacionrio. O
diploma de 2002 no reproduziu o pacto de melhor comprador nem o
pacto comissrio. O primeiro constitui clusula em que se estipula
que a venda de um bem imvel ficar desfeita se, dentro de certo
prazo, no superior a um ano, apresentar-se outro comprador,
oferecendo maiores vantagens. Dificilmente se encontrar,
hodiernamente, comprador disposto a concordar com clusula desse
teor e ver rescindido o negcio apenas porque aparece algum
disposto a oferecer maior preo.
        Malgrado a omisso do Cdigo de 2002, podem as partes,
exercendo a sua autonomia da vontade, estipular no contrato de
compra e venda o pacto de melhor comprador. Todavia, como
raramente tal fato ocorrer, justificada se encontra a postura do
legislador de no lhe dar tratamento de clusula especial, a merecer
disciplina prpria.
        O novo Cdigo Civil tambm no reproduziu expressamente a
regra do art. 1.163 do Cdigo de 1916, que cuidava do pacto
comissrio, por j t-lo regulado, de forma genrica, nos arts. 127 e
128, ao tratar da condio resolutiva, bem como no art. 474, que
dispe sobre a clusula resolutiva expressa, que pode ser inserida em
qualquer modalidade de contrato.
       O Cdigo de 2002 disciplinou, em subsees autnomas, a
retrovenda, a venda a contento ou sujeita a prova, a preempo ou
preferncia, a venda com reserva de domnio e a venda sobre
documentos. As inovaes esto representadas pela venda sujeita a
prova, venda com reserva de domnio e venda sobre documentos,
que tomam os lugares do pacto de melhor comprador e do pacto
comissrio.

9. Da retrovenda

        A retrovenda  instituto atualmente em desuso. Constitui esta
um pacto adjeto, pelo qual o vendedor reserva-se o direito de reaver
o imvel que est sendo alienado, em certo prazo, " restituindo o
preo", mais as " despesas" feitas pelo comprador, " inclusive as que,
durante o perodo de resgate, se efetuaram com a sua autorizao
escrita, ou para a realizao de benfeitorias necessrias" (CC, art.
505).
        A natureza jurdica da retrovenda  a de um pacto acessrio,
adjeto ao contrato de compra e venda. Por conseguinte, a invalidade
da clusula a retro no afeta a validade da obrigao principal (CC,
art. 184, in fine ). Caracteriza-se como condio resolutiva expressa,
trazendo como consequncia o desfazimento da venda, retornando as
partes ao estado anterior. No constitui nova alienao e, por isso,
no incide o imposto de transmisso inter vivos. S pode ter por
obj e to bens imveis, pois os mveis se transferem por simples
tradio, dificultando o exame da situao.
        O prazo mximo para o exerccio do direito de retrato ou de
resgate  de trs anos. Se as partes ajustarem perodo maior, reputa-
se no escrito somente o excesso. O Cdigo de 1916 presumia, no art.
1.141, "estipulado o mximo do tempo", quando as partes o no
determinavam. O novo diploma no reproduziu essa regra.
Entretanto, diz enfaticamente que o vendedor pode recobrar a coisa
" no prazo mximo de decadncia de trs anos". No se deve
entender que o prazo de recompra seja este, em todo e qualquer
caso, porque essa interpretao contraria a tradio do instituto. Tal
prazo deve ser entendido como mximo, e no nico, podendo as
partes estipular que apenas poder ser exercido o direito a partir do
segundo ano ou no ltimo ano. Mais precisamente: " no estipulado
prazo menor, prevalecer o mximo, para o direito de retrato ou de
resgate " 81.
       Fixado pelas partes, ou presumido pela lei, o prazo  sempre
decadencial e, por isso, insuscetvel de suspenso ou interrupo.
Dizia o pargrafo nico do art. 1.141 do Cdigo de 1916, que, sendo
de decadncia, o aludido prazo "prevalece ainda contra o incapaz".
Nesse caso, o direito pode ser exercitado pelo respectivo
representante legal82. Todavia, o Cdigo de 2002, como inovao,
proclama que no corre prescrio nem decadncia contra os
absolutamente incapazes (arts. 198, I, e 208). Corre, portanto,
somente contra os relativamente incapazes.
       Estabelece o art. 506 do Cdigo Civil que, " se o comprador se
recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer
o direito de resgate, as depositar judicialmente ". Prossegue o
pargrafo nico: " Verificada a insuficincia do depsito judicial, no
ser o vendedor restitudo no domnio da coisa, at e enquanto no for
integralmente pago o comprador".
       O direito de resgate pode ser cedido a " terceiro", transmitido
" a herdeiros e legatrios" e " ser exercido contra o terceiro
adquirente " (CC, art. 507). O novo diploma admite, pois,
expressamente, a cesso desse direito inter vivos. O alienante
conserva a sua ao contra os terceiros adquirentes da coisa
retrovendida, ainda que no conhecessem a clusula de retrato, pois
adquiriram a propriedade resolvel (CC, art. 1.395).
       O direito de retrato permanece, ainda que a clusula no
tenha sido averbada no Registro de Imveis. Trata-se de direito
pessoal, e no de direito real. Todavia, o registro gera eficcia erga
omnes, sendo oponvel a terceiros que venham a adquirir o imvel do
adquirente. Exercido o direito, o comprador recebe de volta o preo
que pagou, acrescido das despesas feitas (CC, art. 505), tendo direito
aos frutos e rendimentos da coisa, at o momento da restituio, pois
at ento  titular do domnio, embora resolvel.
       Se a periodicidade for superior a um ano, o preo deve sofrer
a incidncia da correo monetria, para evitar injusto
enriquecimento do vendedor 83 (CC, art. 884), malgrado essa
circunstncia possa facilitar a utilizao do instituto para fins
usurrios, que deve ser sempre reprimida, anulando-se o negcio
quando comprovado o intuito simulatrio.
       Comenta Agostinho Alvim 84 que, como a compra e venda de
um imvel implica elevadas despesas, dificilmente algum recorrer
a esse negcio para desfaz-lo em breve intervalo, por meio da
retrovenda. Alm disso, a clusula priva o comprador da expectativa
de lucro que move a maioria dos adquirentes, nestes tempos de
valorizao imobiliria e desvalorizao da moeda.
       Muitos credores, todavia, em busca de segurana nos
contratos de mtuo, fazem uso, indevidamente, do pacto de
retrovenda, simulando uma compra e venda do imvel dado em
garantia, colocando como preo o valor do emprstimo, em regra
inferior ao daquele. Consta da escritura pblica, nesses casos, apenas
tratar-se de uma compra e venda com clusula de retrato, que pode
ser exercida pelo vendedor (muturio, na realidade) dentro de certo
prazo, que , de fato, o concedido ao muturio para pagamento da
dvida. Se este no conseguir numerrio suficiente para sald-la
(exercer o direito de resgate), no recuperar o imvel, que j se
encontra em nome do mutuante na escritura, na qual figura apenas
como adquirente. Trata-se de negcio simulado para esconder a
usura, cuja nulidade  declarada pelos tribunais quando o encontram
provado85.
        Havendo pluralidade de pessoas com direito ao resgate sobre
o mesmo imvel, se " s uma o exercer, poder o comprador intimar
as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de
quem haja efetuado o depsito, contanto que seja integral" (CC, art.
508).
        Preleciona Jos Carlos Moreira Alves que, "no sistema
jurdico brasileiro, o direito de retrato pode ser empenhado,
arrestado, penhorado e executado (adjudicado ou remido), e dado
em pagamento" 86, uma vez que o Cdigo de Processo Civil alude
genericamente a direitos como bens suscetveis de penhora, o que
abarcaria, tambm, direitos potestativos.

10. Da venda a contento e da sujeita a prova

         A venda a contento do comprador constitui pacto adjeto a
contratos de compra e venda relativos, em geral, a gneros
alimentcios, bebidas finas e roupas sob medida. A clusula que a
institui  denominada ad gustum. Entende-se realizada " sob condio
suspensiva, ainda que a coisa tenha sido entregue" ao comprador. E
"no se reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu
agrado" (CC, art. 509).
         O Cdigo de 1916 dizia, no art. 1.144, que a venda a contento
"reputar-se- feita sob condio suspensiva, se no contrato no se lhe
tiver dado expressamente o carter de condio resolutiva". O
Cdigo de 2002, inovando, no admite possa ela ter este carter,
proclamando que a venda no se reputar perfeita, enquanto o
adquirente no manifestar seu agrado (art. 509, segunda parte).
Desse modo, a tradio da coisa no transfere o domnio, limitando-
se a transmitir a posse direta, visto que efetuada a venda sob
condio suspensiva. A compra e venda no se aperfeioa enquanto
no houver a manifestao de agrado do potencial comprador. Se se
admitisse que as partes lhe atribussem carter resolutivo, o contrato
seria considerado desde logo perfeito e concludo, suscetvel de
resolver-se se o comprador manifestasse seu desagrado87.
       A inovao aproxima o novo diploma de outros cdigos civis
contemporneos, como o francs (art. 1.588), o italiano (art. 1.521),
o portugus (art. 925), o argentino (art. 1.377) e o de Quebec (art.
1.744) 88.
        Preceitua o art. 511 do Cdigo Civil que " as obrigaes do
comprador, que recebeu, sob condio suspensiva, a coisa comprada,
so as de mero comodatrio, enquanto no manifeste aceit-la".
        O aperfeioamento do negcio depende exclusivamente do
arbtrio, isto , do gosto do comprador, no podendo o vendedor
alegar que a recusa  fruto de capricho. No pode este pretender
discutir a manifestao de desagrado, nem requerer a realizao de
exame pericial ou postular em juzo, visto que a venda a contento 
uma estipulao que favorece o comprador, subordinando o
aperfeioamento do negcio  sua opinio pessoal e gosto. No est
em jogo a qualidade ou utilidade objetiva da coisa.
        Trata-se de exceo  regra geral do art. 122 do mesmo
diploma, que probe as condies puramente potestativas. Na
realidade, a clusula ad gustum no  condio potestativa pura,
como a que o art. 123 do Cdigo Civil considera ilcita, mas, sim,
condio simplesmente potestativa, como entende a doutrina, tendo
em vista que se no apresenta o ato dependente do arbtrio exclusivo
do comprador ( si voluero), porm do fato de agradar-lhe a coisa, o
que  bem diferente 89.
        O contrato somente se perfaz se houver manifestao
expressa do comprador, aceitando a oferta. No havendo prazo
estipulado, " o vendedor ter direito de intim-lo, judicial ou
extrajudicialmente, para que o faa em prazo improrrogvel" (art.
512). O Cdigo de 1916 dizia que a intimao podia ser feita com a
cominao de considerar-se perfeita a venda caso no houvesse
manifestao alguma do comprador (art. 1.147). Neste caso, o
silncio era interpretado como consentimento.
        Pelo sistema do Cdigo de 2002, no entanto, a manifestao
de vontade do comprador no pode ser tcita, pois o art. 509
proclama que a venda no se reputar perfeita, " enquanto o
adquirente no manifestar seu agrado". Alm disso, o art. 512 no
repete a possibilidade, prevista no art. 1.147 do Cdigo de 1916, de a
intimao ser realizada para que o comprador se manifeste dentro do
prazo assinado, "sob pena de considerar-se perfeita a venda", como
foi dito.
       O direito resultante da venda a contento ( pactum displicentiae )
 simplesmente pessoal, no se transferindo a outras pessoas, quer
por ato inter vivos, quer por ato causa mortis. Extingue-se, se o
comprador morrer antes de exerc-lo. Mas subsiste, e ser
manifestado perante os herdeiros do vendedor, se este for o que
falecer.
       " Tambm a venda sujeita a prova presume-se feita sob a
condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas
pelo vendedor e seja idnea para o fim a que se destina" (CC, art.
510). Recebida sob essa condio a coisa comprada, as obrigaes
do comprador tambm " so as de mero comodatrio, enquanto no
manifeste aceit-la" (art. 511).
       O Cdigo de 1916 referia-se (art. 1.144, pargrafo nico),
como objeto da venda a contento, a gneros que se costumam
provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitos. O Cdigo de
2002 deu novo tratamento  venda sujeita a prova ou
experimentao, disciplinando-a em dispositivo prprio e tambm
presumindo realizar-se sob condio suspensiva.
       Observa-se que o novel legislador inseriu uma condio no
ligada  satisfao ou gosto do comprador, mas sim  circunstncia
de a coisa ter ou no as qualidades asseguradas pelo vendedor e ser
ou no idnea para o fim a que se destina. Por conseguinte, se a coisa
tiver as qualidades apregoadas e for adequada s suas finalidades,
no poder o adquirente, depois de prov-la ou experiment-la,
recus-la por puro arbtrio, sem a devida justificao. A redao do
art. 510 revela a exigncia, para tanto, de comprovao de que o
objeto do contrato no  idneo90.
       As qualidades da coisa podem ser asseguradas pelo vendedor
por qualquer meio de informao, inclusive publicitria. O Cdigo de
Defesa do Consumidor admite (arts. 18 e 20) a existncia de vcio de
qualidade assim no fornecimento de produtos como no de servios91.

11. Da preempo ou preferncia


       Preempo ou preferncia  o pacto, adjeto  compra e
venda, pelo qual o comprador de uma coisa, mvel ou imvel, se
obriga a oferec-la ao vendedor, na hiptese de pretender
futuramente vend-la ou d-la em pagamento, para que este use do
seu direito de prelao em igualdade de condies. , em outras
palavras, o direito atribudo ao vendedor de se substituir ao terceiro
nos mesmos termos e condies em que este iria adquirir a coisa 92.
       A preempo distingue-se da retrovenda. Nesta, o vendedor
de     coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la,
independente da vontade do comprador, no se podendo falar em
preferncia por inexistir terceiro ou estranho com quem se dispute a
primazia. A preempo pode versar tambm sobre coisa mvel,
conforme dispe o pargrafo nico do art. 513 do novo diploma.
        A preferncia do condmino na aquisio de parte indivisa
(CC, art. 504) e a do inquilino, quanto ao imvel locado posto  venda
(Lei n. 8.245/91, art. 27), so exemplos de preferncia ou prelao
legal. Os arts. 513 a 520 do Cdigo Civil, ora em estudo, tratam,
porm, da preferncia convencional, resultante de acordo de
vontades. Pode ser convencionado que o comprador se obriga a
" oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em
pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra,
tanto por tanto" (CC, art. 513). Prelao  o mesmo que preferncia
ou preempo.
        O vendedor de um objeto de estimao pode, assim, fazer
constar do contrato, com a concordncia do comprador, que este
dar preferncia ao primeiro, quando resolver vender o referido
bem. O direito de preferncia s ser exercido se e quando o
comprador vier a revender a coisa comprada, no podendo ser
compelido a tanto. Embora seja peculiar ao contrato de compra e
venda, no se exclui a sua aplicabilidade a outros contratos
compatveis, como, por exemplo, o de locao.
        O pactum protimiseos, como o denominavam os romanos, h
de reunir alguns requisitos que juridicamente o caracterizam: a) 
personalssimo, no sentido de que somente pode exerc-lo o prprio
vendedor, que no o transmite nem por ato inter vivos nem causa
mortis (CC, art. 520); b) malgrado peculiar ao contrato de compra e
venda, pode ser includo em vrios tipos de contrato compatveis
(locao, p. ex.) e, por essa razo, segundo a doutrina, melhor estaria
na parte geral dos contratos; c) o direito de prelao somente pode
ser exercido na hiptese de pretender o comprador vender a coisa ou
d-la em pagamento; d) pode ter por objeto bem corpreo ou
incorpreo, mvel ou imvel.
        O prazo para o exerccio da preempo pode ser
convencionado por lapso no excedente " a cento e oitenta dias, se a
coisa for mvel, ou a dois anos, se imvel" (art. 513, pargrafo
nico). A regra foi introduzida no novo Cdigo para estabelecer um
limite temporal, um prazo mximo de decadncia dentro do qual
pode ser estipulado o direito de preferncia. Diante da inovao, o
adquirente est livre para revender o bem sem respeitar o direito de
preferncia do vendedor, uma vez decorridos os mencionados prazos
legais.
        Dispe o art. 516 do Cdigo Civil que, " inexistindo prazo
estipulado, o direito de preempo caducar, se a coisa for mvel,
no se exercendo nos trs dias, e, se for imvel, no se exercendo nos
sessenta dias subsequentes  data em que o comprador tiver notificado
o vendedor". Contam-se os prazos no da data da expedio da
notificao, mas da do efetivo recebimento. Os aludidos prazos so
exguos e constituem o mnimo que a lei admite, tendo carter
subsidirio: aplicam-se quando inexistir prazo maior estipulado. Pode
o comprador, por exemplo, fixar o prazo de trinta dias, inexistindo
outro na clusula de preempo, a contar da notificao, para que o
vendedor exera a prelao para readquirir coisa mvel por ele
alienada.
        A notificao pode ser judicial ou extrajudicial.  lcito s
partes, todavia, convencionar que seja apenas judicial. Os referidos
prazos decadenc iais so para que o vendedor examine a possibilidade
de readquirir a coisa nas mesmas condies oferecidas pelo terceiro
e verifique a sua real capacidade de obter o numerrio a tempo.
        Se o comprador desrespeitar a avena, no dando cincia ao
vendedor do preo e das vantagens que lhe oferecem pela coisa,
" responder por perdas e danos" (CC, art. 518, primeira parte),
desde que este prove efetivo prejuzo. " Responder solidariamente o
adquirente, se tiver procedido de m-f " (art. 518, segunda parte). O
direito de preferncia convencional , portanto, de natureza pessoal,
e no real. No se pode "ceder nem passa aos herdeiros" (art. 520).
        O pacto de preempo depende da existncia de clusula
expressa, no se admitindo preferncia tcita. A obrigao, para o
comprador,  correlata a um direito do vendedor. Este " pode tambm
exercer o seu direito de prelao, intimando o comprador, quando lhe
constar que este vai vender a coisa" (CC, art. 514). A regra
pressupe o descumprimento do dever de comunicao imposto ao
comprador, proclamando que o vendedor no necessita aguardar a
intimao ou notificao do comprador, para que possa exercitar seu
direito de preferncia. No atendida a interpelao, o vendedor
poder ajuizar a ao competente (que, no entanto, no depende de
prvia intimao), antecipando-se  fluncia e esgotamento do prazo
decadencial.
        Quando o direito de preempo for estipulado a favor de dois
ou mais vendedores, ento condminos, " s pode ser exercido em
relao  coisa no seu todo", tal como fora alienada (CC, art. 517).
Cada um o exercer sobre a totalidade da coisa. Se um dos titulares
no quiser ou no puder exercer o direito, os demais podero faz-lo,
respeitado o valor integral do preo (art. 517, segunda parte).
Assinala Caio Mrio que, se, todavia, o comprador tiver havido a
coisa, mediante a compra das quotas ideais de diversos condminos,
assegurando a cada um deles a preferncia na reaquisio da
respectiva cota-parte, a preferncia poder ser exercida pro parte 93.
        O legislador incluiu, no assunto ora em estudo, uma hiptese
de preferncia legal, denominada retrocesso. Consiste esta no direito
de preferncia atribudo ao expropriado no art. 519, " pelo preo atual
da coisa", se esta " no tiver o destino para que se desapropriou, ou
no for utilizada em obras ou servios pblicos". Tem-se, pois, ao
lado da preferncia convencional, a prelao legal, em favor do ex-
proprietrio da coisa expropriada, obrigando o poder pblico
expropriante a oferec-la quele, se no a tiver destinado 
finalidade especificada na desapropriao ou no a tiver utilizado em
obras e servios pblicos.
        O valor a ser pago deve corresponder ao preo atual da coisa,
segundo preceitua o aludido art. 519 do Cdigo Civil, ao contrrio da
regra equivalente do Cdigo de 1916. Preo atual "no significa
preo do mercado, que flutua em razo de vrios fatores, para mais
ou para menos. Para os fins da norma, significa preo atualizado,
aplicando-se ndices oficiais e reconhecidos, a partir do valor da
indenizao paga e mais os prejuzos que porventura tenham
decorrido da desapropriao e imisso de posse do expropriante. A
soluo de preo de mercado poderia redundar em enriquecimento
sem causa do expropriado" 94.
        Considera-se que age de forma condenvel o Poder Pblico
que, aps despojar o particular da coisa que lhe pertence, para um
fim determinado e admitido pela lei, desvia-se dessa finalidade e a
utiliza em obra ou atividade diversa, no lhe dando o aproveitamento
previsto no decreto desapropriatrio. Por essa razo,  sancionado
com a obrigao de oferec-la ao ex-proprietrio, para que a
readquira pelo mesmo preo.
        Tem a jurisprudncia proclamado que no caber a
retrocesso se, desapropriado o terreno para nele ser construda, por
exemplo, uma escola, outra destinao lhe for dada, tambm de
interesse pblico (se, em vez da escola, construir-se uma creche, p.
ex.) 95.
        Se em cinco anos no for dada ao imvel expropriado
nenhuma finalidade de interesse pblico ou social, haver lugar, em
tese, para a retrocesso, nos termos do mencionado art. 519. Mas a
jurisprudncia entende tambm ser inadmissvel a reivindicatria
contra o Poder Pblico, devendo o direito do ex-proprietrio
resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura de ao de
indenizao, dentro de cinco anos (Dec. n. 20.910/32), para receber a
diferena entre o valor do imvel  poca em que devia ter sido
oferecido ao ex-proprietrio e o atual.
        Os tribunais tm dado  retrocesso, assim, apenas o carter
de direito pessoal do ex-proprietrio s perdas e danos e no um
direito de reaver o bem, na hiptese de o expropriante no lhe
oferecer o bem pelo mesmo preo da desapropriao, quando
desistir de aplic-lo a um fim pblico96.

12. Da venda com reserva de domnio

        A venda com reserva de domnio constitui modalidade
especial de venda de coisa mvel, em que o vendedor tem a prpria
coisa vendida como garantia do recebimento do preo. S a posse 
transferida ao adquirente. A propriedade permanece com o alienante
e s passa quele aps o recebimento integral do preo. Dispe, com
efeito, o art. 521 do Cdigo Civil que, " na venda de coisa mvel, pode
o vendedor reservar para si a propriedade, at que o preo esteja
integralmente pago".
        Darcy Bessone enfatiza a finalidade de garantia ou segurana
para o vendedor, dizendo perceber-se logo que "o vendedor retm o
domnio apenas no interesse da garantia, que deseja, do integral
pagamento do preo.  falta de outro meio, sob esse aspecto
igualmente eficaz, ele permanece dono. Mas, privado do uso e gozo
da coisa e vinculado realmente ao comprador, j no instante
contratual o seu domnio comea a esvaziar-se, tornando-se
progressivamente, a cada prestao nova que o comprador satisfaa,
mais prximo do momento fatal, que se exaurir por completo" 97.
        O referido pacto adjeto, celebrado em geral nas compras e
vendas a crdito de bens mveis, como os eletrodomsticos, objetiva
dar maior garantia aos comerciantes, enquanto o contrato de
alienao fiduciria visa a garantir as financeiras, que atuam como
intermedirias entre o vendedor e o consumidor. O Cdigo de 2002
introduziu, no art. 528, a figura do financiamento de instituio do
mercado de capitais, aproximando os dois tipos, com a vantagem de
permanecer o comprador como possuidor direto e de se
proporcionar garantia ao agente financiador, que fica investido na
qualidade e direitos do vendedor. A venda com reserva de domnio
no contempla a ao de depsito, s existente na alienao
fiduciria, pois o comprador, na primeira, nunca assume a posio
de depositrio98.
        Washington de Barros Monteiro ressalta cinco elementos que
caracterizam a compra e venda com reserva de domnio: " a) a
compra e venda a crdito; b) que recaia sobre objeto individuado,
infungvel; c ) entrega desse objeto pelo vendedor ao comprador; d)
pagamento do preo convencionado nas condies estipuladas,
comumente em prestaes; e ) obrigao do vendedor de transferir o
domnio ao comprador to logo se complete o pagamento do
preo" 99.
        Na realidade, resolve-se a propriedade do vendedor
automaticamente com o pagamento integral do preo, sem
necessidade de acordo adicional. O acordo de transmisso insere-se
naturalmente no contrato, ficando dependente do implemento da
condio suspensiva legalmente estabelecida, qual seja, o pagamento
da totalidade do preo100.
        Malgrado o campo de maior incidncia da venda com reserva
de domnio seja o de bens mveis infungveis, inexiste qualquer
norma que proba a sua aplicao  venda de imveis. Observa, a
propsito, Darcy Bessone que "no  a reservatio dominii, por sua
natureza jurdica, inaplicvel aos imveis. Ficou visto mesmo que,
historicamente, a sua prtica passou pelo estdio imobilirio antes de
restringir-se ao campo mobilirio. No nosso direito, porm, julgamos,
ela  de aplicao apenas aos bens mveis" 101.
        Nesse aspecto, o novo Cdigo Civil no acompanhou a
extenso que foi dada pela Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997,
 alienao fiduciria em garantia para as coisas imveis102. Como
assinala Caio Mrio, o "Cdigo Civil de 2002 espancou qualquer
dvida sobre a incidncia do instituto apenas aos bens mveis, tendo
em vista que restringiu no seu art. 521 a venda com reserva de
domnio a esta categoria de bens" 103.
        Embora muito se tenha discutido a respeito da natureza
jurdica do pactum reservati dominii, h hoje um consenso de que a
modalidade em apreo tem a natureza de venda sob condio
suspensiva, pois a aquisio do domnio fica subordinada ao
pagamento da ltima prestao. O evento incerto  o pagamento do
preo. Preleciona, com efeito, Eduardo Espnola que " contrato de
compra e venda dependente de uma condio suspensiva aquele em
que o vendedor reserva para si o domnio da coisa vendida at o
momento em que se verifique o pagamento da ltima prestao do
preo" 104. No mesmo sentido a manifestao de Messineo: ", pois,
uma venda submetida  condio suspensiva ( donec pretium
solvatur) ; deve-se notar, porm, que a reserva da propriedade pode
depender da aposio de um termo" 105.
      No se trata de condio puramente potestativa, mas de uma
condio simplesmente potestativa, perfeitamente vlida. O seu
cumprimento no depende exclusivamente do arbtrio do comprador,
mas da obteno de recursos financeiros que possibilitem o
pagamento.
         No colhe o argumento, contrrio a essa ideia, de que tal
pagamento, sendo um elemento essencial  compra e venda, no
pode receber o tratamento de condio de sua eficcia, pois se 
lcito, como se admite francamente, erigir a falta de pagamento em
condio resolutiva, o  tambm reput-la condio suspensiva dos
efeitos do contrato, durante a sua pendncia 106.
         O comprador, enquanto pendente o pagamento das
prestaes,  mero possuidor a ttulo precrio. Pode, no entanto,
desfrutar da coisa como lhe aprouver, bem como praticar todos os
atos necessrios  conservao de seus direitos, valendo-se, se
necessrio, dos interditos possessrios para a sua defesa contra as
turbaes de terceiros ou do prprio vendedor. Pode, inclusive,
vender ou ceder a terceiro o direito expectativo, com efeitos de
assuno de dvida (CC, art. 299), com o consentimento expresso do
vendedor. Esse direito expectativo  penhorvel ou sequestrvel em
razo de dvidas do comprador, embora no o seja a prpria coisa
vendida com reserva de domnio por deter ele apenas a posse direta.
         No h, por outro lado, impedimento legal para a
transmissibilidade da posio de vendedor ou proprietrio. A cesso
de crdito pode ocorrer em qualquer espcie de contrato (CC, arts.
286 a 298), salvo se neste houver clusula proibitiva expressa 107.
         Constitudo " o comprador em mora, mediante protesto do ttulo
ou interpelao judicial", poder " o vendedor mover contra ele a
competente ao de cobrana das prestaes vencidas e vincendas e
o mais que lhe for devido; ou poder recuperar a posse da coisa
vendida" (CC, arts. 525 e 526). Desse modo, a falta de pagamento do
preo impede a aquisio do domnio e abre ao vendedor uma
alternativa: cobr-lo ou recuperar a prpria coisa. Observe-se que as
notificaes extrajudiciais no servem mais para constituir o
comprador em mora, nesses casos, pois no oferecem a necessria
segurana que o ato requer.
         Poder o vendedor cobrar a totalidade da dvida representada
pelo ttulo executivo, ou seja, as prestaes vencidas e vincendas,
penhorando a prpria coisa e levando-a a hasta pblica para se
ressarcir com o produto da arrematao, ou optar pela apreenso e
depsito da coisa vendida. No ltimo caso, no havendo contestao,
pagamento do preo ou pedido de prazo para efetu-lo, pode ser
requerida a imediata reintegrao na posse da coisa depositada
(CPC, art. 1.071,  3), devendo restituir ao comprador as prestaes
j pagas, devidamente corrigidas, abatidas do necessrio " para
cobrir a depreciao da coisa, as despesas feitas e o mais que de
direito lhe for devido" (CC, art. 527) 108.
        A expresso " e o mais que de direito lhe for devido" diz
respeito s eventuais perdas e danos que tiver sofrido o vendedor
com o negcio que veio a se frustrar. O Cdigo permite, assim, a
recuperao imediata da coisa vendida, atribuindo ao vendedor
direito de reteno das prestaes j pagas at a soluo do litgio. Se
tal no bastar para a indenizao de todos os prejuzos, fica o
vendedor com crdito contra o comprador pelo remanescente 109.
        Embora o domnio e a posse indireta permaneam com o
alienante, os " riscos da coisa" passam para o adquirente, mero
possuidor direto (CC, art. 524, segunda parte). H, assim, uma
inverso da regra res perit domino, aplicando-se o princpio res perito
emptoris (a coisa perece para o comprador).
        " A clusula de reserva de domnio ser estipulada por escrito"
e, " para valer contra terceiros", o contrato deve ser registrado no
Cartrio de Ttulos e Documentos do " domiclio do comprador" (CC,
art. 522). D-se, dessa forma, publicidade ao nus, impedindo que
terceiro, a quem eventualmente o bem seja alienado, alegue boa-f,
para impedir a sua apreenso, na ao movida por aquele. O Cdigo
de Processo Civil regulou a execuo do contrato pelo credor, em
caso de inadimplemento da obrigao, no captulo dos procedimentos
especiais, cujas normas permanecem em vigor (arts. 1.070 e 1.071).
        Por conseguinte, alienada a coisa, o nus igualmente se
transfere ao terceiro adquirente. Constando do registro pblico a
clusula de reserva de domnio, o pacto  oponvel a este, mesmo
que o contrato o silencie, competindo ao vendedor a ao de
apreenso e reintegrao de posse contra ele (CC, art. 522) 110.

13. Da venda sobre documentos

        A venda sobre documentos, ou contra documentos, 
disciplinada no Cdigo Civil de 2002 como clusula especial 
compra e venda, nos moldes dos arts. 1.527 a 1.530 do Cdigo Civil
italiano. A rapidez com que se desenvolvem, na atualidade, as
atividades comerciais fez com que essa modalidade se desenvolvesse
e se tornasse, na sociedade contempornea, um imperativo para a
eficincia, principalmente, das compras e vendas internacionais de
mercadorias, embora possa ser aplicada tambm aos negcios
realizados internamente.
         no comrcio exterior, entretanto, que a sua utilidade
ressalta. Segundo Alberto Trabucchi111, a venda sobre documentos
tem maior uso no comrcio martimo, na venda de praa a praa e
entre naes ou pases distantes. A sua finalidade  dar maior
agilidade aos negcios mercantis que envolvam venda de
mercadorias e, por sua natureza, pode ter por objeto apenas bens
mveis.
        Dispe o art. 529 do Cdigo Civil:
        "Na venda sobre documentos, a tradio da coisa  substituda
pela entrega do seu ttulo representativo e dos outros documentos
exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos.
        Pargrafo nico. Achando-se a documentao em ordem,
no pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de
defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o
defeito j houver sido comprovado".
        O vendedor, entregando os documentos, libera-se da
obrigao e tem direito ao preo; e o comprador, na posse justificada
de tal documento, pode exigir do transportador ( vettore ) ou
depositrio a entrega da mercadoria. H uma substituio da tradio
real pela simblica. A entrega fsica da coisa pode no ser feita,
sendo suficiente que esteja  disposio do comprador. Ocorre com
frequncia na venda de mercadoria que est depositada em
armazm, em transporte ou dependente de liberao na alfndega. O
vendedor entrega ao comprador o ttulo, warrant ou outro documento
que permite o recebimento ou levantamento da mercadoria.
        A venda sobre documentos opera alterao nos princpios que
disciplinam a tradio da coisa vendida, pois o pagamento deve ser
feito contra a entrega daqueles. O art. 530 do Cdigo Civil usa a
expresso " na data e no lugar da entrega dos documentos". Sem esta,
o comprador pode reter o pagamento. Dar-se- a sua efetivao,
portanto, no lugar e no momento em que o comprador os receber.
Lcita, como anota Caio Mrio, "a conveno de lugar diverso. Tem
o comprador o arbtrio de recusar o pagamento se a documentao
no estiver em ordem" 112.
       Uma vez entregue a documentao nas mos do comprador
ou confiada sua entrega a pessoa fsica ou jurdica, presume-se que o
vendedor se desincumbiu de sua obrigao, cabendo ao comprador
efetuar o pagamento. Achando-se a documentao em ordem,
considera-se que a coisa vendida corresponde  feita no contrato e
conserva as qualidades nele asseguradas. " No pode o comprador
recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado
da coisa vendida, salvo se o defeito j houver sido comprovado",
como estatui o pargrafo nico do art. 529 retrotranscrito.
       A entrega dos documentos gera, pois, presuno de que a
coisa conserva as qualidades neles apontadas, no podendo o
comprador condicionar o pagamento  realizao de vistoria para
constatao de inexistncia de defeitos ocultos (vcios redibitrios) ou
aparentes. Como observa Paulo Luiz Netto Lbo, ocorre, em relao
ao comprador, aproximao com o esquema solve et repete
(primeiro pague, depois reclame), muito utilizado no direito fiscal. O
comprador paga contra a entrega do documento representativo e
reclama contra o vendedor sobre vcio ou defeito da coisa 113.
        Muitas vezes, como se tornou habitual na vida mercantil,
especialmente nos contratos internacionais, a documentao 
entregue por intermdio de instituio financeira, em razo de
contrato de financiamento celebrado entre ela e o comprador. O
comprador vale-se do estabelecimento bancrio para que este efetue
o pagamento do preo ao vendedor. A operao  geminada ao
contrato de crdito documentado, emitindo-se carta de crdito
quando a intermediao bancria envolver agncias de praas
distintas ou de pases distintos. Autorizado pelo comprador, o banco
assume o encargo de lhe efetuar a entrega, obrigando-se a pagar o
preo, ao lhe serem confiados os documentos.
        Segundo dispe o art. 532 do Cdigo Civil, "estipulado o
pagamento por intermdio de estabelecimento bancrio, caber a este
efetu-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigao de
verificar a coisa vendida, pela qual no responde". "Nesse caso,
somente aps a recusa do estabelecimento bancrio a efetuar o
pagamento, poder o vendedor pretend-lo, diretamente do
comprador" (pargrafo nico). Ao banco cabe verificar a exatido
dos documentos. Estando em ordem, efetuar o pagamento, a dbito
do comprador. Satisfeita a dvida pelo pagamento ao vendedor,
incumbe  instituio financeira receber o preo diretamente do
comprador 114.
        No cabe ao banco o dever de examinar a coisa vendida.
Deve efetuar o pagamento sem fazer a verificao e sem responder
pela res. Somente se houver recusa do estabelecimento bancrio em
realizar o pagamento poder o vendedor exigi-lo diretamente do
comprador.
        Assinala Waldirio Bulgarelli 115 que, com o crdito
documentrio, ambas as partes ficam assim garantidas, pois, com a
confirmao do banco de que far o pagamento ou aceitar a letra
contra a entrega dos documentos, o vendedor estar protegido; em
caso de aceite por parte do banco, o vendedor poder descontar a
letra aceita em outro banco, obtendo assim o numerrio antecipado.
Por seu turno, o comprador estar garantido, pois o pagamento
somente ser efetuado aps o exame pelo banco da regularidade dos
documentos, alm de beneficiar-se do crdito concedido, podendo
pag-lo em data posterior, ou prolongar o financiamento obtido.
        Entende Gino Gorla, nessa consonncia, que venda contra
documentos  aquela em que o comprador (ou por ele o banqueiro
      em caso de abertura de confirmao de crdito) se obriga a pagar o
      preo, quer no lugar e momento prprios da consignao ou da
      venda sob expedio, quer no lugar e momento da entrega dos
      documentos que lhe do direito a obter a propriedade ou a posse da
      mercadoria de um terceiro.
              Dentre os documentos que provam o direito de haver a
      propriedade da mercadoria de um terceiro, menciona o aludido
      professor italiano os ttulos de crdito ou documentos comuns. Os que
      provam o direito de crdito a haver de um terceiro a posse
      (documentos de crdito da consignao) so, em regra, ttulos de
      crdito (bilhetes de transporte, conhecimento de carga, delivery
      order prprio) ou documentos comuns (recibos de depsito regular
      etc.). H, ainda, os que provam um negcio autorizativo, como "as
      chamadas delivery orders imprprias: aqueles documentos nos quais
      o titular de um conhecimento de carga autoriza o capito a entregar
      parte da mercadoria  pessoa indicada (uma indicao de
      pagamento ou, se se quiser, um negcio anlogo ao cheque)" 116.
              Se a coisa vendida estiver coberta por aplice de seguro, a
      perda ou deteriorao sub-roga-se no valor segurado. Eventual
      prejuzo decorrente de avaria ser indenizado pela seguradora. Se o
      vendedor, todavia, proceder de m-f, por j ter prvia cincia de
      danos sofridos pela coisa vendida, no poder transferir ao
      comprador os riscos da coisa, a pretexto de hav-la segurado (CC,
      art. 531).
              Essa situao  mais comum na venda de coisas que esto
      sendo transportadas, isto , em viagem. O comprador somente
      assume os riscos do transporte se entre os documentos recebidos
      estiver a aplice do seguro correspondente. Este ser feito tendo o
      comprador como beneficirio. Receber este a indenizao em caso
      de perda ou dano sofridos pela coisa durante o transporte, uma vez
      que os riscos estaro a seu cargo. Com o contrato de seguro, os
      prejuzos inerentes  coisa so transferidos para a seguradora, que os
      ressarcir ao comprador.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 171-172, tendo como fontes as lies de
Frdric Girard ( Droit romain, p. 562), Dmangeat ( Cours lmentaire de droit
romain, p. 300), Henri De Page ( Trait lmentaire de droit civil, v. IV, n. 12),
Ruggiero e Maroi ( Istituzioni, v. II,  141).
2 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 23;
Carvalho de Mendona, Contratos no direito civil brasileiro, v. I, p. 364; Cunha
Gonalves, Dos contratos em especial, p. 256; Orlando Gomes, Contratos, p. 245;
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 172.
3 Darcy Bessone, em sua obra Da compra e venda -- promessa e reserva de
domnio, n. 14 a 30, sustenta a tese de que o contrato de compra e venda, no
direito brasileiro, gera efeitos reais, sendo instrumento hbil para a transferncia
do domnio. Todavia, malgrado o esforo e o fulgor da argumentao, a referida
tese no encontrou aceitao na doutrina. O ponto de vista majoritrio, inclusive
na jurisprudncia,  o que vislumbra no aludido contrato potencial para gerar
apenas efeitos pessoais. Confira-se: "Penhora de bens mveis. Compra e venda.
Tradio. A compra e venda de bens mveis s se perfaz com a tradio,
correndo o risco da coisa por conta do vendedor enquanto aquela no se der.
Assim, recaindo a penhora sobre bens que se encontram na posse do vendedor-
executado, antes de efetuada a tradio, no h que se falar em constrio de
bens alheios, ainda que a compra e venda a ela fosse anterior" (TRT, 3 Reg., Ap.
3.585/97, 3 T., rel. Juiz Antnio lvares da Silva, DJMG, 15-9-1998, p. 4).
4 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 89; Roberto de
Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 235.
5 Dos contratos nominados, cit., p. 24, nota 4.
6 Dispe o art. 874 do Cdigo Civil portugus: "Compra e venda  o contrato pelo
qual se transmite a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um
preo".
7 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 5.
8 Teoria e prtica da compra e venda, v. I, p. 74-75.
9 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 4-5.
10 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 256.
11 Enneccerus, Kipp e Wolff ( Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones,
v. 2, p. 29), Cunha Gonalves ( Dos contratos em especial, cit., p. 256), Eduardo
Espnola ( Dos contratos nominados, cit., p. 30), Serpa Lopes ( Curso de direito
civil, v. III, p. 257-258), Orlando Gomes ( Contratos, cit., p. 245-246), Caio Mrio
da Silva Pereira ( Instituies, cit., v. III, p. 173), Silvio Rodrigues ( Direito civil, v.
3, p. 140-141).
12 Dos contratos nominados, cit., p. 31-32.
13 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 27-28.
14 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 301; Jorge Cesa
Ferreira da Silva, A boa f e a violao positiva do contrato, p. 53.
15 "Contrato. Compromisso de compra e venda. Resciso. Falta de objeto.
Negcio celebrado verbalmente. Preo no fixado. Inadmissibilidade. Elemento
essencial ao contrato. Nulidade absoluta. Reconhecimento possvel em qualquer
instncia. Carncia da ao" ( JTJ , Lex, 209/228).
16 "Compra e venda de safra de laranjas. Contrato tipo celebrado entre as partes,
com preo acertado conforme permissivo legal (art. 1.124 do Cdigo Civil -- de
1916, correspondente ao art. 486 do CC/2002). Possibilidade. Inexistncia de
clusulas abusivas em detrimento do direito do produtor. Cobrana procedente.
Preliminar rejeitada. Recurso no provido" (TJSP, Ap. Civ. 23.601-4-Mato, 6
Cm. Dir. Priv., rel. Des. Munhoz Soares, j. 3-4-1997).
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 183-184.
18 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 263, n. 154; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 94.
19 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 265, n. 156.
20 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 41.
21 Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. 16, p. 26.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 183; Paulo Luiz Netto
Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 41.
23 Comentrios, cit., v. 6, p. 48.
24 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 52.
25 Segundo a lio de Jones Figueirdo Alves, a "sujeio do preo corrente nas
vendas habituais do vendedor, entendida como tal diante da compra e venda sem
a sua fixao imediata, ou da escolha de critrios objetivos que a determine, no
implica, por sua natureza, que o preo fique deixado ao arbtrio exclusivo de
quem vende. Esta presuno legal impe que o preo seja o geralmente admitido
como certo, usualmente praticado pelo vendedor, no podendo ser majorado ou
reduzido. Quando oscilante, dentro da prtica correntia das vendas, este ser
apurado pelo valor mdio exercido" ( Novo Cdigo Civil comentado, p. 434).
26 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 32.
27 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 11.
28 A obrigao como processo, p. 62.
29 Comentrios, cit., v. 6, p. 11.
30 TJRJ, Ap. Civ. 8.067/95, 3 Cm. Civ., rel. Des. Elmo Arueira, j. 19-8-1997.
31 Dos contratos em especial, cit., p. 281.
32 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 283.
33 "Compra e venda. Semoventes. Reses j contadas e marcadas. O comprador
recebe o gado no momento em que o aparta, conta e marca. Desse instante para
frente deixa o vendedor de ser responsvel pelos riscos, ainda que os animais
fiquem por alguns dias em sua propriedade. Entregue a coisa pelo vendedor,
opera-se a tradio, e, a no ser que haja culpa deste, o dono da coisa  quem
sofre o prejuzo se ela desaparecer (`res perit domino')" ( RT, 640/179).
34 Comentrios, cit., v. 6, p. 73.
35 Instituies, cit., v. III, p. 195.
36 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 68.
37 "Escritura pblica. Despesas que o autor, adquirente, vem a cobrar das rs.
Obrigao que  de ser atribuda ao prprio demandante, pelo fato de ter sido
adquirente do prdio, com ressalva de reverso convencional, no caso
inocorrente, pois, os rus, segundo a prova, no assumiram o gravame" (TJSP,
Ap. 266.534-1-SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Ney Almada, j. 30-7-1996).
38 Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil: derecho de obligaciones,
v. 2, p. 29,  102.
39 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 60.
40 TJSP, Ap. 1.676.4/6-Guararapes, rel. Des. Benini Cabral, j. 29-5-1996.
Tambm j se decidiu: " nula a compra e venda realizada por av a neta, sem
o consentimento do pai desta. Art. 1.132 do Cdigo Civil ( de 1916)" (TJRJ, 5
Cm., Ap. 1.476/98, j. 4-6-1998).
41 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 83.
42 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 388.
43 "Venda de ascendente a descendente. Promessa de cesso e transferncia de
cotas societrias. Negcio realizado sem a anuncia dos demais herdeiros.
Inadmissibilidade. Fraude  lei caracterizada. Desnecessidade de prova da
simulao" ( RT, 631/116).
44 RE 103.513-MG, rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 21-3-1986.
45 Instituies, cit., v. III, p. 186.
46 Adcoas, 1982, n. 82.625.
47 Boletim da AASP, 1.963/63.
48 RT, 789/180.
49 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 186.
50 STF, RF, 121/187, 126/450, 145/110; RT, 354/506, 520/259, 607/166.
51 RT, 534/82.
52 RJTJSP, 136/305; STJ, RT, 789/180. Veja-se ainda: "Sem embargo das
responsabilssimas opinies em contrrio, tem-se por anulvel o ato da venda de
bem a descendente sem o consentimento dos demais, uma vez: a) que a
declarao de invalidade depende da iniciativa dos interessados; b) porque vivel
a sua confirmao; c) porque no se invalidar o ato se provado que justo e real
o preo pago pelo descendente" (STJ, RF, 331/236).
53 STJ, RF, 331/236. Agostinho Alvim, indagando da validade do negcio em tal
hiptese, considera irrecusvel o argumento extrado do art. 1.164, II, do Cdigo
Civil de 1916, correspondente ao art. 533, II, do novo diploma, afirmando que,
com efeito, "no caso de permuta, entre ascendentes e descendentes, valer ela,
ou deixar de valer, conforme os valores tiverem ou no sido iguais. Ora, se  a
prpria lei, que ao disciplinar a troca satisfaz-se com equivalncia de valores,
verificada `a posteriori', a resposta  indagao que formulamos ter que ser
afirmativa, pois no  razovel supor que o legislador varie de critrio, ao se
ocupar de casos idnticos, uma vez que a hiptese da troca, para os efeitos
visados, em nada diversifica da venda. Feita a prova da igualdade de valores, ou
seja, de ter sido pago o justo preo, o motivo da nulidade ter desaparecido" ( Da
compra e venda e da troca, p. 70, n. 68).
54 Comentrios, cit., v. 6, p. 89.
55 J decidiu o Supremo Tribunal Federal que a "ao do descendente, para
obter a declarao de nulidade da venda feita pelo ascendente a outros
descendentes, pode ser proposta ainda em vida do alienante, isso porque sua
legitimao ativa decorre no de sua expectativa, como herdeiro, o que seria
matria de direito das sucesses, mas sim da infringncia por parte do
ascendente de norma cogente de direito das obrigaes, que condiciona a
validade da alienao ao prvio assentimento dos outros descendentes" ( RTJ ,
52/829).
56 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 89.
57 Direito civil, v. III, p. 46.
58 RT, 518/182.
59 RT, 561/259.
60 EJSTJ , 5/86.
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 106.
62 Comentrios, cit., v. 6, p. 93.
63 RT, 120/622.
64 Guillermo Borda, Manual de contratos, p. 172.
65 RT, 432/229, 543/144; STJ-REsp 71.731-SP, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU,
13-10-1998, p. 110. Na hiptese de coisa imvel, o prazo comear a correr da
data do registro imobilirio, dada a presuno de sua publicidade. A falta de
registro ou de tradio da coisa mvel obsta a fluncia do prazo decadencial
(Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 134). V. ainda: "Direito de
preferncia. Prazo decadencial. Contagem a partir do registro do negcio,
perante o Cartrio de Registro de Imveis. Como cedio, a venda somente ocorre
com o registro perante o Cartrio de Registro de Imveis. Enquanto no houver
venda, tecnicamente falando, no h falar-se em contagem de prazo" ( JTJ , Lex,
143/39).
66 STJ, RF, 329/223.
67 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 133.
68 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 132.
69 Segundo Caio Mrio, no se aplica o princpio ao caso de venda de unidade
em edifcio submetido ao regime de condomnio edilcio "porque, em tal sistema,
o escopo preponderante  a propriedade exclusiva da unidade, ao mesmo passo
que o condomnio sobre o solo e partes comuns somente existe em ateno ao
objetivo de proporcionar a utilizao efetiva da parte exclusiva. E, como a
copropriedade  mero veculo de realizao do direito individual, a venda do
apartamento, mesmo se a conveno do condomnio dispuser em contrrio, pode
ser livremente feita, sem a restrio do art. 504" ( Instituies, cit., v. III, p. 188).
70 Instituies, cit., v. III, p. 189.
71 Curso de direito civil, cit., v. III, p. 293.
72 Novo Cdigo Civil comentado, cit., p. 442.
73 Comentrios, cit., v. 6, p. 105.
74 Curso, cit., v. 5, p. 107.
75 Projeto do Cdigo Civil -- As obrigaes e os contratos, RT, 775/28.
76 REsp 52.663-9-SP, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 16-6-1995, Seo
I, p. 17629. Na mesma linha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Tem o
comprador a faculdade de compelir o vendedor a entregar a coisa vendida pela
ao ex empto ( art. 1.136, CC/1916), que no se confunde com a redibitria.
Portanto, no h falar-se em prazo prescricional de seis meses, posto que para
ao ex empto  aplicado o prazo de vinte anos previsto no artigo 179 do CC ( de
1916)" ( RT, 702/91).
77 "Venda ad corpus. Caracterizao. Face  relevncia da descrio das
benfeitorias realizadas, bem como dos confrontantes, no contrato, de se reputar
que, na venda realizada, a rea descrita do imvel foi meramente enunciativa,
jungindo-se  descrio das benfeitorias e confrontantes do imvel para sua
melhor caracterizao, e no como elemento essencial ao negcio. Por
conseguinte, sendo a meno  rea meramente enunciativa, trata-se de venda
ad corpus" (TJSP, Ap. 262.194-1/0-Buritama, rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 3-9-
1996).
78 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 193. Confira-se: "Ao
de complementao de rea ou de abatimento do preo. Caracterizao da
compra e venda como ad mensuram ou ad corpus. Exame do contedo do
contrato de venda e compra. Descrio da rea conforme contido na matrcula
junto ao cartrio imobilirio. Exame, ainda, das demais provas, consistentes em
depoimentos pessoais e de testemunhas e prova pericial. Configurao como
compra e venda de imvel ad corpus" (TJSP, Ap. 247.626-1/2-Eldorado Paulista,
rel. Des. Antonio Rodriguez, j. 14-8-1996).
79 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 109.
80 Comentrios, cit., v. 6, p. 117.
81 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 447; Paulo Luiz Netto
Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 145.
82 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 114; Silvio Rodrigues,
Direito civil, v. 3, p. 186.
83 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 77. Confira-se: "Retrovenda. Correo
monetria. Benfeitorias. No contraria a regra do art. 1.140 do Cdigo Civil ( de
1916, correspondente ao art. 505 do CC/2002) o julgado que manda apurar as
benfeitorias e computar a correo monetria na fase de liquidao da sentena"
(STJ, REsp 104.828-DF, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 9-12-1997).
"Ao de retrovenda. Aplicao da correo monetria ao preo pago pelos
compradores e apurao do valor da indenizao por benfeitorias relegada para
a liquidao da sentena. Inocorrncia de violao dos artigos relativos  ao de
consignao em pagamento" (STJ, REsp 89.560-DF, 4 T., rel. Min. Slvio de
Figueiredo, DJU, 25-5-1998).
84 Da compra e venda e da troca, n. 159.
85 V. a jurisprudncia: " cabvel o deferimento de medida liminar para
suspender os efeitos de escritura de compra e venda de imveis que teria sido
lavrada com o propsito de encobrir negcio usurrio. Fatos processuais que
reforam essa ideia. Convenincia, porm, de que seja prestada cauo (art. 804
do CPC)" (STJ, REsp 285.296-MT, 4 T., rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU, 7-5-
2001). "Pacto de retrovenda. Contrato celebrado como garantia de emprstimo
em dinheiro dissimulado. Alienao do imvel a terceiros. Inadmissibilidade. Na
compra e venda de imvel com pacto de retrovenda, o vendedor conserva a sua
ao contra os terceiros adquirentes da coisa retrovendida, ainda que eles no
tenham conhecimento da clusula, principalmente se o contrato foi celebrado
como garantia de emprstimo em dinheiro dissimulado, que caracteriza a usura"
(TJSP, Ap. 024.311-4/0, 7 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Oswaldo Breviglieri, j. 4-4-
1998).
86 A retrovenda, p. 180.
87 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 1, p. 408; Jones
Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 451.
88 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., p. 159.
89 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 213; Carlos Alberto
Dabus Maluf, As condies no direito civil, p. 42.
90 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 215; Jones Figueirdo
Alves, Novo Cdigo, cit., p. 452-453.
91 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 164.
92 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito divil brasileiro, p. 109;
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 215-216; Paulo Luiz Netto
Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 170.
93 Instituies, cit., v. III, p. 218.
94 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 188.
95 "No h desvio de finalidade no caso de desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, sendo incabvel o direito de preferncia ou retrocesso quando
o bem expropriado tiver destinao diferente do ato de desapropriao, mas
permanecendo de utilidade pblica" (STJ, REsp 7.683-0-SP, rel. Min. Amrico
Luz, DJU, 30-5-1994). "Afasta-se a hiptese de retrocesso, se no houve desvio
de finalidade. Obra realizada e posteriormente abandonada no gera
retrocesso" (STJ, REsp 13.363-MG, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 13-9-
1999). " Retrocesso. Pressupostos. Descabe a ao quando o ente pblico
expropriante utiliza o bem para o fim previsto no ato expropriatrio, mesmo
parcialmente, ou, ainda, quando, havendo desvio dessa finalidade, a afetao
substitutiva reveste-se igualmente de interesse pblico" (TRF-1 Reg., Ap. Civ.
89.01.15765-9, 4 T., rel. Juiz Leite Soares, DJU, 20-8-1990). "Pedido de
retrocesso parcial de propriedade de imvel expropriado. Inadmissibilidade.
Bem que teve, em parte, a destinao constante do decreto desapropriatrio e na
rea restante  utilizado para fins pblicos inerentes  Municipalidade" ( RT,
801/310).
96 "Desapropriao. Desvio de finalidade. Perdas e danos. Resolve-se em perdas
e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do bem expropriado.
Evidenciado, no caso, o desvio de bem que, destinado  construo de uma
quadra esportiva, veio a ser cedido para construo de `Loja Manica'" (STJ,
REsp 43.651-SP, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 5-6-2000).
97 Da compra e venda, cit., p. 267-268.
98 "Nas vendas a crdito com reserva de domnio, o credor no tem ao de
depsito contra o devedor" ( JTACSP, RT, 121/100).
99 Curso, cit., v. 5, p. 120.
100 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 192.
101 Da compra e venda, cit., p. 263.
102 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 194.
103 Instituies, cit., v. III, p. 232.
104 Dos contratos nominados, cit., p. 117.
105 Manuale di diritto civile e commerciale , v. 3, p. 24.
106 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 228; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 121; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3,
p. 175; Serpa Lopes, Curso, cit., v. III, p. 364; Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v.
1, p. 414; Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 191-192; Slvio
Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 96. Contra tal opinio: Darcy Bessone, Da
compra e venda, cit., p. 248-250; Agostinho Alvim, Da compra e venda, cit., n.
336 e s.; e Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 293, reconhecendo este ltimo,
porm, que "inclina-se a doutrina para a teoria da venda sob condio
suspensiva".
107 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 121-122; Paulo Luiz Netto
Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 194.
108 "Reserva de domnio. Reintegrao de posse. Medida utilizada pelo vendedor
diante do inadimplemento do contrato. Possibilidade. Inadmissibilidade, no
entanto, da cumulao da recuperao dos bens e o pagamento integral da
avena se o comprador, diante da no localizao dos bens, foi condenado a
pagamento do saldo devedor integral" ( RT, 797/311). "Reserva de domnio.
Busca e apreenso. Ao intentada visando a recuperao da posse do bem pelo
credor. Admissibilidade se comprovada a mora e o esbulho atravs do protesto
de ttulo ou da notificao do devedor" ( RT, 785/392). "Reserva de domnio.
Ao de apreenso e depsito com posterior reintegrao de posse. Circunstncia
que impe o desfazimento do negcio, restituindo-se ao comprador eventual
saldo entre o valor arbitrado e aquele da dvida acrescido das despesas judiciais e
extrajudiciais" ( RT, 792/329).
109 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 230.
O art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que "nos contratos de
compra e venda de mveis e imveis mediante pagamento em prestaes, bem
como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em
benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do
contrato e a retomada do produto alienado".
110 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 233.
111 Instituciones de derecho civil, v. 2, p. 287.
112 Instituies, cit., v. III, p. 224.
113 Comentrios, cit., v. 6, p. 218.
114 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 224.
115 Contratos mercantis, p. 227. V. a jurisprudncia: "Contrato de abertura de
crdito documentrio para importao de mercadorias emitido em moeda
estrangeira. Validade. Exegese do disposto no art. 2, I, do Decreto-Lei n. 857/69.
Prova de liberao do dinheiro. Desnecessidade. Nota promissria emitida de
acordo com o pactuado no contrato" (TAPR, Ap. Civ. 143.984.700-Londrina, 1
Cm. Cv., rel. Juiz Antnio Martelozzo, DJPR, 9-6-
2000). "Responsabilidade civil. Contrato de crdito documentrio. Cancelamento
de pagamento. O banco intermedirio, mesmo com a obrigao de examinar a
documentao necessria  liberao do crdito, no pode responder por
omisses e inadequaes apresentadas pela exportadora" (TJRS, Ap. Civ.
598.036.762-RS, 3 Cm. Cv., rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 14-5-1998).
116 Gino Gala, Teoria e prtica da compra e venda, v. II, p. 658-662.
                              Captulo II
                    DA TROCA OU PERMUTA

1. Conceito e caracteres jurdicos

        Segundo Carvalho de Mendona, permuta, escambo, troca,
permutao, barganha -- palavras sinnimas na tcnica e no uso
vulgar -- exprimem "o contrato em que as partes se obrigam a
prestar uma coisa por outra, excluindo o dinheiro" 1. A troca ,
portanto, o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa
por outra, que no seja dinheiro2. Difere da compra e venda apenas
porque, nesta, a prestao de uma das partes consiste em dinheiro.
        Entre as tribos primitivas obtinha-se o que se queria,
oferecendo a outrem aquilo que ele desejava. Acredita-se, desse
modo, ter sido este o primeiro contrato surgido nos tempos primitivos.
O contrato de troca ou permuta perdeu, no entanto, a sua
importncia, historicamente, com o surgimento da moeda, quando as
coisas deixaram de ser permutadas por outras e passaram a ser
trocadas por dinheiro, surgindo assim o contrato de compra e venda,
que teve rpida ascenso e tornou-se responsvel pelo
desenvolvimento das naes.
        A compra e venda, no fundo, constitui verdadeira troca,
porm, com a particularidade de uma das coisas trocadas ser o
dinheiro. Por outro lado, a troca encerra dupla venda, mas, em vez
de haver alienao de coisa contra certo preo, compreende a
alienao de uma coisa por outra. Em regra, "qualquer coisa ou
obj e to in commercium  suscetvel de troca: mveis por mveis,
mveis por imveis, imveis por imveis, coisa por coisa, coisa por
direito, direito por direito. Tudo o que pode ser vendido pode ser
trocado" 3.
        A permuta pode, assim, envolver coisas distintas e quantidades
diversas: mveis e imveis, vrios mveis por um imvel etc. Pode
ter por objeto, tambm, coisas futuras, sendo frequente, hoje, a
permuta de um terreno por apartamentos do edifcio que nele ser
construdo pelo incorporador permutante 4.
        Como ocorre com a compra e venda, a troca  negcio
jurdico bilateral e oneroso, tendo carter apenas obrigacional: gera
para os permutantes a obrigao de transferir, um para o outro, a
propriedade de determinada coisa.  tambm consensual, e no real,
porque se aperfeioa com o acordo de vontades, independente da
tradio.  solene s por exceo, quando tem por objeto bens
imveis (CC, art. 108). Como as prestaes so certas e permitem s
partes antever as vantagens e desvantagens que dele podem advir, 
tambm contrato comutativo.
       Quando um dos contraentes faz a reposio parcial em
dinheiro, a troca no se transmuda em compra e venda, salvo se
representar mais da metade do pagamento. Assim, se um contratante
recebe coisa que vale R$ 100,00 e entrega outra que vale R$ 30,00,
fazendo a reposio da diferena (R$ 70,00) em dinheiro, ter havido
compra e venda.

2. Regulamentao jurdica


        Pouco efeito prtico produz a distino suprarreferida, pois o
legislador, considerando a semelhana existente entre a permuta e a
compra e venda, determinou, no art. 533 do Cdigo Civil, que se
aplicassem quela todas as disposies referentes a esta (as que
concernem a vcios redibitrios, evico, perigos e cmodos da coisa
etc.), com apenas duas modificaes: a) salvo disposio em
contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as despesas
com o instrumento da troca; b)  anulvel a troca de valores
desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento
expresso dos outros descendentes e do cnjuge do alienante.
        Se os valores so desiguais, e o objeto que pertence ao
ascendente  mais valioso, os demais descendentes devem ser
ouvidos e consentir expressamente, pelas mesmas razes que
justificam a necessidade de tal consentimento na venda de
ascendente para descendente (art. 496). Se os valores so iguais, no
h necessidade da referida anuncia, pela impossibilidade de haver
prejuzo para os demais descendentes. E, embora o Cdigo no
mencione, tambm ser dispensvel tal anuncia se o bem recebido
pelo ascendente, na troca, tiver valor superior ao por ele entregue,
pois haver, na hiptese, aumento de seu patrimnio, no tendo os
demais descendentes legtimo interesse para discordar do negcio.
        Sendo as regras comuns aos contratos em geral aplicveis 
permuta, se uma parte no cumpre a obrigao de entregar a coisa,
a outra poder opor a exceptio non adimpleti contractus. Apesar de se
aplicar  permuta a teoria dos vcios redibitrios, nela no h a
opo, ensejada ao comprador, de exigir a resoluo do contrato ou
o abatimento do preo, cabendo  parte lesada apenas a pretenso 
resoluo do contrato, com a volta ao estado anterior. A evico que
atinge uma das coisas afeta todo o contrato. Na hiptese, o evicto tem
direito  restituio da coisa, alm das despesas com o contrato, da
indenizao pelas perdas e danos e das custas processuais5.
1 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 5.
2 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, obs. ao art.
1.164.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 129.
4 "A hipoteca decorrente de financiamento concedido pelo banco 
incorporadora e construtora para construo de edifcio no alcana as unidades
que o ex-proprietrio do terreno recebeu da construtora em troca ou como prvio
pagamento deste" (STJ, REsp 146.659-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 5-
6-2000). "O proprietrio de terreno prometido em permuta por um apartamento
no prdio em que est sendo construdo em regime de condomnio tem
legitimidade, pelas peculiaridades da espcie, para embargar de terceiro contra a
penhora efetivada na construo, por dvida contrada pelo condomnio, pois so
diversas as suas qualidades jurdicas (de condmino e de proprietrio do terreno)
com que comparece nos distintos feitos" (STJ, REsp 17.631-PR, 4 T., rel. Min.
Asfor Rocha, DJU, 19-8-1996).
5 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 230-231. V. a
jurisprudncia: "Se um dos veculos permutados, por ser produto de furto, veio a
ser apreendido, evidencia-se a inexecuo do contrato, j que quem permuta, tal
como no contrato de compra e venda, deve fazer a entrega da coisa permutada a
fim de, no caso de mvel, com essa tradio operar-se a transferncia do
domnio. Essa inexecuo do contrato proporciona  parte lesada a sua resoluo,
com perdas e danos" (TJPR, Ap. Civ. 43.145-8, 10 Cm. Cv., rel. Des. Pacheco
Rocha, j. 9-4-1996).
                              Captulo III
                 DO CONTRATO ESTIMATRIO

1. Conceito e natureza jurdica

        Contrato estimatrio ou de vendas em consignao  aquele
em que uma pessoa (consignante) entrega bens mveis a outra
(consignatria), ficando esta autorizada a vend-los, obrigando-se a
pagar um preo ajustado previamente, se no preferir restituir as
coisas consignadas dentro do prazo ajustado.
        O consignatrio recebe o bem com a finalidade de vend-lo a
terceiro, segundo estimao feita pelo consignante. Nada impede,
porm, que fique com o objeto para si, pagando o preo fixado. Se
preferir vend-lo, auferir lucro no sobrepreo que obtiver.
        Proclama o art. 534 do Cdigo Civil, tendo como paradigma
os arts. 1.556 a 1.558 do Cdigo Civil italiano, que pelo contrato
estimatrio o consignante entrega bens mveis a outrem,
denominado consignatrio, para que os venda pelo preo estimado,
pagando-o quele, " salvo se preferir, no prazo ajustado, restituir-lhe a
coisa consignada".  contrato de natureza mercantil, agora
disciplinado pelo Cdigo Civil de 2002 como contrato tpico e
nominado devido  sua importncia no mundo moderno, sendo de
uso bastante frequente no comrcio de joias e antiguidades, de obras
de arte e de livros, "com ressalva de restituio, ao fabricante ou
proprietrio, das unidades no alienadas, e lucrando o comerciante a
diferena entre o preo estabelecido pelo consignante e o obtido do
comprador" 1.
        Nos textos de Ulpiano, concernentes ao direito romano, ao
menos em duas passagens (Digesto, Livro 19, tt. III, fr. 1, e tt. V, fr.
13) so encontradas aluses  consignao para venda, na qual o
tradens entregava ao accipiens uma coisa com valor previamente
estimado, para que este a vendesse, com a obrigao de pagar o
preo ou de a restituir (" aut igitur ipsam rem debebit incorruptam
reddere, aut estimationem de qua convenit").
        Embora haja muita incerteza a respeito da natureza jurdica
do contrato estimatrio, sendo s vezes tratado como venda sob
condio suspensiva ou condio resolutiva, como promessa de
venda e mesmo como contrato de depsito preparatrio de eventual
compra e venda, assemelha-se tal modalidade a um mandato para
vender, com opo de restituio2.  tratado no novo diploma como
obrigao alternativa, pois a autorizao para venda no  essencial,
uma vez que o consignatrio pode optar por adquirir a coisa para si
ou simplesmente restitu-la.
       A venda por consignao no configura uma compra e venda,
visto no acarretar o dever de pagar o preo por permitir a
devoluo da coisa. Tambm no constitui depsito, por ser essa
devoluo uma opo. Embora se aproxime do mandato, tambm
no se amolda perfeitamente a esta figura contratual, tendo em vista
que, se a venda alcanar excesso de preo, a parte excedente poder
ficar retida, o que seria inadmissvel no mandato3.
       Em realidade, essa comparao ou tentativa de enquadrar o
contrato estimatrio em outras modalidades afins de contratos deixou
de ter importncia a partir do momento em que o legislador optou
por disciplin-lo como contrato tpico e autnomo, com definio de
seus pressupostos, modos de aplicao e efeitos.
       Segundo preleciona Paulo Luiz Netto Lbo4, no h qualquer
consequncia jurdica pela no venda, seja por falta de empenho do
consignatrio, seja por no conseguir interessado em adquirir a coisa.
Sem embargo de ser mais apropriado para as relaes mercantis, o
contrato estimatrio pode ser concludo entre particulares, uma vez
que o Cdigo Civil no o restringiu s hipteses em que um dos
figurantes seja uma empresa comercial.
       Trata-se de contrato de natureza real, pois se aperfeioa com
a entrega do bem ao consignatrio. Esta no produz o efeito de lhe
transferir a propriedade. A tradio  essencial para que o poder de
disposio que foi transferido ao consignatrio possa ser exercido. ,
ta m b m , oneroso, visto que ambas as partes obtm proveito;
comutativo, porque no envolve risco; e bilateral, pois acarreta
obrigaes recprocas.
       Caio Mrio5 assim resume os caracteres jurdicos do contrato
estimatrio: a) exige a entrega da coisa; b) esta deve ser bem mvel;
c) acarreta a obrigao para o accipiens de restitu-la ou pagar o
preo; d) este  elemento essencial, devendo ser previamente
estimado; e)  contrato a termo, devendo ser cumprido no prazo
estipulado; f) transfere ao consignatrio a disponibilidade da coisa.

2. Regulamentao legal

       Dispe o art. 535 do Cdigo Civil que o " consignatrio no se
exonera da obrigao de pagar o preo, se a restituio da coisa, em
sua integridade, se tornar impossvel, ainda que por fato a ele no
imputvel".
       O contrato estimatrio transfere os riscos, destarte, ao
consignatrio, que suporta a perda ou deteriorao da coisa, no se
eximindo da obrigao de pagar o preo ainda que a restituio se
impossibilite sem culpa sua. Segundo Pontes de Miranda 6, sua posse
 como a de qualquer possuidor prprio se o proprietrio no tem
posse, ou se no h proprietrio. O consignatrio recebeu a posse
prpria, de que se desfez o consignante at certo momento ou depois,
definitivamente, se at esse momento o consignatrio lhe presta o
preo do direito de propriedade e posse. Os riscos do caso fortuito ou
da fora maior so de quem no  dono, sempre que h fundamento
legal para isso. O possuidor prprio sofre o fortuito.
        O consignante ostenta a condio de dono da coisa mvel
deixada em consignao. Embora se trate de modalidade especial de
venda no tm os credores do consignatrio nenhum poder sobre a
coisa. Destarte, no pode ela " ser objeto de penhora ou sequestro
pelos credores do consignatrio, enquanto no pago integralmente o
preo" (art. 536). Por outro lado, o " consignante no pode dispor da
coisa antes de lhe ser restituda ou de lhe ser comunicada a
restituio" (art. 537).
        Findo o prazo do contrato, ou da notificao feita pelo
consignante, se no estabelecido o dies ad quem, ter ele direito ao
preo ou  restituio da coisa. Em contrapartida, na fluncia do
lapso contratual, no poder pretender a sua restituio, nem
perturbar a posse direta do consignatrio, sob pena de sujeitar-se aos
interditos possessrios.
        Assinala, a propsito, Paulo Luz Netto Lbo que a regra
resulta da situao singular do contrato estimatrio "porque o
consignatrio pode dispor da coisa,  possuidor com posse prpria,
mas no  proprietrio; por seu turno, o consignante, que 
proprietrio, no pode dispor da coisa at que ela lhe seja restituda,
mas reserva o domnio. O consignatrio pode dispor por ato
voluntrio, mas seus credores no podem penhorar ou sequestrar a
coisa at que o prazo ajustado no contrato estimatrio se encerre" 7.
        O art. 537 do novo Cdigo Civil impede que o consignante
disponha da coisa consignada, enquanto perdurar o contrato. A
restituio  alternativa facultada ao consignatrio, que deve ser
exercida dentro do prazo ajustado no contrato. O aludido dispositivo
prev dois modos de restituio: a entrega fsica da coisa e a
comunicao sem entrega fsica. Com a primeira, o bem mvel
consignado retorna ao consignante, que recupera o poder de
disposio e a posse prpria. A comunicao, por seu turno,
interrompe a fluncia do prazo ajustado, desobrigando o
consignatrio de pagar o preo, e reintegra fictamente a coisa no
domnio do consignante. Se aquele, depois da comunicao, retardar
indevidamente a restituio fsica, haver esbulho, porque no mais
desfruta da posio de contratante.
1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 233.
2 Antnio Chaves, Tratado de direito civil, v. 2, t. 1, p. 668.
3 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 2, p. 3-4.
4 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 244-245.
5 Instituies, cit., v. III, p. 234-236.
6 Tratado de direito privado, v. 39, p. 426.
7 Comentrios, cit., v. 6, p. 265-266.
                                Captulo IV
                            DA DOAO

1. Conceito e caractersticas

        Doao, define o Cdigo Civil no art. 538,  " o contrato em
que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou
vantagens para o de outra".
        No  comum o Cdigo Civil apresentar definies e
conceitos, pois a funo de um diploma legal  estatuir normas e
comandos, deixando aquela tarefa para a doutrina. A explicao
alvitrada  que o novel legislador, assim como o de 1916, quis tomar
posio diante da controvrsia reinante sobre a natureza contratual da
doao, negada por muitos. Os Cdigos que se filiam ao sistema
francs, por exemplo, como o italiano de 1942, colocam-na ao lado
do testamento, considerando-a modo particular de adquirir a
propriedade. O Cdigo Civil brasileiro, todavia, a exemplo do alemo
e do suo, preferiu coloc-la, mais adequadamente, entre as vrias
espcies de contrato, enfatizando, no aludido art. 538, que se
considera doao " o contrato..." 1.
        Do conceito legal ressaltam os seus traos caractersticos: a) a
natureza contratual; b) o animus donandi, ou seja, a inteno de fazer
uma liberalidade; c) a transferncia de bens para o patrimnio do
donatrio; e d) a aceitao deste. O primeiro nem precisaria, a rigor,
ser mencionado, pois o fato de a doao estar regulada no captulo
dos contratos em espcie j evidencia a sua natureza contratual e,
ipso facto, a necessidade da aceitao, cuja meno foi dispensada.
Mas o legislador o incluiu, como foi dito, para demonstrar ter optado
pela corrente que a considera um contrato, diferentemente do direito
francs.
        Na realidade, dois so os elementos peculiares  doao: a) o
animus donandi (elemento subjetivo), que  a inteno de praticar
uma liberalidade (principal caracterstica); e b) a transferncia de
bens, acarretando a diminuio do patrimnio do doador (elemento
objetivo).
        Predomina,      na    moderna      dogmtica,     a concepo
contratualista, tendo em vista que a doao requer a interveno de
duas partes, o doador e o donatrio, cujas vontades ho de se
completar para que se aperfeioe o negcio jurdico. Exige-se a
mesma capacidade ativa que a requerida para os contratos em geral.
Todavia, no vigora a restrio imposta aos ascendentes, no caso de
permuta ou venda a descendentes. No necessitam eles da anuncia
dos demais, nem do cnjuge, para doar a um descendente,
importando adiantamento de legtima a doao de pai a filho ou de
um cnjuge a outro (CC, art. 544).
        Marido e mulher podem fazer doaes recprocas, sendo
porm incuas no regime da comunho universal. A doao de
cnjuge adltero ao seu cmplice , no entanto, proibida, podendo
ser anulada pelo outro cnjuge (CC, art. 550). Tambm o menor no
pode doar. No entanto, quando autorizado a casar, pode fazer doao
ao outro nubente, no pacto antenupcial, mas a eficcia deste " fica
condicionada  aprovao de seu representante legal, salvo as
hipteses de regime obrigatrio de separao de bens" (CC, art.
1.654).
        Tm capacidade passiva todos aqueles que podem praticar os
atos da vida civil, sejam pessoas naturais ou pessoas jurdicas de
direito privado, e, por exceo, o nascituro (CC, art. 542), em funo
do carter benfico do ato. Pela mesma razo, tm-na os incapazes
(art. 543) e a prole eventual de determinado casal (art. 546). As
pessoas jurdicas podero aceitar doaes na conformidade das
disposies especiais a elas concernentes.
        A liberalidade ou animus donandi  elemento essencial para a
configurao da doao, tendo o significado de ao desinteressada
de dar a outrem, sem estar obrigado, parte do prprio patrimnio. No
direito italiano alude-se a "esprito de liberalidade", o qual no se
aperfeioa apenas com a atribuio patrimonial sem
contraprestao, mas com a existncia, no agente, da inteno de
doar pela conscincia de conferir a outrem uma vantagem
patrimonial sem ser obrigado ( liberalitas nullo iure cogente in
accipientem facta) 2.
       Clvis Bevilqua, em comentrios ao art. 1.165 do Cdigo
Civil de 1916, depois de salientar que o que caracteriza a doao  o
animus donandi, afirma que este "no est na inteno de enriquecer
o donatrio (Savigny ), nem nos motivos finalsticos do ato (Becker),
mas na liberalidade, elemento subjetivo pessoal do agente, ora
beneficente, ora generosa, ora expresso de estima ou apreo" 3.
Para Savigny 4, no h o animus donandi "quando o enriquecimento
do donatrio s secundariamente est na inteno do doador", como
na hiptese, por exemplo, de a doao ser feita para que os
donatrios mantenham em funcionamento a empresa ou o
empreendimento por ele criado.
       Assinala Agostinho Alvim 5 que  possvel haver doao
mesmo que o animus donandi inexista interiormente, como na
hiptese de vrias pessoas fazerem doao a um parente que est
mal de vida e uma delas se sentir contrariada por ter que dar, no
escondendo o seu constrangimento. Por essa razo, dizem alguns que
a verdadeira caracterstica da doao  a gratuidade, e no a
liberalidade. Por outro lado, no h em regra doao, por falta de
animus donandi: na inatividade do proprietrio ou do credor, que
deixa consumar-se a usucapio, ou a prescrio; na venda por baixo
preo, salvo se este for meramente simblico; na emancipao; na
concesso de garantias reais ou fidejussrias; na concesso de
gorjetas, esmolas e donativos, e na prestao de servios gratuitos,
feitos no cumprimento de deveres ou costumes sociais etc.
        O elemento objeto da doao  a transferncia de bens ou
vantagens de um patrimnio para outro. A vantagem h de ser de
natureza patrimonial, bem como deve haver ainda aumento de um
patrimnio  custa de outro.  necessrio que haja uma relao de
causalidade entre o empobrecimento, por liberalidade, e o
enriquecimento ( pauperior et locupletior) 6. O essencial  a existncia
de atribuio patrimonial. A aludida transferncia de bens se perfaz,
se se tratar de imveis, por escritura pblica e registro. O ttulo
endossvel pode ser transferido mediante endosso e entrega ao
donatrio.
        A aceitao  indispensvel para o aperfeioamento da
doao e pode ser expressa, tcita, presumida ou ficta. Em geral
v e m expressa no prprio instrumento. Por exemplo, o donatrio
comparece  escritura que formaliza a liberalidade para declarar
que aceita o benefcio. Mas no  imprescindvel que seja
manifestada simultaneamente  doao, podendo ocorrer
posteriormente.  tcita quando revelada pelo comportamento do
donatrio. Este no declara expressamente que aceita o imvel que
lhe foi doado, mas, por exemplo, recolhe a sisa devida,
demonstrando, com isso, a sua adeso ao ato do doador; ou, embora
no declare aceitar a doao de um veculo, passa a us-lo e
providencia a regularizao da documentao, em seu nome.
        A aceitao  presumida pela lei: a) quando o doador fixa
prazo ao donatrio, para declarar se aceita, ou no, a liberalidade.
Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a
declarao, entender-se- que aceitou (CC, art. 539). O silncio atua,
nesse caso, como manifestao de vontade. Tal presuno s se
aplica s doaes puras, que no trazem nus para o aceitante; b)
quando a doao  feita em contemplao de casamento futuro com
certa e determinada pessoa e o casamento se realiza. A celebrao
gera a presuno de aceitao, no podendo ser arguida a sua falta
(CC, art. 546).
        Ficto  o consentimento para a doao ao incapaz. Dispensa-
se a aceitao, " desde que se trate de doao pura, se o donatrio for
absolutamente incapaz" (CC, art. 543). A dispensa protege o interesse
deste, pois a doao pura s pode benefici-lo. O novo diploma
corrigiu impropriedade do Cdigo de 1916, que admitia aos
absolutamente incapazes a aceitao da doao pura (art. 1.170).
Trata-se, na realidade, de aceitao ficta, que dispensa manifestao
de vontade, mas que produz os efeitos de um consentimento efetivo,
tal qual ocorreria se o donatrio fosse capaz e emitisse uma
declarao volitiva, como emerge da redao do citado art. 5437.
        A doao  contrato, em regra, gratuito, unilateral e formal ou
sole ne . Gratuito, porque constitui uma liberalidade, no sendo
imposto qualquer nus ou encargo ao beneficirio. Ser, no entanto,
oneroso, se houver tal imposio. Unilateral, porque cria obrigao
para somente uma das partes. Contudo, ser bilateral, quando modal
ou com encargo. Formal, porque se aperfeioa com o acordo de
vontades entre doador e donatrio e a observncia da forma escrita,
independentemente da entrega da coisa. Mas a doao manual (de
bens mveis de pequeno valor)  de natureza real, porque o seu
aperfeioamento depende incontinenti da tradio destes (CC, art.
541, pargrafo nico).
        Malgrado alguns poucos autores considerem a doao
contrato de natureza real, a melhor posio, e dominante,  a que
sustenta ocorrer o seu aperfeioamento com a aceitao,
independentemente da entrega da coisa. Esta  necessria apenas
para a transferncia do domnio, como ocorre tambm no contrato
de compra e venda, em que h, igualmente, transferncia de bens de
um patrimnio para outro.
        Orlando Gomes bem esclarece a questo: "Se a doao  um
contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu
patrimnio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita, poder-
se-ia colher a falsa impresso de que, pelo contrato, se transfere a
propriedade dos bens doados, mas na realidade no produz esse
efeito. A propriedade do bem doado somente se transmite pela
tradio, se mvel, ou pela transcrio, se imvel. O contrato 
apenas o ttulo, a causa da transferncia, no bastando, por isso s,
para oper-la. Nesse sentido  que se diz ser a doao contrato
translativo do domnio. So obrigacionais os efeitos que produz. O
doador obriga-se a transferir do seu patrimnio bens para o do
donatrio, mas este no adquire a propriedade seno com a tradio,
ou a transcrio. Entre ns, o domnio das coisas no se adquire solo
consensu, regra vlida tanto para a compra e venda e a permuta
como para a doao8.
      A doao , portanto, em geral, formal ou solene , porque a lei
impe a forma escrita, por instrumento pblico ou particular (art.
541, caput), salvo a de bens mveis de pequeno valor, que pode ser
verbal (pargrafo nico). A lei no tolera, realmente, a liberdade de
forma, optando por inscrever a doao entre os contratos formais,
como regra. Mesmo nas doaes de bens mveis de pequeno valor a
tradio  indispensvel. A eficcia da liberalidade est condicionada
 observncia da forma prescrita na lei, no produzindo efeitos
jurdicos pelo simples consentimento ( solo consensu). Na realidade,
impe a lei a forma escrita (CC, art. 541), seja mvel ou imvel o seu
objeto. Trata-se, portanto, de contrato formal9.
        A doao constitui ato inter vivos. O nosso ordenamento
jurdico desconhece doaes causa mortis, admitidas no direito pr-
codificado, pois lhes falta o carter de irrevogabilidade, que 
inerente s liberalidades. Somente no produziro efeito, porm, as
liberalidades ou legados que realmente se faam causa mortis, se no
observarem as normas prprias das declaraes de ltima vontade,
no se enquadrando nessa hiptese "a fixao do dia da morte do
doador como termo inicial da doao, ficando at esse momento
suspenso o exerccio do direito do donatrio" 10.
        O doador no  obrigado a pagar juros moratrios, nem 
sujeito s consequncias da evico ou do vcio redibitrio (CC, art.
552, primeira parte), pois no seria justo que surgissem obrigaes
para quem praticou uma liberalidade. Mas a responsabilidade
subsiste nas doaes remuneratrias e com encargo, at o limite do
servio prestado e do nus imposto. Nas doaes para casamento
com certa e determinada pessoa, o doador ficar sujeito  evico,
salvo conveno em contrrio (art. 552, segunda parte).

2. Objeto da doao


        O art. 538 do Cdigo Civil retromencionado fala na
transferncia de " bens ou vantagens". Objeto da doao , portanto,
a prestao de dar coisa ou vantagens. Pode ser objeto da doao
todo bem que esteja in commercium, ou seja, qualquer coisa que
tenha expresso econmica e possa ser alienada. Incluem-se os bens
mveis e imveis, corpreos e incorpreos, consumveis e
inconsumveis.
        A coisa alheia no pode ser objeto de doao, mas a aquisio
posterior do domnio convalida o ato, como estatui o  1 do art. 1.268
do Cdigo Civil.
        Divergem os doutrinadores a respeito da doao de bens
futuros. Entende Paulo Lbo que a doao "no pode abranger bens
futuros, por sua natureza real, salvo na hiptese de subvenes
peridicas (art. 545 do Cdigo Civil)" 11. Orlando Gomes, na mesma
linha, sustenta que a doao de coisa futura, considerada como tal a
que ainda no ingressou no patrimnio do doador,  proibida, "pois
ningum pode transferir do seu patrimnio o que neste no est" 12.
        A razo est, no entanto, com aqueles que, afastando-se da
interpretao literal, chegam a concluso oposta. Agostinho Alvim,
por exemplo, afirma que a "coisa futura pode ser objeto de doao:
ex. os frutos que eu colher este ano, o primeiro bezerro que nascer de
tal vaca que me pertence. Isto no  promessa de doar, e sim,
doao condicional: se colher, se nascer" 13.
        Caio Mrio, na mesma linha, sublinha que "no , porm,
vedada a doao de bens futuros. O ato ter o carter de contrato
condicional, e no chegar a produzir nenhum efeito, se a coisa
doada no vier a ter existncia e disponibilidade por parte do doador.
Mas no valer se a doao tiver natureza sucessria, direta ou
indireta, como, e. g., se se referir aos bens que tenha o doador por
ocasio de sua morte, ou os bens que o doador espera herdar de
pessoa viva" 14.
        Eduardo Espnola, por sua vez, depois de frisar que os bens
futuros no podem ser objeto de doao, na maior parte dos sistemas
legislativos, aduz que "essa proibio, porm, no existe de modo
absoluto em nossa lei", acrescentando: "Em nosso direito, no se
declara terminantemente que a doao no pode ter por objeto coisa
futura" 15. Tambm Carvalho de Mendona assevera: "Em rigor,
porm, as coisas futuras, com exceo das sucesses ainda no
abertas, podem, em nosso direito, ser objeto de um contrato" 16.

3. Promessa de doao


       Assim como h promessa (ou compromisso) de compra e
venda, pode haver, tambm, promessa de doao. H controvrsias,
no entanto, a respeito da exigibilidade de seu cumprimento. Caio
Mrio17 sustenta ser inexigvel o cumprimento de promessa de
doao pura, porque esta representa uma liberalidade plena. No
cumprida a promessa, haveria uma execuo coativa ou poderia o
promitente-doador ser responsabilizado por perdas e danos, nos
termos do art. 389 do Cdigo Civil -- o que se mostra incompatvel
com a gratuidade do ato. Tal bice no existe, contudo, na doao
onerosa, porque o encargo imposto ao donatrio estabelece um dever
exigvel do doador.
       Para outra corrente, a inteno de praticar a liberalidade
manifesta-se no momento da celebrao da promessa. A sentena
proferida na ao movida pelo promitente-donatrio nada mais faz
do que cumprir o que foi convencionado. Nem faltaria, in casu, a
espontaneidade, pois se ningum pode ser compelido a praticar uma
liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigao de
pratic-la. Esta corrente admite promessa de doao entre cnjuges,
celebrada em separao judicial consensual, e em favor de filhos do
casal, cujo cumprimento, em caso de inadimplemento, pode ser
exigido com base no art. 466-B do Cdigo de Processo Civil.
        Washington de Barros Monteiro 18, com efeito, afirma
inexistir razo para excluir tal promessa, cuja possibilidade jurdica 
expressamente admitida pelo direito alemo (BGB, art. 2.301).
Acrescenta o mestre que ela no contraria qualquer princpio de
ordem pblica e que dispositivo algum a probe.
        Na jurisprudncia, entretanto, h divergncias. Algumas
decises acolhem este ltimo entendimento. Outras, porm, exigem
que a promessa convencionada em separao consensual tenha
carter retributivo (no seja de doao pura), havendo ainda
manifestaes no sentido de que a promessa enseja a possibilidade
de arrependimento entre a vontade manifestada e o ato de doar,
sendo inadmissvel a execuo forada 19.
        Yussef Said Cahali considera necessrio distinguir, nas
separaes consensuais, a doao definitiva da promessa de doao
de bens imveis aos filhos. Na primeira, homologado o acordo por
sentena, a doao se tem como consumada, no se sujeitando a
retratao unilateral ou bilateral dos autores da liberalidade.
Antecedendo  sentena homologatria, nada impede a retratao
bilateral. No h necessidade de completar o ato transmissivo por
instrumento pblico, pois, sendo praticado em juzo, tem a mesma
eficcia da escritura pblica.
        A promessa de doao em favor da prole  admitida,
"atribuindo-se  clusula do acordo homologado eficcia plena e
irrestrita, sem condies de retratabilidade ou arrependimento,
assegurando-se ao beneficirio direito  adjudicao compulsria do
imvel ou  sentena condenatria substitutiva da declarao de
vontade recusada" 20. Nesse diapaso decidiu o Tribunal de Justia
de So Paulo que "o acordo, quando contm os mesmos requisitos
formais e de fundo da liberalidade prometida, erige-se em contrato
preliminar, sujeitando-se  execuo especfica das obrigaes de
emitir declarao de vontade 21.

4. Espcies de doao
         A doao pode ser classificada, em razo de seus elementos
integrativos, em vrios tipos:
         a ) Pura e simples ou tpica ( vera et absoluta) -- Quando o
doador no impe nenhuma restrio ou encargo ao beneficirio,
nem subordina a sua eficcia a qualquer condio. O ato constitui
uma liberalidade plena.
         b ) Onerosa, modal, com encargo ou gravada ( donatione sub
modo) -- Aquela em que o doador impe ao donatrio uma
incumbncia ou dever. Assim, h doao onerosa, por exemplo,
quando o autor da liberalidade sujeita o municpio donatrio a
construir uma creche ou escola na rea urbana doada. O encargo
(representado, em geral, pela locuo com a obrigao de ) no
suspende a aquisio, nem o exerccio do direito (CC, art. 136),
diferentemente da condio suspensiva (identificada pela partcula
se ), que subordina o efeito da liberalidade a evento futuro e incerto
(art. 121). Enquanto este se no verificar, o donatrio no adquirir o
direito.
         O encargo pode ser imposto a benefcio do doador, de
terceiro, ou do interesse geral (art. 553). O seu cumprimento, em
caso de mora, pode ser exigido judicialmente, salvo quando institudo
em favor do prprio donatrio, valendo, nesse caso, como mero
conselho ou recomendao (ex.: "dou-te tal importncia para
comprares tal imvel") 22. Doao com reserva de usufruto no 
onerosa, porm pura e simples.
         Tm legtimo interesse, para exigir o cumprimento, o doador
e o terceiro (em geral, alguma entidade), aplicando-se as regras da
estipulao em favor de terceiro, bem como o Ministrio Pblico;
este, somente se o encargo foi imposto no interesse geral e o doador
j faleceu sem t-lo feito (CC, art. 553, pargrafo nico). Mas
somente o doador pode pleitear a revogao da doao. No perde o
carter de liberalidade o que exceder o valor do encargo imposto.
Assim, se o bem doado vale R$ 100.000,00 e o encargo exige o
dispndio de R$ 20.000,00, haver uma doao de R$ 80.000,00 e
uma alienao a ttulo oneroso de R$ 20.000,00.
         Preceitua o art. 137 do Cdigo Civil que se considera " no
escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo
determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio
jurdico". Assim, por exemplo, se a doao de um imvel  feita
para que o donatrio nele mantenha casa de prostituio (atividade
ilcita), sendo esse o motivo determinante ou a finalidade especfica
da liberalidade, ser invalidado todo o negcio jurdico23. E o art.
441, pargrafo nico, manda aplicar s doaes oneradas de encargo
a teoria dos vcios redibitrios.
        c ) Remuneratria --  a feita em retribuio a servios
prestados, cujo pagamento no pode ser exigido pelo donatrio.  o
caso, por exemplo, do cliente que paga servios prestados por seu
mdico, mas quando a ao de cobrana j estava prescrita; e,
ainda, do que faz uma doao a quem lhe salvou a vida ou lhe deu
apoio em momento de dificuldade. Se a dvida era exigvel, a
retribuio chama-se pagamento, ou dao em pagamento se
ocorrer a substituio da coisa devida por outra; se no era,
denomina-se doao remuneratria 24.
        Se o valor pago exceder o dos servios prestados, o excesso
" no perde o carter de liberalidade ", isto , de doao pura (CC, art.
540). Sendo o motivo determinante recompensar servios ou favores
prestados ao doador, na parte correspondente  retribuio dos
servios, o ato, em verdade, no  doao, mas pagamento, como foi
dito. Neste caso, o doador responde pela evico na parte equivalente
ao servio prestado. Se os servios valem R$ 1.000,00 e paga-se R$
1.500,00, os R$ 500,00 excedentes constituem, porm, pura
liberalidade.
        Na doao remuneratria no h, assim, dever jurdico
exigvel pelo donatrio. Todavia, o doador sente-se no dever moral
de remuner-lo em virtude da prestao de um servio que aquele
lhe prestou e, por alguma razo pessoal, no exigiu o correspectivo
ou a ele renunciou25.
        d) Mista --  aquela em que se procura beneficiar por meio
de um contrato de carter oneroso. Decorre da insero de
liberalidade em alguma modalidade diversa de contrato (p. ex.,
venda a preo vil ou irrisrio (venda amistosa), que  venda na
aparncia, e doao na realidade). Embora haja a inteno de doar,
existe um preo fixado, caracterizando a venda ( negotium mixtum
cum donatione ). Pode ocorrer, tambm, na aquisio de um bem por
preo superior ao valor real (paga-se R$ 1.500,00, sabendo-se que o
valor real  R$ 1.000,00). O sobrepreo inspira-se na liberalidade que
o adquirente deseja praticar.
        Embora sustentem alguns que o negcio deve ser separado
em duas partes, aplicando-se a cada uma delas as regras que lhe so
prprias, a melhor soluo  verificar a preponderncia do negcio,
se oneroso ou gratuito, levando-se em conta o art. 112 do Cdigo
Civil.
        e ) Em contemplao do merecimento do donatrio
( contemplativa ou meritria) -- Configura-se quando o doador
menciona, expressamente, o motivo da liberalidade, dizendo, por
exemplo, que a faz porque o donatrio tem determinada virtude, ou
porque  seu amigo, consagrado profissional ou renomado cientista
(a gratificao pecuniria ao vencedor do Prmio Nobel, v. g.) etc.
No tem como pressuposto a recompensa de um favor ou de um
servio recebido. Segundo dispe a primeira parte do art. 540 do
Cdigo Civil, a doao  pura e como tal se rege, no exigindo que o
donatrio faa por merecer a ddiva.
        f) Feita ao nascituro -- Dispe o art. 542 do Cdigo Civil que
tal espcie de doao " valer, sendo aceita pelo seu representante
legal". Pode o nascituro ser contemplado com doaes, tendo em
vista que o art. 2 pe a salvo os seus direitos desde a concepo. A
aceitao ser manifestada pelos pais, ou por seu curador quando o
pai falecer e a me no detiver o poder familiar (art. 1.779), neste
caso com autorizao judicial (CC, art. 1.748, II, c.c. o art. 1.774).
Sendo titular de direito eventual, sob condio suspensiva, caducar a
liberalidade, se no nascer com vida.
        A aceitao do representante legal do nascituro no torna o
contrato de doao definitivamente vlido. A validade deve ser
entendida nos limites do direito expectativo: condicionada ao
nascimento com vida. Enquanto perdurar o estado de nascituro so
produzidos os efeitos jurdicos da doao, antecipadamente. O
nascimento resolve o estado de incerteza e a doao produz todos os
efeitos, complementando os anteriores, sem necessidade de recurso
 retroatividade 26.
        g ) Em forma de subveno peridica -- Trata-se de uma
penso, como favor pessoal ao donatrio, cujo pagamento termina
com a morte do doador, no se transferindo a obrigao a seus
herdeiros, salvo se o contrrio houver, ele prprio, estipulado. Neste
caso, " no poder ultrapassar a vida do donatrio" (CC, art. 545). Em
vez de entregar a este um objeto, o doador assume a obrigao de
ajud-lo mediante auxlio pecunirio, sob a forma de rendas,
dividendos ou alimentos, periodicamente, com intuito de liberalidade.
        A periodicidade  definida pelo doador, sendo comuns a
mensal e a anual, como ocorre nas contribuies a entidades sem
fins lucrativos. Mas pode ser adotada qualquer outra. Alm de
proclamar a admissibilidade desse tipo de doao, o citado art. 545
tem tambm a finalidade de estabelecer o limite temporal da
obrigao, que  a vida do doador. Sua morte gera a extino da
obrigao, salvo se ele prprio outra coisa houver estipulado. Neste
caso, os herdeiros s sero obrigados dentro das foras da herana,
no podendo porm a obrigao " ultrapassar a vida do donatrio".
Este outro limite temporal constitui inovao introduzida pelo Cdigo
de 2002.
        h ) Em contemplao de casamento futuro ( donatio propter
nuptias) -- Constitui liberalidade realizada em considerao s
npcias prximas do donatrio com certa e determinada pessoa.
Segundo prescreve o art. 546 do Cdigo Civil, " s ficar sem efeito se
o casamento no se realizar". A sua eficcia subordina-se, pois, a
uma condio suspensiva: a realizao do casamento ( si nuptiae
sequuntur). Dispensa aceitao, que se presume da celebrao.
       Embora se possa dizer que tal modalidade de doao  um
presente de casamento, no se confunde com os presentes enviados
pelos parentes e amigos, como  costume fazer. No h a
propriamente um ato jurdico, mas o cumprimento de uma
obrigao social, salvo quando se tratar de bem de maior valor,
configurando-se a inteno de auxiliar os nubentes27.
       O dispositivo permite tal espcie de doao quer pelos
nubentes entre si, quer por terceiro a um deles, a ambos, ou aos filhos
que, de futuro, houverem um do outro. Pode ser beneficiada,
portanto, a prole eventual do futuro casal. Neste caso, so duas as
condies suspensivas: se o casamento se realizar e se os filhos
nascerem com vida. A doao  prole futura  insuscetvel de
revogao por ingratido, por impossibilidade lgica, sendo que a
praticada pelos futuros pais no autoriza a revogao. Frustrando-se o
casamento ou se a futura prole se inviabilizar, o nubente dever
devolver a coisa, com os efeitos de possuidor de boa-f 28.
       A doao propter nuptias no se resolve pela separao, nem
podem os bens doados para casamento ser reivindicados pelo doador
por ter o donatrio enviuvado ou divorciado e passado a novas
npcias29.
       i) Entre cnjuges -- O art. 544 do novo Cdigo Civil estatui
que a doao " de um cnjuge a outro importa adiantamento do que
lhes cabe por herana". A regra no constava do Cdigo de 1916 e
aplica-se s hipteses em que o cnjuge participa da sucesso do
outro na qualidade de herdeiro, em concorrncia com os
descendentes, previstas no art. 1.829 do Cdigo Civil. Pondera Jones
Figueirdo Alves ser lgica "a concluso de que a doao versar
sobre os bens particulares de cada cnjuge, certo que, no regime de
comunho universal, o acervo patrimonial  comum a ambos, o que
seria ocioso doar; no de separao obrigatria de bens, o cnjuge no
concorre na sucesso, e no da comunho parcial, apenas concorre se
o autor da herana no houver deixado bens particulares" 30.
       Conclui-se, portanto, que podem ser doados por um cnjuge
ao outro: no regime de separao absoluta, convencional ou legal,
todos os bens, em virtude da inexistncia de bens comuns; no regime
d a comunho parcial podem ser doados pelo cnjuge ao outro os
bens particulares; no regime da comunho universal, os excludos da
comunho (CC, art. 1.668); no regime de participao final dos
aquestos os bens prprios de cada cnjuge, excludos os aquestos
(CC, art. 1.672) 31.
        A regra instituda no mencionado art. 544 do Cdigo Civil no
, todavia, cogente, pois os arts. 2.005 e 2.006 do mesmo estatuto
autorizam o doador, ascendente ou cnjuge, a dispensar o donatrio
da colao no prprio ttulo de liberalidade.
        j) Em comum a mais de uma pessoa ( conjuntiva) -- Quando a
doao  feita em comum a vrias pessoas, entende-se distribuda
entre os beneficiados, " por igual". Estabelece-se, assim, uma
obrigao divisvel. A regra  prevista no art. 551 do Cdigo Civil,
que permite, todavia, ao doador dispor em contrrio, determinando
que a parte do que falecer acresa  do que venha a sobreviver. O
direito de acrescer  previsto tambm no art. 1.411 do novo diploma,
que trata do direito real de usufruto.
        " Se os donatrios, em tal caso, forem marido e mulher", a
regra  o direito de acrescer: " subsistir na totalidade a doao para
o cnjuge sobrevivo", em vez de a parte do falecido passar aos seus
herdeiros (CC, art. 551, pargrafo nico). No assim, se foi feita a
um s dos cnjuges, mesmo no regime da comunho universal32.
Nos casos em que prevalece o direito de acrescer, o bem doado no
deve ser includo no inventrio do cnjuge falecido, excludo que foi
do acervo hereditrio por ter sido acrescido  quota do cnjuge
suprstite.
        k) De ascendentes a descendentes -- Proclama o art. 544 do
Cdigo Civil que a doao de ascendentes a descendentes " importa
adiantamento do que lhes cabe por herana". Estes esto obrigados a
conferir, no inventrio do doador, por meio de colao, os bens
recebidos, pelo valor que lhes atribuir o ato de liberalidade ou a
estimativa feita naquela poca (CC, art. 2.004,  1), para que sejam
igualados os quinhes dos herdeiros necessrios, salvo se o
ascendente os dispensou dessa exigncia, determinando que saiam de
sua metade disponvel, contanto que no a excedam, computado o
seu valor ao tempo da doao (CC, arts. 2.002 e 2.005).
        A obrigatoriedade da colao, na doao dos pais a
determinado filho, dispensa, salvo a ressalva feita, a anuncia dos
outros filhos, somente exigvel na venda (art. 496) ou permuta de
bens de valores desiguais (art. 533, II). Observa Silvio Rodrigues que,
para a liberalidade beneficiar um filho em detrimento dos outros, "
mister que o doador a inclua em sua quota disponvel, com expressa
meno de que o donatrio fica dispensado da colao. Caso isso no
ocorra, entende-se que a doao do pai ao filho nada mais  do que o
adiantamento daquilo que por morte do doador o donatrio
receberia" 33.
        Os efeitos de adiantamento da legtima so exclusivamente
decorrentes de doao de ascendentes para descendentes. Entre estes
no se distinguem os havidos dentro ou fora do casamento de seus
pais, por origem biolgica ou adotiva (CF, art. 227,  6). A doao do
av a um neto no importa adiantamento da legtima, quando apenas
concorrem os filhos do doador, inclusive o pai do donatrio. O neto
somente estar obrigado  colao se suceder no lugar do pai, por
estirpe ou representao34 .
        l) Inoficiosa --  a que excede o limite que o doador, " no
momento da liberalidade , poderia dispor em testamento". O art. 549
do Cdigo Civil declara " nula" somente a parte que exceder tal
limite, e no toda a doao. Havendo herdeiros necessrios, o
testador s poder dispor da metade de seus bens, pois a outra
" pertence de pleno direito" aos referidos herdeiros (CC, art. 1.846).
O art. 549 visa preservar, pois, a " legtima" dos herdeiros
necessrios. S tem liberdade plena de testar e, portanto, de doar
quem no tem herdeiros dessa espcie, a saber: descendentes,
ascendentes e cnjuge 35.
        O companheiro no foi includo expressamente no rol dos
herdeiros necessrios, malgrado o art. 226,  3, da Constituio
Federal, ao reconhecer a unio estvel como entidade familiar, o
equipare ao cnjuge, procurando igualar as entidades familiares. Por
sua vez, o art. 1.790 do Cdigo Civil estabelece a sucesso obrigatria
do companheiro, " na vigncia da unio estvel", em concorrncia
com os filhos comuns ou os do outro, ou o " direito  totalidade da
herana", se no houver parentes sucessveis. Por essa razo afirma
Paulo Luiz Netto Lbo: "se h herana necessria, h herdeiro
necessrio" 36. Todavia, o que se pode dizer  que o legislador perdeu
a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteo tambm
para o companheiro suprstite . Como assinala Giselda Hironaka, no
se vislumbra "motivo para que as condies do cnjuge e do
companheiro no se equiparassem tambm na proteo da legtima,
como, alis, seria de bom alvitre em face das disposies
constitucionais a respeito da equivalncia entre o casamento e a
unio estvel" 37.
        Malgrado o argumento de que, ajuizada a ao declaratria
de nulidade da parte inoficiosa ( ao de reduo) antes da abertura
da sucesso, estar-se-ia a litigar em juzo sobre herana de pessoa
viva, inclina-se a doutrina pela possibilidade de tal ao ser ajuizada
desde logo, no sendo necessrio aguardar a morte do doador,
porque o excesso  declarado nulo, expressamente, pela lei. Dispe o
art. 168 do Cdigo Civil que as nulidades " podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir", acrescentando o pargrafo nico que " devem ser
pronunciadas pelo juiz", de ofcio. Ademais, a ao tem por objeto
contratos entre vivos e se reporta ao " momento da liberalidade " 38. A
reduo do excesso "nada tem que ver com a sucesso hereditria,
pois o legislador apenas utilizou o mesmo parmetro que determinou
para o testador" 39.
        O pedido  feito para que, anulado o ato, os bens retornem ao
patrimnio do doador. Se forem feitas vrias doaes, tomar-se-
por base a primeira, isto , o patrimnio ento existente, para o
clculo da inoficiosidade. Caso contrrio, o doador continuaria
doando a metade do que possui atualmente, e todas as doaes
seriam legais, at extinguir todo o seu patrimnio. A reduo, neste
caso, deve alcanar somente as inoficiosas, a comear pela ltima.
No so consideradas as doaes feitas ao tempo em que o doador
no tinha herdeiros necessrios; mas somam-se os valores das que se
fizeram em todo o tempo em que o doador tinha herdeiros
necessrios40.
        m) Com clusula de retorno ou reverso -- Permite o art. 547
do Cdigo Civil que o doador estipule o retorno, " ao seu patrimnio",
dos bens doados, " se sobreviver ao donatrio". No fosse essa
clusula, que configura condio resolutiva expressa, os referidos
bens passariam aos herdeiros do ltimo. Revela o propsito do doador
de beneficiar somente o donatrio e no os herdeiros deste, sendo,
portanto, intuitu personae . A clusula de reverso s ter eficcia se
o doador sobreviver ao donatrio. Se morrer antes deste, deixa de
ocorrer a condio e os bens doados incorporam-se definitivamente
ao patrimnio do beneficirio, transmitindo-se, por sua morte, aos
seus prprios herdeiros.
        Uma vez que a condio  resolutiva, e no suspensiva, o
donatrio goza de direito atual e pode exercer, desde o momento da
doao, o direito por ela estabelecido, podendo inclusive dispor da
coisa, vendendo-a, doando-a ou dando-a em pagamento. Ser,
porm, resolvel a propriedade do adquirente. Verificada a
resoluo, resolvem-se no s o domnio do donatrio, mas tambm
todos os direitos reais por ele estabelecidos (CC, art. 1.359). O bem
doado, acrescido dos frutos pendentes e dos colhidos com
antecipao, volta ao patrimnio do prprio doador (art. 1.214,
pargrafo nico). Os frutos percebidos pertencem ao donatrio, o
qual no pode ser compelido a restitu-los (art. 1.214, caput).
        O mencionado art. 547 do Cdigo Civil refere-se
exclusivamente  reverso em favor do prprio doador, no sendo
possvel, destarte, convencion-la em favor de terceiro. Prescreve,
com efeito, o pargrafo nico do aludido preceito: " No prevalece
clusula de reverso em favor de terceiro". A razo da proibio 
que tal clusula caracterizaria uma espcie de fideicomisso por ato
inter vivos.
        Nada impede que se convencione a reverso do bem, ainda
vivo o donatrio, pois nada h de ilcito, ou de contrrio ao nosso
sistema, determinar que uma doao se resolva, aps o decurso de
certo tempo ou verificada certa condio. Com afirma Agostinho
Alvim, "o texto em exame no quis restringir. Apenas aventou uma
hiptese" 41.
        Se ocorrer morte simultnea de doador e donatrio, e tiver de
ser aplicada a presuno de comorincia estabelecida no art. 8 do
Cdigo Civil, a clusula de reverso no prevalecer, pois no ter
havido sobrevivncia do doador ao donatrio. Neste caso, o bem
doado se transferir aos herdeiros deste 42.
        n) Manual --  a doao verbal de " bens mveis de pequeno
valor". Ser vlida " se lhe seguir incontinenti a tradio" (CC, art.
541, pargrafo unico). A doao  contrato formal, porque a lei exige
a forma pblica, quando tem por objeto bens imveis, e o
instrumento particular, quando versa sobre bens mveis de grande
valor (art. 541, caput), aperfeioando-se com o acordo de vontades,
independentemente da entrega da coisa. Entretanto, a manual
constitui exceo  regra, porque pode ser feita verbalmente , desde
que se lhe siga, incontinenti, a tradio. Geralmente constitui presente
de casamento ou de aniversrio, homenagem ou demonstrao de
estima 43.
        Como a lei no fornece critrio para se aferir o pequeno
valor, leva-se em considerao o patrimnio do doador. Se este 
pessoa abastada, at mesmo as coisas de valor elevado podem ser
doadas atravs de simples doao manual. Um critrio s vezes
utilizado  o de considerar de pequeno valor a doao que no
ultrapassa dez por cento do patrimnio do doador. Tal critrio,
todavia, no pode ter aplicao generalizada, por no corresponder,
em muitos casos,  inteno do legislador. Se o patrimnio for de
valor muito elevado, o denominado "pequeno valor" poder perder
essa conotao -- o que no parece acertado44.
        o) Feita a entidade futura -- Dispe o art. 554 do Cdigo Civil
que a doao a " entidade futura", portanto inexistente, " caducar se,
em dois anos, esta no estiver constituda regularmente ". Presume-se
a aceitao com a existncia da entidade donatria. O prazo para a
sua constituio  decadencial e de dois anos: no se prorroga nem se
interrompe. A existncia legal das pessoas jurdicas de direito
privado comea com a inscrio do ato constitutivo no respectivo
registro (art. 45).
        O dispositivo em apreo alude a entidade futura, gnero do
qual a pessoa jurdica  espcie. Entidades podem ser tanto as
pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado (sociedades,
associaes, fundaes particulares) como os entes no
personificados, como o condomnio edilcio, a massa falida, o esplio
etc.45.

5. Restries legais

        A lei impe algumas limitaes  liberdade de doar, visando
preservar o interesse social, o interesse das partes e de terceiros.
Probe, assim:
        a ) Doao pelo devedor j insolvente , ou por ela reduzido 
insolvncia, por configurar fraude contra credores, podendo a sua
validade ser impugnada por meio da ao pauliana, sem a
necessidade de comprovar conluio ( consilium fraudis) entre doador e
donatrio. O art. 158 do Cdigo Civil, com efeito, presume
fraudulentos os " negcios de transmisso gratuita de bens, se os
praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido  insolvncia".
Somente quem no tem dvidas insolveis tem a faculdade de fazer
liberalidades ( nemo liberalis nisi liberatus).
        A regra busca proteger os credores do doador. Se as dvidas
deste superam o ativo, ou seja, o seu patrimnio, caracterizando o
estado de insolvncia, a doao constitui inaceitvel liberalidade
realizada com dinheiro alheio46.
        b ) Doao da parte inoficiosa. O art. 549 do Cdigo Civil
proclama ser nula " a doao quanto  parte que exceder  de que o
doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento "
(cf. n. 4, l, retro).
        c) Doao de todos os bens do doador. O art. 548 do Cdigo
Civil considera " nula a doao de todos os bens sem reserva de parte,
ou renda suficiente para a subsistncia do doador". No haver
restrio se este tiver alguma fonte de renda ou reservar para si o
usufruto dos referidos bens, ou de parte deles, pois o que o legislador
no permite  doao universal( omnium bonorum) sem que o doador
conserve o necessrio para assegurar a sua sobrevivncia 47.
      A limitao visa proteger o autor de liberalidade to ampla,
impedindo que, por sua imprevidncia, fique reduzido  misria, bem
como a sociedade, evitando que o Estado tenha de amparar mais um
carente. No basta que o donatrio se comprometa a assisti-lo, moral
e materialmente. A nulidade recai sobre a totalidade dos bens,
mesmo que o doador seja rico e a nulidade de uma parte baste para
que viva bem 48.
        Preleciona Agostinho Alvim que, se forem feitas doaes
sucessivas, em pocas diferentes, as que no deixaram o doador sem
meios para subsistir so inatacveis. A nulidade "recair na que o
houver despojado do restante de seus bens, ou o houver reduzido 
privao de meios para viver. Se as doaes foram simultneas,
todas elas so nulas" 49.
        d) Doao do cnjuge adltero a seu cmplice . Dispe o art.
550 do Cdigo Civil que tal doao " pode ser anulada pelo outro
cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois de
dissolvida a sociedade conjugal". Tal proibio tem o propsito de
proteger a famlia e repelir o adultrio, que constitui afronta  moral
e aos bons costumes.
        No art. 1.801, III, o Cdigo tambm probe que o testador
casado beneficie o concubino, em seu testamento. Mas o art. 550 
mais amplo, porque alcana o cmplice no adultrio -- expresso
mais ampla do que concubino ( v . art. 1.727) , por abranger tambm a
pessoa que manteve um relacionamento sexual eventual com o
doador.
        Na mesma linha, prescreve o art. 1.642, V, que tanto o marido
quanto a mulher podem " reivindicar os bens comuns, mveis ou
imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino,
desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo
comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco
anos", ainda que a doao se dissimule em venda ou outro contrato.
A jurisprudncia tem, entretanto, limitado a anulao aos casos em
que o doador vive em companhia do cnjuge inocente e pratica o
adultrio (concubinato adulterino ou relacionamento extraconjugal),
no a admitindo quando aquele se encontra separado de fato, de h
muito, do cnjuge, vivendo more uxorio com a donatria, agora
denominada companheira50.
       A doao no  nula, mas anulvel, pois no pode ser
decretada de ofcio pelo juiz. A lei limita as pessoas que podem
aleg-la: o cnjuge inocente e os herdeiros necessrios. Sujeito
passivo da ao  o donatrio, cmplice do adultrio, ou seus
sucessores. A prioridade para o seu ajuizamento  do cnjuge
enganado. Enquanto estiver vivo,  o nico legitimado, pois o
adultrio  ofensa cometida contra ele. Se no quiser prop-la, para
no tornar pblico o fato constrangedor, ningum poder faz-lo.
Pode preferir esgotar o prazo de dois anos, que se conta a partir da
dissoluo da sociedade conjugal, sem o referido ajuizamento.
Depois, no  mais possvel intentar a ao, nem ao cnjuge, nem
aos herdeiros necessrios. Estes s podero faz-lo se o cnjuge
inocente falecer antes de vencido o aludido prazo51.
       Embora a ao deva ser intentada dentro de dois anos a partir
da dissoluo da sociedade conjugal, nada obsta que o possa ser na
constncia do casamento. O referido prazo  decadencial, pois so
prescricionais somente os mencionados nos arts. 205 e 206 do Cdigo
Civil, sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como
complemento de cada artigo que rege a matria. Em razo de sua
natureza especial, tal ao no pode ser ajuizada pelo curador do
cnjuge inocente interditado ou declarado ausente. Mas o prazo
permanece suspenso at o levantamento da curatela, pois a
decadncia no corre contra os incapazes a que se refere o art. 3
(CC, arts. 198, I, e 208) 52.
       A proibio no alcana o cnjuge separado ou divorciado.
Assim, ser vlida a doao se realizada aps a separao judicial e
antes da decretao do divrcio. Igualmente no se aplica a restrio
quando o donatrio inicia a relao concubinria aps a efetivao
da doao53.

6. Da revogao da doao


       A doao pode ser revogada " por ingratido do donatrio, ou
por inexecuo do encargo" (CC, art. 555), bem como pelos modos
comuns a todos os contratos.

6.1. Casos comuns a todos os contratos

        Tendo natureza contratual, a doao pode contaminar-se de
todos os vcios do negcio jurdico, como erro, dolo, coao, estado
de perigo, leso ou fraude contra credores, sendo desfeita por ao
anulatria (CC, art. 171, II). A sua natureza contratual torna
dispensvel qualquer meno  hiptese, no Cdigo, dada a sua
evidncia.
        Pode tambm ser declarada nula como os demais contratos, se
o agente for absolutamente incapaz, o objeto ilcito, impossvel ou
indeterminvel, ou no for observada a forma prescrita no art. 541 e
pargrafo nico (CC, art. 166, I a IV), bem assim se ocorrerem
vcios que lhe so peculiares ou exclusivos, como nas hipteses de
inoficiosidade (art. 549), de compreenso de todos os bens, de ser
feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice ou entre cnjuges,
casados no regime da separao legal. Pode, ainda, ser rescindida,
de comum acordo, ou resolver-se, revertendo os bens para o doador
(CC, art. 547) 54.

6.2. Revogao por descumprimento do encargo

        A     expresso revogao, utilizada pelo legislador, 
inadequada, porque ocorre, na verdade, anulao, resciso ou
resoluo. E, diversamente do que sucede no caso do mandato, no
se opera pela simples vontade do doador, mas somente se houver
" ingratido do donatrio" ou " inexecuo do encargo", feita a prova
em juzo pelo doador. Na ltima hiptese,  necessrio que o
donatrio tenha incorrido " em mora" (CC, art. 562).
        Se o doador fixa prazo para o cumprimento do encargo, a
mora se d, automaticamente, pelo seu vencimento. No havendo
termo, comea ela desde a " interpelao judicial ou extrajudicial"
(art. 397 e pargrafo nico), devendo ser fixado prazo razovel para
a sua execuo. S depois de esgotado este, ou o fixado pelo doador,
comea a fluir o lapso prescricional para a propositura da ao
revocatria da doao55.
        A fora maior afasta a mora, porque exclui a culpa, que lhe 
elementar. A revogao ser de toda a doao, visto que a lei no
distingue entre a parte que  liberalidade e a que  negcio oneroso.
Apenas define como liberalidade a que exceder aquilo que
corresponde ao encargo (art. 540). O fato de ser total a revogao
pode influir no nimo do donatrio, para que o cumpra.
        O encargo pode ser imposto " a benefcio do doador, de
terceiro, ou do interesse geral" (art. 553). Tm legtimo interesse
para exigir o seu cumprimento o doador e o terceiro (em geral,
alguma entidade), bem como o Ministrio Pblico; este, somente se o
encargo foi imposto no interesse geral e o doador j faleceu sem t-
lo feito (pargrafo nico). Estando vivo o ltimo, nem o Ministrio
Pblico, nem o beneficirio podero agir, mesmo a doao sendo
feita no interesse geral. A revogao da doao, entretanto, s pode
ser pleiteada pelo doador e em juzo, sendo personalssima a ao.
        Se vrios forem os donatrios, e indivisvel o encargo, o
inadimplemento ser considerado total, e assim tambm a
revogao, mesmo que somente um deles no o tenha cumprido. Se
o nus  divisvel, como, por exemplo, dar certa mensalidade a
algum ou plantar determinado nmero de rvores, no  justo que a
revogao alcance a todos, devendo ser excludos os que o
cumpriram, bem como aqueles a quem o doador quiser perdoar a
falta. Se a pluralidade for de doadores e houver um s donatrio,
pode ocorrer que, no cumprido o encargo, uns queiram revogar a
doao e outros no. Tal direito  divisvel. Mas os que quiserem
revogar s podero pretender as suas respectivas quotas, e no a
coisa 56.

6.3. Revogao por ingratido do donatrio

        O art. 557 do Cdigo Civil admite a revogao da doao
tambm por ingratido do donatrio, mas somente se for pura e
simples, como se infere, por excluso, da leitura do art. 564. Ao
aceitar o benefcio, o donatrio assume, tacitamente, obrigao
moral de ser grato ao benfeitor e de se abster da prtica de atos que
demonstrem ingratido e desapreo. A revogao tem, pois, carter
de pena pela insensibilidade moral demonstrada e somente cabe nos
expressos termos da previso legal.
        Com efeito, o legislador no deixou a critrio do juiz a
definio e discriminao dos atos ensejadores de revogao da
doao por ingratido do donatrio, preferindo especific-los. O rol
das causas, supervenientes  liberalidade, que autorizam tal espcie
de revogao encontra-se nos arts. 557 e 558 do Cdigo Civil e 
taxativo ( numerus clausus). Assim, ainda que determinado
comportamento do donatrio possa parecer, aos olhos de muitas
pessoas, um gesto de ingratido, no poder ser invocado como
causa para o ajuizamento da revocatria se no estiver descrito,
como tal, nos aludidos dispositivos legais. Desse modo, dispondo o
inciso I que uma das hipteses  " se o donatrio atentou contra a vida
do doador", no ensejar a revogao o atentado praticado pelo filho
ou cnjuge do donatrio, por no previsto.
        O direito de revogar a doao por ingratido do donatrio  de
ordem pblica e, portanto, irrenuncivel antecipadamente , como o
proclama o art. 556, sendo nula clusula pela qual o doador se
obrigue a no exerc-lo. Nada impede, porm, que este deixe escoar
o prazo decadencial sem ajuizar a revocatria.
        Os " direitos adquiridos por terceiros" no so prejudicados
pela revogao (art. 563). Como o domnio resolve-se por " causa
superveniente ", subsistem os direitos por eles adquiridos (CC, art.
1.360). O donatrio  tratado como possuidor de boa-f, " antes da
citao vlida", sendo dele, por esse motivo, os " frutos percebidos".
Mas, aps esse momento, presume-se a sua m-f, ficando " sujeito a
pagar os posteriores", respondendo ainda pelos que, culposamente,
deixou de perceber. Se no puder restituir em espcie as coisas
doadas, transferidas a terceiro, indenizar o doador " pelo meio termo
do seu valor" (art. 563). Este no , como pode  primeira vista
parecer, a mdia entre o valor ao tempo da doao e valor ao tempo
da restituio, mas sim "a mdia entre o maior valor a que a coisa
atingiu e o menor valor a que ela desceu, durante esse prazo, o que 
diferente" 57.
        Atentado " contra a vida do doador" ou cometimento de
" crime de homicdio doloso"  a primeira causa de revogao da
doao por ingratido do donatrio (art. 557, I). Abrange a tentativa e
o homicdio consumado, praticados dolosamente . O homicdio
culposo fica excludo, como tambm no ser possvel a revogao
se a absolvio criminal se der por ausncia de imputabilidade, ou
por uma das excludentes previstas no art. 23 do Cdigo Penal
(legtima defesa, estado de necessidade etc.). No se exige prvia
condenao criminal. Mas, se existir, far coisa julgada no cvel,
porque no se poder mais questionar sobre a existncia do fato, ou
quem seja o seu autor (CC, art. 935).
        Tambm constitui causa para a revogao " ofensa fsica"
cometida pelo donatrio contra o doador (art. 557, II).  necessrio
que a agresso tenha-se consumado e havido dolo. Como na hiptese
anterior, no se exige prvia condenao pelo crime de leses
corporais. A ausncia de imputabilidade e as excludentes j citadas
impedem a revogao58.
       Injria grave e calnia figuram em terceiro lugar, no rol das
causas de revogao da doao (art. 557, III) 59. As figuras tpicas
esto previstas nos arts. 138 e 140 do Cdigo Penal, como crimes
contra a honra, e na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67). A difamao,
no tendo sido includa no rol taxativo do art. 557, no pode ser
alegada. Faz-se mister a inteno de ofender. A injria deve revestir-
se de certa gravidade, exigindo-se a perfeita caracterizao do
animus injuriandi. Em caso de calnia, deve-se admitir a exceo da
verdade 60.
        Pode, por ltimo, ser revogada a doao se o donatrio,
" podendo ministr-los, recusou ao doador os alimentos de que este
necessitava" (art. 557, IV). No se exige que o doador seja parente
do donatrio, para lhe pedir alimentos, mas  necessrio que no
possa prover  prpria mantena (CC, art. 1.695) e no tenha
parentes obrigados  prestao de alimentos (arts. 1.696 e 1.697). A
indicao desses parentes pode ser feita pelo donatrio, em defesa,
para elidir a revogao. Este, tambm, deve ter condies de prestar
auxlio. A ao que cabe ao doador no  a de alimentos, que podem
ser pleiteados pessoalmente por qualquer meio (verbalmente, por
escrito, admitindo-se a prova da negativa por testemunhas), mas a
revocatria, comprovada a recusa injustificada 61.
        O art. 558 possibilita a revogao tambm quando o
" ofendido" for o " cnjuge, ascendente, descendente, ainda que
adotivo, ou irmo do doador". O Cdigo Civil de 1916 restringia essa
possibilidade unicamente aos casos de ofensas ao doador.
        A revogao, por qualquer desses motivos, deve ser postulada
" dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do
doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatrio o seu autor "
(CC, art. 559). Os dois requisitos para o incio da contagem do prazo
so cumulativos. Trata-se de ao personalssima, pois o direito de
pleitear a revogao " no se transmite aos herdeiros do doador, nem
prejudica os do donatrio. Mas aqueles podem prosseguir na ao
iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatrio,
se este falecer depois de ajuizada a lide " (art. 560). Se o que pretende
o doador, porm, no  a revogao da liberalidade, mas a anulao
do ato por alguma causa prevista nos arts. 166 e 167 do Cdigo Civil,
ou mesmo por falsidade de sua assinatura, j no ser aplicvel o
mencionado lapso prescricional62.
        A iniciativa da ao pertence exclusivamente ao doador
injuriado, e s pode ser dirigida contra o ingrato donatrio. Mas, se o
primeiro falecer depois de t-la ajuizado, podem os herdeiros nela
prosseguir, assim como pode ser continuada " contra os herdeiros do
donatrio, se este falecer depois de ajuizada a lide " (CC, art. 560). Se
morrer antes, a lide no poder ser instaurada, pois s o donatrio
tem elementos para justificar a sua atitude. Contra seus herdeiros a
ao s pode ser continuada.
        Malgrado o carter personalssimo, a ao de revogao
poder ser intentada pelos herdeiros " no caso de homicdio doloso do
doador", " exceto se ele houver perdoado" o ingrato donatrio (CC,
art. 561). No seria justo, efetivamente, que a revogao pudesse ser
pleiteada em caso de simples ofensas fsicas ou injria grave, e no
quando ocorresse fato mais grave, que  o assassinato do doador.
        O citado art. 561 veio suprir omisso existente no diploma de
1916 sobre essa questo, ao determinar a aplicao do critrio
adotado em pases como a Frana, a Espanha, a Itlia etc., cujos
cdigos permitem aos herdeiros propor a revogao da doao em
caso de morte do doador, provocada pelo donatrio, salvo se aquele,
no tendo morrido instantaneamente, teve oportunidade de promov-
la e no o fez, perdoando tacitamente o ingrato. Como a lei no exige
forma especial, o perdo no precisa ser reduzido a escrito, podendo
ser provado por qualquer meio admitido em lei.
        S se admite a revogao por ingratido do donatrio, por
excluso, nas doaes puras. Com efeito, proclama o art. 564 do
Cdigo Civil que " no se revogam por ingratido: I - as doaes
      puramente remuneratrias; II - as oneradas com encargo j
      cumprido; III - as que se fizerem em cumprimento de obrigao
      natural; IV - as feitas para determinado casamento" 63. No caso da
      obrigao natural, a ingratido do donatrio no autoriza a revogao
      porque haveria um como que pagamento. A doao  uma espcie
      de devoluo, recompensa ou retribuio. Identicamente no 
      revogvel por ingratido a doao feita para determinado casamento
      por vir revestida da finalidade de auxiliar o donatrio no encargo de
      constituio da sociedade conjugal. A revogao acabaria por atingir
      indiretamente o cnjuge inocente e os eventuais filhos do casal64.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 245-246;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 134.
2 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 6, p. 276.
3 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, p. 341.
4 Sistema del diritto romano attuale , trad. Vittorio Scialoja, v. IV,  152, p. 95.
5 Da doao, p. 11-17. Aduz Agostinho Alvim: "Na doao, o donatrio objetiva
o aumento do seu patrimnio; e o doador objetiva isso mesmo: o aumento do
patrimnio do donatrio, mediante ato de liberalidade. O motivo, porm, que
tiver levado o doador a doar, se  amor, amizade, vaidade, ou temor da censura
alheia, isso no importa, porque no constitui elemento da doao, que se
contenta com o rtulo da liberalidade, externado na gratuidade do ato".
6 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 13.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 251.
8 No mesmo sentido o esclio de Caio Mrio ( Instituies, cit., v. III, p. 258-259)
e Eduardo Espnola. Diz este ltimo: "Em se tratando de doao de coisas
imveis, o doador se obriga a transmiti-la ao donatrio e este a receb-la; mas a
propriedade s  por este adquirida com a transcrio da escritura de doao; no
caso de doao de coisas mveis, o donatrio s adquire o objeto doado com a
tradio" ( Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 159, nota 57).
Agostinho Alvim tambm entende que, em face do nosso direito, a doao no 
contrato real, argumentando que seria incompreensvel que o legislador, depois
de haver-se orientado no sentido de que pelos contratos no se transfere o
domnio, infringisse o sistema, sem razo plausvel, em matria de doao ( Da
doao, cit., p. 9 e 65). Roberto de Ruggiero, por seu turno, afirma: "Se pelo
princpio geral que declara suficiente o simples consenso para transferir a
propriedade, as coisas doadas so adquiridas pelo donatrio logo que haja o
consenso, sem necessidade de tradio, fica ainda para o doador uma obrigao
a cumprir, que  a de fazer entrega da coisa, identicamente ao que se viu quanto
 venda. Perfeita fica a doao quando tenha sido aceita pelo donatrio"
( Instituies de direito civil, v. 3, p. 346). A tradio pertence, pois,  fase de
cumprimento ou execuo da obrigao assumida.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 247; Agostinho Alvim,
Da doao, cit., p. 75. Afirma o ltimo, a propsito: "Entendemos que em face
do nosso Direito a doao no  contrato consensual, nem real" (p. 9).
10 RTJ , 41/214. Preleciona, a propsito, Roberto de Ruggiero que a "demisso
atual da coisa" e a sua "irrevogabilidade" so precisamente os caracteres da
doao que impedem que ela se faa mortis causa ( Instituies, cit., v. III, p.
339).
11 Comentrios, v. 6, cit., p. 276.
12 Contratos, p. 237-238.
13 Da doao, cit., p. 13.
14 Instituies, cit., v. III, p. 252.
15 Dos contratos nominados, cit., p. 157, nota 51.
16 Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 59.
17 Afirma Caio Mrio que, sob o aspecto formal, pode algum obrigar-se a
realizar uma doao pura, porque, "tendo o contrato preliminar por objeto um
outro contrato, futuro e definitivo, este novo contrahere poderia ser a doao,
como qualquer outra espcie". Acontece, aduz, "que se no pode deixar de
encarar o problema sob o aspecto ontolgico, e, assim considerado, a soluo
negativa impe-se.  da prpria essncia da promessa de contratar a criao de
compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se". Portanto, "se o
promitente-doador recusasse a prestao, o promitente-donatrio teria ao para
exigi-la, e, ento, ter-se-ia uma doao coativa, doao por determinao da
Justia, liberalidade por imposio do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No
caso da prestao em espcie j no ser possvel haveria a sua converso em
perdas e danos, e o beneficiado lograria reparao judicial, por no ter o
benfeitor querido efetivar o benefcio. Nada disto se coaduna com a essncia da
doao, e, conseguintemente, a doao pura no pode ser objeto de contrato
preliminar" ( Instituies, cit., v. III, p. 257-258).
18 Curso, cit., v. 5, p. 137.
19 RT, 699/55, 738/400.
20 Divrcio e separao, p. 174-197.
21 RT, 460/107.
22 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 177.
23 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 354.
24 Eduardo Espnola considera muito difcil estabelecer um critrio absoluto de
distino entre as doaes remuneratrias que se devam ter como puras
liberalidades e as doaes remuneratrias com carter oneroso. Se "um mdico
declara ao cliente que nada lhe quer cobrar por seu tratamento, ou um cirurgio
por uma hbil e feliz operao, cumpre admitir que o valioso presente que lhe
faa o cliente restabelecido  uma doao remuneratria, de carter oneroso, at
a correspondncia equitativa do servio prestado. Se, ao invs, sem qualquer
manifestao do cirurgio, o operado lhe oferece uma joia para a esposa ou a
filha, ou um aparelho cirrgico, trata-se de uma doao gratuita, que no impede
aquele de cobrar a importncia de seus servios" ( Dos contratos nominados, cit.,
p. 169, nota 4).
25 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 296; Silvio Rodrigues, Direito
civil, v. 3, p. 202.
26 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 307.
27 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 20 e 123.
28 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 322.
29 Carvalho de Mendona, Contratos, cit., t. I, p. 110, n. 23; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 255.
30 Novo Cdigo Civil comentado, p. 481.
31 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 312-313.
Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Cnjuge varo, sexagenrio, que
doa metade da parte ideal de seu nico imvel  sua mulher. Admissibilidade,
ainda que o casamento tenha sido celebrado sob o regime de separao de bens,
por fora do art. 258, par. n., II, do CC ( de 1916, correspondente ao art. 1.641,
II, do CC/2002). Impossibilidade de se presumir, nos dias de hoje, que o homem
de 60 anos e a mulher de 50 anos, em plena capacidade intelectual e laborativa,
no tenham capacidade de discernimento quanto  administrao de seus bens"
( RT, 784/235).
32 RT, 677/218.
O Superior Tribunal de Justia, na mesma linha, decidiu pela inaplicabilidade da
norma que estabelece o direito de acrescer entre cnjuges quando a doao 
recebida por apenas um dos cnjuges, que veio a falecer, restringindo a sua
incidncia s hipteses em que "figurarem como donatrios ambos os cnjuges.
Quando, no entanto, somente um deles aceitou a doao, h comunicabilidade do
bem doado no monte hereditrio, para a composio da meao e da legtima
dos herdeiros, em caso de morte de qualquer dos cnjuges" (REsp 6.358-SP, 3
T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 17-6-1991).
33 Direito civil, cit., v. 3, p. 204.
V. a jurisprudncia: "A doao dos pais a filhos  vlida, independentemente da
concordncia de todos estes, devendo-se apenas considerar que ela importa
adiantamento da legtima. Como tal -- e quando muito -- o mais que pode o
herdeiro necessrio, que se julgar prejudicado, pretender  a garantia da
intangibilidade da sua quota legitimria, que em linha de princpio s pode ser
exercitada quando for aberta a sucesso, postulando pela reduo dessa
liberalidade at complementar a legtima, se a doao for alm da metade
disponvel" (STJ, REsp 124.220-MG, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 13-4-
1998). "Doao. Nulidade. Inocorrncia. Liberalidade de pai a um dos filhos,
sem o consentimento dos demais. Negcio jurdico que importa, to s, em
adiantamento de legtima" (TJSP, Ap. Civ. 94.220-4-Franca, 6 Cm. Dir. Priv.,
rel. Des. Octvio Helene, j. 4-5-2000, v. u.).
34 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 312.
35 "Doao inoficiosa. Momento de aferio. A validade da liberalidade 
verificada no momento em que feita a doao e, no, quando da transcrio do
ttulo no registro de imveis" (STJ, REsp 111.426-ES, 3 T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, DJU, 29-3-1999). "Se o legislador restringiu a liberdade de testar, das
pessoas com herdeiros,  metade de seus bens, tal princpio seria burlado se o
testador pudesse doar mais da metade de seus bens, pois desse modo alcanaria,
por ato inter vivos, aquilo que a lei veda, causa mortis ( RT, 683/72). "A nulidade
da doao inoficiosa pode ser demandada em vida do doador, pois toca aos
prejudicados, que no ho de aguardar a abertura de sua sucesso para traz-la 
colao. Cuida-se de nulidade da parte excedente, no de sua reduo, aplicvel
s disposies testamentrias" (TJRJ, Ap. Civ. 106/97, 7 Cm. Civ., rel. Des. Luiz
Roldo F. Gomes, j. 19-8-1997). "A anulao da doao, no tocante  parcela do
patrimnio que ultrapassa a cota disponvel em testamento, exige que o
interessado prove a existncia do excesso no momento da liberalidade" (STJ,
REsp 160.969-PE, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 23-11-1998).
36 Comentrios, cit., v. 6, p. 333.
37 Concorrncia do companheiro e do cnjuge na sucesso dos descendentes, in
Questes controvertidas no novo Cdigo Civil, diversos autores, p. 424.
38 O Cdigo Civil de 1916 tambm determinava que a inoficiosidade fosse
verificada no momento da doao, como se o doador houvesse falecido nesse
dia. Segundo Clvis, seria injusto considerar o instante da abertura da sucesso,
pois o doador abastado, que doasse moderadamente e que por qualquer
circunstncia viesse a se empobrecer posteriormente, poderia ter reduzida a
liberalidade, se esta, ao abrir-se-lhe a sucesso, excedesse o valor da legtima
( Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. IV, p. 344). Apesar disso, o Cdigo
de Processo Civil alterou o princpio, mandando calcular-se os bens pelo valor
que tiverem ao tempo da abertura da sucesso (art. 1.014, pargrafo nico). O
Cdigo Civil de 2002, no entanto, restaurou, em seu art. 549, a regra que manda
apreciar a inoficiosidade tomando-se por base os valores vigentes no momento
da liberalidade, revogando, destarte, a determinao do estatuto processual civil.
39 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 334-335.
Anota Silvio Rodrigues que outra razo "milita em favor do critrio legal.  a
questo da segurana das relaes sociais. Se a eficcia da doao s se
verificasse por ocasio da morte do doador, o domnio do donatrio s se
afirmaria de maneira inconteste com essa ocorrncia, pois, at o seu advento,
seria ele resolvel. Ora, isso representa um elemento de insegurana, que o
legislador deve repudiar" ( Direito civil, cit., v. 3, p. 206).
40 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 334.
Agostinho Alvim ( Da doao, cit., p. 185) menciona que autores modernos e
antigos ensinam que a reduo deve fazer-se a comear pela ltima, sendo que
Carlos Maximiliano defende, porm, a reduo proporcional das inoficiosas.
Aduz o notvel civilista: "Esclareamos com exemplos. Um vivo tem dois filhos
e possui um milho, podendo doar a estranhos at Cr$ 500.000,00. Faz trs
doaes de Cr$ 100.000,00 cada uma; outra de Cr$ 300.000,00; e outra de Cr$
200.000,00. Pelo primeiro sistema, a ltima doao cai, inteiramente; e a
penltima deve sofrer uma reduo de Cr$ 100.000,00. Pelo segundo sistema,
como a partir da quarta doao j se manifestou a inoficiosidade, esta quarta
doao e a quinta sofrero reduo proporcional. Ns optamos pelo primeiro
sistema, que nos parece mais justo, e que congrega a grande maioria dos
civilistas, que discorrem sobre sucesses".
41 Da doao, cit., p. 154-155.
42 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 323.
43 "Doao. Bem mvel. Alegao e liberalidade verbal. Inocorrncia. Fato no
comprovado. Coisa, ademais, de considervel valor. O simples fato de uma coisa
mobiliria encontrar-se na posse de quem alega ser donatrio dela no  prova
suficiente de doao" ( RT, 693/149). "Doao  namorada. Emprstimo. Matria
de prova. O pequeno valor h de ser considerado em relao  fortuna do
doador; se se trata de pessoa abastada, mesmo as coisas de valor elevado podem
ser doadas mediante simples doao manual" (STJ, REsp 155.240-RJ, 3 T., rel.
Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJU, 5-2-2001).
44 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 140; Agostinho Alvim, Da
doao, cit., p. 79.
45 Paulo Luiz Netto Lbo, Comentrios, cit., v. 6, p. 352.
46 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 208; Carvalho de Mendona,
Contratos, cit., t. I, p. 89, n. 18.
47 "No h que se conhecer alegao de nulidade de doao se o doador reserva
usufruto de bens ou renda suficiente  sua subsistncia" (STJ, REsp 34.271-9-SP,
3 T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 23-8-1993). " nula a doao de todos os
bens sem reserva de parte ou renda suficiente para subsistncia do doador. Tal
nulidade, expressamente cominada, deve ser pronunciada pelo juiz quando
conhea do ato e a encontrar provada" (TJSC, EI 280-SC, 2 Gr. de Cms., rel.
Des. Joo Jos Schaerer, j. 10-3-1997). "Nula  a doao da totalidade dos bens
do doador, sem reserva de parte ou renda suficiente para a sua subsistncia. Tal
nulidade, entretanto, produz efeitos `ex tunc', indo alcanar a declarao de
vontade no momento mesmo da emisso e pode ser arguida por qualquer
interessado, pelo Ministrio Pblico, ou ser reconhecida de ofcio pelo juiz" ( RT,
676/95).
48 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 204-205; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 143.
49 Da doao, cit., p. 160.
50 "O homem que, depois da separao de fato da esposa, une-se a outra mulher
e com ela mantm concubinato `more uxorio' no pode ser considerado como
adltero. E nem a segunda mulher pode ser definida como concubina. No caso
trata-se de companheira, abrangida pelo art. 226,  3, da CF" ( RT, 725/271).
"Doao. Companheira. Unio estvel. Distino entre concubina e
companheira. O art. 1.177 do Cdigo Civil ( de 1916; CC/2002: art. 550) no
atinge a doao  companheira" (STJ, RT, 719/258). "Concubinato impuro.
Aquisio de bens pelo cnjuge adltero em nome da concubina. Tolerncia da
mulher com o relacionamento. Validade. Se a mulher do cnjuge adltero tolera,
durante largos anos, a situao dplice, consente com as atribuies patrimoniais,
desaparecendo qualquer vcio" (TJRS, Ap. Civ. 597.144.328, 5 Cm. Cv., rel.
Des. Araken de Assis, j. 28-8-1997). "As doaes feitas por homem casado  sua
companheira, aps a separao de fato de sua esposa, so vlidas, porque, nesse
momento, o concubinato anterior d lugar  unio estvel; a contrario sensu, as
doaes feitas antes disso so nulas" (STJ, REsp 408.296, 3 T., rel. Min. Ari
Pargendler, DJE, 24-6-2009).
51 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 210; Agostinho Alvim, Da doao,
cit., p. 196-197.
52 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 198-199.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 146; Paulo Luiz Netto Lbo,
Comentrios, cit., v. 6, p. 550.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 147.
55 "Doao. Encargo. Inexecuo. Pretendida anulao por simples ao
declaratria. Meio inadequado. Ato jurdico perfeito. Necessidade de ao de
revogao" ( RT, 598/73). "Doao com encargo. Revogao. Prescrio.
Estabelecido que o prazo para execuo do encargo estava a depender de prvia
interpelao, no haveria cogitar de prescrio antes que aquela fosse feita. No
flui prazo prescricional se ainda no pode ser exigido o cumprimento do direito"
(STJ, REsp 9.898-GO, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12-8-1991).
56 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 253-255.
57 Agostinho Alvim, Da doao, cit., p. 304, n. 16.
58 "A ofensa fsica ao doador fica desclassificada dentre as modalidades de
ingratido autorizadoras da revogao da doao se resultante de repulsa de
agresso ou se no for intencional, sendo do autor da ao de revogao o nus
probatrio" ( RT, 665/70).
59 "Caracteriza injria, a autorizar a revogao da doao por ingratido,
desferir a donatria, sem motivo, chute no rosto do doador, seu pai que, velho e
doente, o mnimo que deveria receber da filha -- a quem devotou carinho, a
ponto de lhe doar o nico imvel de seu patrimnio -- era respeito" (TJDF, Ap.
Civ. 5.209.399, 5 T. Cv., rel. Des. Jair Soares, DJU, 2-2-2000, p. 36).
60 Menciona Washington de Barros Monteiro que se reconheceu, perante os
tribunais, a gravidade da injria "no emprego de improprios, de insultos
ofensivos e humilhantes, de referncias desairosas, de votos para que o doador
morresse brevemente", bem como tambm constituir injria grave capaz de
legitimar a revogao da liberalidade "exigir o donatrio do doador vantagens
superiores  doao feita". Mas, aduz o saudoso mestre, "no incorre na
penalidade do art. 557 do Cdigo de 2002 donatrio que no teve em mente
injuriar ou caluniar o doador e sim apenas lanar mos de fatos em defesa de
seus direitos, a final reconhecidos judicialmente; assim, j se julgou que no
configurava injria ter o gratificado chamado o doador a uma ao de prestao
de contas" ( Curso, cit., v. 5, p. 149-150).
61 "A obrigao alimentar cujo inadimplemento enseja o reconhecimento da
ocorrncia de ingratido, a autorizar a revogao da doao, no  a decorrente
dos vnculos parentais ou de consanguinidade. Tendo, no entanto, a doadora se
reservado o direito ao usufruto sobre o bem doado, descabe a revogao do ato
de liberalidade por recusa da prestao de alimentos" (TJRS, Ap. Civ.
598.320.331-RS, 7 Cm. Cv., rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 16-12-1998).
62 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 151.
63 "Inexiste obrigao natural de doar bem a sobrinho, criado pelo tio com todo
conforto, em detrimento de filhos legtimos. O mximo que poder existir  o
dever de conscincia. Assim, tal liberalidade pode ser revogada por ingratido"
( RT, 674/101).
64 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 152-153; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 268.
                              Captulo V
                    DA LOCAO DE COISAS

1. Conceito e natureza jurdica

        Num s conceito, o de locatio conductio, os romanos
disciplinaram trs espcies de contrato: locatio conductio rerum
(locao de coisas), locatio conductio operarum (locao de
servios) e locatio conductio operis (empreitada). Sob sua influncia,
muitos cdigos do sculo passado, inclusive o Cdigo Civil brasileiro
de 1916, mantiveram essa unidade conceitual.
        Com efeito, este ltimo diploma, sob o ttulo de Locao,
tratava, em trs sees autnomas, da locao de coisas, da locao
de servios e da empreitada. A seo concernente  locao de
coisas continha rubrica especfica sobre a Locao de prdios, que se
subdividia em Disposio especial aos prdios urbanos e Disposies
especiais aos prdios rsticos.
        Essa sistematizao , todavia, repelida pela doutrina e pelos
cdigos contemporneos, que disciplinam de forma autnoma os
contratos de prestao de servios, de trabalho, de empreitada, de
agncia e de aprendizagem, reservando a palavra locao para
designar unicamente o contrato que se destina a proporcionar a
algum o uso e gozo temporrios de uma coisa infungvel, mediante
contraprestao pecuniria. Segundo preleciona Orlando Gomes,
atualmente " locao  s a de coisas. No  questo apenas de rigor
terminolgico, pois as outras espcies tradicionais de locao no se
ajustavam perfeitamente ao conceito nico a que se pretendeu
reduzi-las" 1.
        Em consequncia dos novos rumos, a chamada locao de
servios desdobrou-se em duas figuras independentes: contrato de
trabalho, sujeito s leis de ordem pblica, e contrato de prestao de
servios, como consta do Cdigo Civil de 2002. No aludido diploma, a
empreitada tambm s se refere  construo e, por esse motivo, tal
modalidade contratual no se enquadra mais no conceito de locao.
Nela uma das partes se obriga a realizar determinada obra com seu
trabalho, e s vezes tambm com o fornecimento dos materiais. A
encomenda de outros tipos de trabalho, como o parecer solicitado a
um jurista, por exemplo,  tratada como prestao de servio. Na
realidade, no h como confundir esta ltima figura contratual com a
locao, pois o trao caracterstico desta  o retorno da coisa locada
ao locador ou proprietrio, enquanto o servio prestado fica
pertencendo a quem o pagou2.
       Locao de coisas  o contrato pelo qual uma das partes se
obriga a conceder  outra o uso e gozo de uma coisa no fungvel,
temporariamente e mediante remunerao. Segundo o art. 565 do
Cdigo Civil,  contrato pelo qual " uma das partes se obriga a ceder 
outra, por tempo determinado ou no, o uso e gozo de coisa no
fungvel, mediante certa retribuio" 3. Trata-se de contrato que
sempre desfrutou de enorme prestgio no direito privado, figurando
hoje logo em seguida  compra e venda, no grau de utilizao e
importncia no mundo negocial.
         As partes denominam-se locador, senhorio ou arrendador; e
locatrio, inquilino ou arrendatrio. O vocbulo arrendamento 
sinnimo de locao, podendo ambos ser usados indistintamente.
Entre ns, todavia, o primeiro  utilizado, preferentemente, para
designar as locaes imobilirias rurais. A coisa no precisa ser
necessariamente de propriedade do locador, uma vez que a locao
no acarreta transferncia do domnio, malgrado em geral as duas
posies, de proprietrio e senhorio, coincidam. A retribuio pelo
uso e gozo da coisa chama-se aluguel ou renda.
         Multifria a sua natureza jurdica.  contrato bilateral ou
sinalagmtico porque envolve prestaes recprocas. Gera
obrigaes para ambas as partes e, em consequncia, admite a
aplicao da exceptio non adimpleti contractus prevista no art. 476 do
Cdigo Civil.
          oneroso, uma vez que a obrigao de uma das partes tem
como equivalente a prestao que a outra lhe faz. Assim, ambas
obtm proveito, sendo patente o propsito especulativo. Com efeito, a
onerosidade  da essncia do contrato de locao. Se o uso e gozo da
coisa for concedido gratuitamente, o contrato se desfigura,
transformando-se em comodato. Por essa razo, deve ser sempre
convencionada uma contraprestao.
          consensual, tendo em vista que se aperfeioa com o acordo
de vontades, gerando um direito de crdito ou pessoal. Considera-se
perfeito e acabado quando as partes acordam, constituindo-se,
destarte, solo consensu. No se trata de contrato real, pois o locador
se obriga a entregar a coisa, no se exigindo a tradio para o seu
aperfeioamento. Esta se torna necessria somente na fase de sua
execuo ou cumprimento. Todavia, no tem carter personalssimo
( intuitu personae ) nem para o locador nem para o locatrio, uma vez
que admite cesso e sublocao, no se extinguindo pela morte de
qualquer deles. Nada impede, porm, que se convencione a
impossibilidade de ser cedido ou sublocado e se lhe empreste carter
personalssimo4.
       , tambm, comutativo, visto que no envolve risco: as
prestaes recprocas so certas e no aleatrias. Desde o incio as
mtuas vantagens so conhecidas e no permanecem na
dependncia de uma lea.
       , ainda, no solene porque a forma  livre, ou seja, no lhe 
essencial, somente sendo exigida em casos especiais. Pode, assim,
ser celebrado por escrito ou verbalmente. No entanto, para se
convencionar uma garantia, como a fiana, por exemplo, o contrato
deve obrigatoriamente ser escrito. Em caso de alienao, o locatrio
s estar protegido se o contrato, celebrado por escrito, contiver
clusula de sua vigncia no caso de alienao e tiver sido registrado
no Registro de Ttulos e Documentos, para os bens mveis, e no
Registro de Imveis, para os imveis (CC, art. 576,  1).
       , por fim, de trato sucessivo ou de execuo continuada
porque se prolonga no tempo. As prestaes so peridicas e, assim,
no se extingue com o pagamento. Este tem apenas o efeito de solver
o dbito relativo a cada perodo.

2. Elementos do contrato de locao


        Do conceito de locao de coisas retromencionado
transparecem os seus trs elementos fundamentais: o objeto, o preo
e o consentimento.
        O objeto pode ser coisa mvel ou imvel. O bem mvel deve
ser infungvel; se fungvel, ser contrato de mtuo. Admite-se, no
entanto, a locao de coisa mvel fungvel quando o seu uso tenha
sido cedido, por certo prazo e aluguel, ad pompam et ostentationem,
ou seja, para fins de ornamentao, como uma cesta de frutas com
adornos raros, por exemplo5.
        Igualmente no podem ser alugadas coisas mveis
consumveis, cujo uso importa destruio imediata da prpria
substncia (CC, art. 86), como a energia eltrica, por exemplo, pois o
trao caracterstico da locao, como foi dito,  o retorno da coisa
locada ao seu dono. Por essa mesma razo, sublinha Orlando Gomes,
no pode haver locao de coisas que se exaurem progressivamente,
como as pedreiras, "pois, na verdade, d-se no caso a alienao
parcial de propriedade" 6.
        No constitui bice  locao a inalienabilidade da coisa, pois
os bens pblicos e tambm aqueles gravados com a referida clusula
especial, que os coloca fora do comrcio, podem ser dados em
aluguel. Igualmente podem ser alugados os bens incorpreos ou
direitos, como uma patente de inveno, uma marca, o usufruto e as
servides prediais juntamente com o prdio dominante etc.7.
        Embora a locao de imveis tenha merecido maior ateno
do legislador, que a tem disciplinado em leis especiais, a locao de
bens mveis vem ganhando, hodiernamente, bastante espao e
importncia, sendo comum a locao de filmes cinematogrficos,
bicicletas, livros, roupas (especialmente para festas de casamentos),
regendo-se por lei especial o arrendamento mercantil de bens
mveis ou leasing.
        Uma coisa pode ser alugada por inteiro ou em fraes. Num
prdio urbano, por exemplo, pode-se alugar um andar, uma loja, um
pedao de parede para a fixao de cartazes de propaganda, uma
garagem etc.8. Se o contrato nada estipular em contrrio, a locao
abrange os acessrios da coisa (CC, arts. 92 a 97 e 566, I). Assim, se
se refere a uma fazenda, verbi gratia, estende-se s casas, pertenas
e benfeitorias nela existentes. Tambm podem ser dadas em locao
coisas comuns a diversas pessoas, desde que os condminos
resolvam alug-las por deliberao da maioria (CC, art. 1.323).
        Embora controvertida a possibilidade de se locar coisa alheia,
Carvalho de Mendona 9 afirma no ser o fato estranho ao direito
positivo, podendo o credor pignoratcio alugar a coisa do devedor.
Cunha Gonalves, por sua vez, depois de lembrar que a doutrina mais
autorizada  no sentido de que o contrato de locao no  translativo
de propriedade, mas sim produtor de obrigaes, conclui que "a
locao de coisa alheia ser vlida enquanto durar a posse do
locador; e somente ficar sem efeito quando a coisa locada for
reivindicada pelo seu verdadeiro proprietrio, pois ficando evicto o
locador, evicto ficar tambm o locatrio. Todavia, o proprietrio
evictor tem a faculdade de manter o locatrio mediante novo
arrendamento" 10. Pode ainda o proprietrio ratificar o contrato e
com esse ato provocar o convalescim ento da locao.
        A locao dos bens imveis urbanos residenciais ou
comerciais continua regida pela Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245, de
18-10-1991), visto que o Cdigo Civil de 2002 no dispe a respeito
da locao de prdios. Os imveis rurais regem-se pelo Estatuto da
Terra (Lei n. 4.504, de 30-11-1964), que regula o arrendamento
rural, aplicando-se supletivamente o Cdigo Civil, segundo dispe o 
9 do art. 92 do aludido Estatuto.
        O preo, denominado aluguel ou remunerao,  essencial
para a sua configurao, pois haver comodato, e no locao, se o
uso e gozo da coisa forem cedidos a ttulo gratuito, como
retromencionado. Ser fixado pelas partes ou mediante arbitramento
administrativo ou judicial, ou ainda imposto por ato governamental,
como no caso dos txis e dos prdios urbanos. Pode ainda depender
de concorrncia pblica, nas locaes de bens da Unio (Dec.-Lei n.
9.760, de 5-9-1946, art. 95, pargrafo nico) 11. No pode, todavia, a
sua estipulao ser deixada, potestativamente, ao arbtrio exclusivo
de um dos contratantes.
        Como tambm ocorre na compra e venda, o preo deve ser
srio, isto , real, pois se estipulado em valor nfimo ou irrisrio ser,
na realidade, fictcio e descaracterizar o contrato. Deve ser, ainda,
determinado ou ao menos determinvel, nada impedindo, todavia,
que seja varivel de acordo com ndices estabelecidos pela lei, ou
contratados pelas partes de modo a no contrari-la. A lei impe, em
regra, tetos aos reajustes. Embora o pagamento deva ser feito, via de
regra, em dinheiro, nada obsta que se convencione outro modo,
podendo ser misto, ou seja, parte em dinheiro e parte em frutos e
produtos ou em obras e benfeitorias feitas pelo locatrio. Se, todavia,
for efetuado exclusivamente com os frutos e produtos do imvel,
deixar de ser locao propriamente dita, convertendo-se em
contrato inominado12.
        Em geral, o pagamento  fixado em dinheiro, a ser pago
periodicamente (por semana, quinzena ou ms), como contrato de
execuo prolongada ou sucessiva ( tempus successivum habet), nada
impedindo seja pago de uma s vez por todo o perodo da locao,
como sucede com os aluguis de temporada, que podem ser exigidos
antecipadamente e de uma s vez (art. 20 da atual Lei do Inquilinato:
Lei n. 8.245/91). A referida lei veda a estipulao do aluguel em
moeda estrangeira e a sua vinculao  variao cambial ou ao
salrio mnimo (art. 17) 13, no admitindo a exigncia de pagamento
antecipado, salvo a exceo apontada no citado dispositivo. A falta de
pagamento do aluguel enseja ao locador o direito de cobr-lo sob a
forma de execuo (CPC, art. 585, V) ou de pleitear a resoluo do
contrato, tanto no direito comum quanto no regime especial do
inquilinato, mediante ao de despejo.
        No silncio do contrato, a obrigao locatcia  quesvel,
efetuando-se o pagamento do aluguel e dos encargos da locao no
domiclio do locatrio (CC, art. 327). Na locao de imveis urbanos,
o pagamento se faz "no imvel locado quando outro local no tiver
sido indicado no contrato" (Lei n. 8.245/91, art. 23, I).  comum, no
entanto, ser convencionado outro local para o pagamento,
transformando-se a obrigao em portvel. O preo ser devido ao
locador durante todo o perodo em que a coisa estiver  disposio do
locatrio, ainda que no utilizada efetivamente.
        O consentimento pode ser expresso ou tcito.  capaz de locar
quem tem poderes de administrao. No se exige, necessariamente,
que seja proprietrio, como ocorre com o inventariante em relao
aos bens do esplio, com o usufruturio, com os pais e outros
representantes legais no tocante aos bens dos representados etc. O
proprietrio aparente, como  o possuidor de boa-f, estando
usufruindo a coisa, pode arrend-la ou loc-la. A simples posse
jurdica habilita o possuidor a alugar. O art. 1.507,  2, do Cdigo
Civil autoriza expressamente o credor anticrtico, salvo pacto em
sentido contrrio, a alugar a coisa recebida em garantia. O prprio
locatrio poder sublocar, com o consentimento prvio e escrito do
locador (Lei n. 8.245/91, art. 13) 14.
        O locatrio tem de ser pessoa estranha  coisa locada. Desse
modo, o locador no pode ser locatrio ou sublocatrio de si prprio
ou de sua prpria coisa, ou seja, no pode receber coisa sua em
locao, salvo se o uso da coisa, por fora do contrato ou em virtude
de lei, pertencer validamente a outrem. Pode haver, no entanto,
resciso parcial do contrato de locao, como no caso de o senhorio
ter de habitar uma parte do prdio que j havia alugado15.
        O condmino no pode, sozinho, dar em locao a coisa
comum, porque nela tem somente parte ideal. Tambm lhe  vedado
dar em locao apenas uma parte, sem o consentimento dos outros
consortes (CC, art. 1.314, pargrafo nico). Na realidade, a locao
de coisa indivisa  deliberada por mtuo acordo entre os condminos,
ou pela maioria em caso de divergncia, tendo o condmino
preferncia ao estranho (art. 1.323).
        O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do diploma de 1916, no
estabelece limite temporal para os contratos de locao, que podem
assim ser celebrados por qualquer prazo. A Lei n. 8.245, de 18 de
outubro de 1991, exige, todavia, vnia conjugal, se for estipulado
prazo igual ou superior a dez anos (art. 3). Raramente, no entanto, se
ter uma locao com prazo determinado por mais de dez anos. As
partes tm a liberdade de ajust-la por tempo certo ou
indeterminado.
        Dispe o art. 571 do Cdigo Civil que, havendo prazo
estipulado  durao do contrato, " antes do vencimento no poder o
locador reaver a coisa alugada, seno ressarcindo ao locatrio as
perdas e danos resultantes, nem o locatrio devolv-la ao locador,
seno pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato".
Cabe ao locatrio " direito de reteno, enquanto no for ressarcido"
(pargrafo nico). Todavia, nas locaes regidas pela legislao
especial, no poder o locador reaver o imvel alugado durante o
prazo estipulado para a durao do contrato, salvo nos casos
previstos, de resciso ou retomada (Lei n. 8.245/91, art. 4). Mas ao
locatrio  facultado devolv-lo, pagando a multa pactuada, ficando,
porm, dela dispensado se a devoluo decorrer de transferncia do
seu local de prestao de servios.
3. Obrigaes do locador


        As obrigaes do locador, especificadas no art. 566 do Cdigo
Civil, so de trs espcies e consistem em:
        a ) Entregar ao locatrio a coisa alugada (inciso I) -- A
entrega deve ser feita com os acessrios, inclusive servides ativas,
salvo os expressamente excludos, " em estado de servir ao uso a que
se destina", pois se destina a possibilitar o uso e fruio da coisa. Se a
entrega for feita sem qualquer reclamao, presume-se que a coisa
foi recebida em ordem pelo locatrio. Mas a presuno no 
absoluta, admitindo prova em contrrio. A no entrega caracteriza
inadimplncia do locador e autoriza o locatrio a pedir a resoluo do
contrato, bem como eventuais perdas e danos. Impossibilitando-se a
entrega por culpa do locador, responder ele por perdas e danos16. A
entrega deve ser realizada na data ajustada ou, na falta de ajuste, em
tempo til, conforme as circunstncias que envolvem a espcie.
        A entrega da coisa alugada deve ser feita " com suas
pertenas", proclama o inciso I do aludido art. 566 do Cdigo Civil.
Estas constituem bens mveis que, no sendo partes integrantes
(como o so os frutos, produtos e benfeitorias), esto afetados por
forma duradoura ao servio ou ornamentao de outro, como os
tratores destinados a uma melhor explorao de propriedade agrcola
e os objetos de decorao de uma residncia, por exemplo (CC, art.
93) 17. O princpio de que "o acessrio segue o principal" aplica-se
somente s partes integrantes, j que no  aplicvel s pertenas
(CC, art. 94, a contrario sensu) , " salvo se o contrrio resultar da lei,
da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso". Na
hiptese vertente, o contrrio resulta do inciso I do dispositivo legal
suprarreferido.
        Destarte, a locao de um apartamento "abrange tambm o
elevador; a de uma casa, a instalao eltrica e o servio de gua; a
de terras, os ranchos, poos e outras benfeitorias". Por essa razo, "a
ausncia total ou a deficincia notvel de gua d causa  resciso do
contrato; da mesma forma, defeitos srios do servio de eletricidade,
inclusive do elevador; mas a locao de um cinema no pode
compreender bar que lhe fica anexo, porm autnomo" 18.
        b ) Manter a coisa no mesmo estado, pelo tempo do contrato
(inciso I, segunda parte) -- Compete ao locador realizar os reparos
necessrios para que a coisa seja mantida em condies de uso,
salvo conveno em contrrio. Se, por exemplo, em virtude de fortes
chuvas, a casa alugada  destelhada ou o telhado comea a
apresentar inmeros vazamentos, cabe ao locador promover as
devidas reparaes ou obras, para possibilitar ao inquilino a regular
utilizao do imvel. Mas correm por conta do locatrio as
reparaes de pequenos estragos, que no provenham do tempo ou
do uso, nas locaes de imveis.
        Aduz o art. 567 do Cdigo Civil que, se a coisa alugada se
deteriorar sem culpa do locatrio, poder este " pedir reduo
proporcional do aluguel, ou resolver o contrato", caso j no sirva
mais para o fim a que se destinava, ou seja, caso a deteriorao seja
substancial e impossibilite o uso da coisa. Se ocorrer a destruio
total, o contrato se resolver, cabendo ao locatrio pleitear perdas e
danos em caso de culpa do locador.
        c ) Garantir o uso pacfico da coisa (inciso II) -- Deve o
locador abster-se da prtica de qualquer ato que possa perturbar o
uso e gozo da coisa, como tambm resguardar o locatrio contra
embaraos e turbaes de terceiros (CC, art. 568) 19. O inquilino 
possuidor direto e sua posse  garantida mesmo contra o proprietrio,
por meio dos interditos possessrios (CC, art. 1.197). Todavia,
cumpre ao locatrio afastar, por seus prprios meios, as perturbaes
de fato decorrentes de atos de vizinhos, colocatrios ou terceiros,
salvo, quanto a estes, se a pretenso estiver fundada em direito sobre
a coisa alugada. As turbaes de direito no so as baseadas em todo
e qualquer direito, mas sim em direito oposto ao do senhorio ou em
direito transmitido pelo senhorio e prejudicial ao locatrio20.
        J se decidiu que o locador no pode ser responsabilizado por
localizar-se o imvel em lugar perigoso e sujeito a roubos, pois se
trata de fatos sociais que no pode controlar e que no se amoldam
ao disposto no art. 22, II e IV, da Lei 8.245/9121.
        Responde, ainda, o locador pelos vcios e defeitos ocultos da
coisa locada, anteriores  locao (CC, art. 568). Aplica-se 
hiptese, portanto, a teoria dos vcios redibitrios. Se o locador
conhecia os vcios ou defeitos, restituir o valor da locao mais
perdas e danos. Se no os conhecia, somente restituir o valor
recebido, mais as despesas do contrato (CC, art. 443).

4. Obrigaes do locatrio


        Dispe o art. 569 do Cdigo Civil que " o locatrio  obrigado:
I - a servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou
presumidos, conforme a natureza dela e as circunstncias, bem como
trat-la com o mesmo cuidado como se sua fosse; II - a pagar
pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste,
segundo o costume do lugar; III - a levar ao conhecimento do locador
as turbaes de terceiros, que se pretendam fundadas em direito; IV -
a restituir a coisa, finda a locao, no estado em que a recebeu, salvas
as deterioraes naturais ao uso regular".
        Em primeiro lugar, destarte, o locatrio  obrigado a servir-se
da coisa alugada para os usos convencionados e a trat-la como se
sua fosse (inciso I). Assim, se o imvel locado  residencial, por
exemplo, deve ele ser utilizado exclusivamente para moradia, no
podendo o locatrio nele instalar o seu comrcio. Se o veculo foi
alugado para passeio, no pode ser usado para o transporte de cargas.
O emprego da coisa em uso diverso do ajustado ou daquele a que se
destina, ou de forma abusiva a ponto de danific-la, autoriza o
locador a " rescindir o contrato", bem como a " exigir perdas e
danos" (CC, art. 570).
        O desvio de finalidade deve ser aferido em cada caso. A
infrao mais comumente praticada por locatrios  a
transformao de prdio residencial em casa de comrcio, ou em
depsito de materiais, em escola, em sede de partido ou centro
esprita. Todavia, no se tem considerado mudana de destinao
manter um mdico, ou advogado, em sua residncia, consultrio ou
escritrio, ou a instalao de consultrio dentrio em cmodos da
residncia 22.
        O inquilino deve ainda tratar a coisa " com o mesmo cuidado
como se sua fosse ", pois se entende que o dono zela pelas suas coisas.
H de proceder com a diligncia do bom pai de famlia. A doutrina
toma como base o critrio abstrato do homem mdio na conservao
de seus prprios bens, que no deixaria imvel de sua propriedade se
deteriorar sem tomar nenhuma providncia. No servir de escusa
ao locatrio a alegao de desleixo com que trata as suas prprias
coisas. J se decidiu que caracteriza infrao do contrato de locao
"o descumprimento de clusula atinente  conservao do imvel,
pois a obrigao nela contida  contnua, de trato sucessivo" e que a
responsabilidade do locatrio "abrange os atos praticados por seus
prepostos, pessoas de sua famlia e sublocatrios" 23.
        Em segundo lugar, o inquilino  ainda obrigado a pagar o
aluguel nos prazos ajustados (inciso II). Na falta de ajuste de prazo, o
pagamento deve ser feito " segundo o costume do lugar"; na locao
de imveis urbanos, at o sexto dia til do ms seguinte ao vencido
(Lei n. 8.245/91, art. 23, I). O contrato de locao, como foi dito, 
oneroso e, por conseguinte, tem como elemento principal o
recebimento do aluguel. O interesse do locador, ao alugar,  receber
o montante a ele correspondente, que deve ser pago pontualmente,
sob pena de acarretar a mora do locatrio. Pode-se dizer que o
aluguel est para a locao assim como o preo est para a venda 24.
         falta de conveno em contrrio, a dvida  qurable
(quesvel) e deve ser paga, pontualmente, no domiclio do devedor
(CC, art. 327). Pode ser estipulado que o locatrio, alm de pagar o
aluguel, responda tambm por impostos e taxas que incidam sobre o
imvel locado. Como garantia do recebimento dos aluguis, tem o
locador ou senhorio penhor legal sobre os bens mveis que o inquilino
tiver guarnecendo o prdio (CC, art. 1.467, II). Segundo ainda dispe
o art. 964, VI, do novo diploma, o credor de aluguis tem privilgio
especial " sobre as alfaias e utenslios de uso domstico, nos prdios
rsticos ou urbanos, quanto s prestaes do ano corrente e do ano
anterior".
         obrigatrio o fornecimento de recibo de quitao, com
especificao das parcelas do aluguel e demais encargos (Lei n.
8.245/91, art. 22, VI). O Cdigo de Processo Civil, por sua vez, inclui,
no rol dos ttulos executivos extrajudiciais que autorizam o processo
de execuo, o crdito decorrente de foro, laudmio, aluguel ou
renda de imvel, bem como encargo de condomnio, comprovado
por contrato escrito.
        Compete ainda ao locatrio levar ao conhecimento do locador
as turbaes de terceiros, fundadas em direito (inciso III). Como j
mencionado, o art. 568 do Cdigo Civil impe ao locador a obrigao
de resguardar o locatrio dos embaraos e turbaes de terceiros que
tenham ou pretendam ter direitos sobre a coisa alugada. Para que
possa agir, porm, faz-se necessrio que o inquilino lhe d cincia do
fato, mediante nomeao  autoria (CPC, art. 62). Se se tratar de
questo de fato, como uso nocivo da propriedade vizinha, por
exemplo, cabe ao prprio inquilino a defesa de seus direitos25.
        Cabe, por fim, ao locatrio restituir a coisa, finda a locao, no
estado em que a recebeu, salvas as deterioraes naturais (inciso
IV) 26. Tem ele o direito de exigir, quando o imvel lhe  entregue,
relao escrita de seu estado, para se resguardar de posterior
imputao infundada. Qualquer dvida porventura existente deve ser
dirimida mediante a realizao de vistoria ad perpetuam rei
memoriam27. Caso se comprove ter havido dano  coisa, o locatrio
indenizar o proprietrio, visto que a sua obrigao  restitu-la no
mesmo estado em que a recebeu, transigindo-se apenas com as
naturais depreciaes resultantes de seu uso regular, que sero
averiguadas em cada caso, de acordo com a natureza da coisa
locada. Em aluguel de veculo, por exemplo,  normal o desgaste,
pelo uso, dos pneus, pastilhas dos freios etc.28.

5. Disposies complementares

       Segundo se infere do art. 571 do Cdigo Civil,  permitido ao
" locador reaver a coisa alugada antes do vencimento do prazo",
desde que seja ressarcido o locatrio das " perdas e danos
resultantes". Admite-se, tambm, que a coisa seja devolvida ao
locador, desde que o locatrio pague, " proporcionalmente, a multa
prevista no contrato".
        Tal norma  supletiva, podendo ser alterada pela vontade das
partes, e no se aplica  locao de prdios urbanos, que tem
regulamentao prpria. Se a obrigao de pagar o aluguel pelo
tempo que faltar " constituir indenizao excessiva, ser facultado ao
juiz fix-la em bases razoveis" (CC, art. 572).
        Preceitua o pargrafo nico do art. 571 do Cdigo Civil que o
locatrio " gozar do direito de reteno, enquanto no for
ressarcido". Trata-se de inovao introduzida pelo Cdigo de 2002,
uma vez que tal benefcio s era antes previsto, nas locaes, para
assegurar a indenizao das benfeitorias necessrias e teis feitas
com o consentimento expresso do locador. A inovao protege o
locatrio, facilitando-lhe o recebimento da indenizao a ser paga
pelo locador quando pretende reaver a coisa alugada antes do
vencimento do prazo estipulado no contrato.
        Em se tratando de locao predial, findo o prazo, pode o
locador reaver o imvel locado se o ajuste for por escrito e por prazo
igual ou superior a trinta meses (Lei n. 8.245/91, art. 46).
        A locao " por tempo determinado cessa de pleno direito findo
o prazo estipulado" (CC, art. 573, mora ex re ). O locatrio que no
devolve a coisa no trmino do contrato passa a ter posse injusta e de
m-f, com todos os consectrios legais (CC, arts. 1.216 a 1.220) 29.
Se o locatrio continuar na posse do bem, sem oposio do locador,
presumir-se- prorrogada, sem prazo, pelo mesmo aluguel (art. 574).
        A locao sem prazo determinado exige prvia notificao do
locatrio. Se este, notificado, " no restituir a coisa, pagar, enquanto
a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e responder
pelo dano que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso
fortuito" (art. 575). Trata-se de meio coercitivo de que dispe o
locador para forar o locatrio a cumprir sua obrigao. Aduz o
pargrafo nico do aludido dispositivo que, " se o aluguel arbitrado for
manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre
em conta o seu carter de penalidade ".
        Tais regras no se aplicam  locao de prdios urbanos,
valendo apenas para as locaes de prdios rsticos e s demais
locaes em geral. Salvo conveno em contrrio, o locatrio pode
reter a coisa alugada, " no caso de benfeitoria necessria", mesmo
feita sem prvia licena do proprietrio. Quanto s teis, s pelas
realizadas " com expresso consentimento do locador" (CC, art. 578;
LI, art. 35) 30.

6. Locao de prdios

        O Cdigo Civil de 2002 no dispe a respeito da locao de
prdios. A locao urbana rege-se, hoje, pela Lei n. 8.245/91 (LI --
Lei do Inquilinato, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 12.112,
de 9-12-2009), cujo art. 1, pargrafo nico, proclama continuarem
regidas pelo Cdigo Civil as locaes de imveis de propriedade da
Unio, dos Estados, dos Municpios; de vagas autnomas de garagem
ou de espaos para estacionamento de veculos; de espaos
destinados  publicidade; de apart-hotis, hotis-residncia ou
equiparados; e o arrendamento mercantil. As normas do Cdigo Civil
estudadas nos itens anteriores deste captulo tm, pois, aplicao
restrita aos referidos imveis.
        O contrato de locao predial pode ser estipulado por qualquer
prazo, embora no deva ser perptuo (por definio,  temporrio).
Se superior a dez anos, depende de vnia conjugal; ausente esta, o
cnjuge no estar obrigado a observar o prazo excedente (LI, art.
3). Visa a regra evitar que um cnjuge onere indevidamente o
patrimnio comum, pois uma locao por prazo extremamente longo
representa uma restrio ao direito de propriedade. Por essa razo,
levando-se em conta a igualdade de direitos dos cnjuges no
casamento, exige-se a anuncia do cnjuge, como sucede nas
disposies de direito real31.
        Como a lei no distingue, deve-se entender necessria a
anuncia tanto do cnjuge do locador como do cnjuge do locatrio,
qualquer que seja o regime de bens e a natureza da locao. A sua
falta no invalida o contrato, mas acarreta a ineficcia do prazo
excedente, somente para o cnjuge. Para o locador, ou o locatrio, o
prazo superior a dez anos  perfeitamente vlido e eficaz.
        Durante o prazo convencionado, "no poder o locador reaver
o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a
multa pactuada, proporcionalmente ao perodo de cumprimento do
contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada" (LI, art.
4, com a redao dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009). Haver
dispensa da multa se a devoluo decorrer de transferncia para a
prestao de servios em outra localidade.
        A primeira parte do dispositivo, que obriga o locador a
respeitar o contrato celebrado por prazo determinado, no
autorizando a retomada antes de findo o termo estipulado, constitui
aplicao do secular princpio do direito contratual pacta sunt
servanda. O locatrio, no entanto, pode devolver o imvel, pagando a
multa pactuada, proporcionalmente ao tempo, j decorrido, de
cumprimento do contrato. H, na hiptese, harmonia com o art. 413
do novo diploma, segundo o qual o juiz deve reduzir equitativamente
a multa ou clusula penal " se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade
do negcio".
        Na hiptese em apreo, o art. 4 da Lei do Inquilinato cogita
de indenizao pela devoluo antecipada do imvel, tendo a multa,
portanto, natureza compensatria 32, dispondo ainda que, no
havendo multa pactuada, ser ela fixada pela sentena. Este quantum
constitui uma "compensao" pela resoluo antecipada do contrato.
Malgrado receba do legislador a denominao de multa, no deixa de
ser uma indenizao por perdas e danos, estimada pelo juiz de
acordo com a natureza e o vulto do contrato33.
        No se confunde a cobrana da aludida multa com pedido de
indenizao de perdas e danos. Estas so apuradas na ao e devem
corresponder ao exato prejuzo demonstrado pelo lesado. A clusula
penal  prefixada de comum acordo pelas partes, podendo ser
cobrada mesmo sem alegao de prejuzo (CC, art. 416). Tendo, no
caso, natureza compensatria, equivale a uma prefixao das perdas
e danos. Se, no entanto, o seu valor for considerado insuficiente,
poder o locador abandon-la e pleitear perdas e danos em termos
amplos, arcando com o nus de provar o prejuzo alegado. No
poder, todavia, cumular a cobrana da multa com as perdas e
danos.
        Com efeito, dispe o pargrafo nico do art. 416 do novo
diploma civil: " Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula
penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no
foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da
indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente ". A
mencionada indenizao suplementar somente ser devida se o
contrato o permitir e houver provas de efetivo prejuzo.
        O pargrafo nico do retromencionado art. 4 da Lei do
Inquilinato exonera, todavia, o locatrio da obrigao de pagar a
multa pela resilio antecipada da locao, em caso de transferncia,
determinada pelo empregador, de local de trabalho .  a nica
hiptese prevista. Ao mencionar transferncia "de local de trabalho",
e no de municpio, o aludido dispositivo legal admite a exonerao
do locatrio quando ocorre mudana do local de trabalho de um
bairro para outro, nos grandes centros, quando dificulta a locomoo.
Exige a lei que o locatrio dispensado da multa notifique previamente
o locador, por escrito, com o prazo mnimo de trinta dias de
antecedncia. Se no o fizer e mudar-se abruptamente, incorrer na
indigitada multa.
         de se frisar que a lei se refere a mudana de local de
prestao de servios determinada pelo empregador. No se aplica,
pois, a benesse se o pedido de transferncia  de iniciativa do prprio
locatrio.
        Nos contratos com prazo determinado, no pode, portanto,
como visto, o locatrio devolver o imvel, seno pagando a multa
referida no art. 4 da Lei n. 8.245/91. Todavia, nas locaes por prazo
indeterminado, ou nas que assim passaram a vigorar pela expirao
do prazo original da avena, poder ele denunciar a locao
mediante aviso por escrito ao locador, com antecedncia mnima de
trinta dias (LI, art. 6). Trata-se de uma consequncia do fato de se
tratar de obrigao de trato sucessivo, com prazo indeterm inado34.
        Em se tratando de locao urbana, a Lei n. 8.245/91 declara,
no art. 13, que tanto a sublocao como o emprstimo e a cesso
dependem do consentimento prvio e escrito do locador. A cesso
no se confunde com a sublocao. Nesta o locatrio continua
obrigado pelo contrato celebrado com o locador. Na cesso da
locao, desaparece a responsabilidade do cedente, que se transmite
ao cessionrio, com o qual, da por diante, se entender o locador 35.
A cesso  mais ampla que a sublocao, como se verifica pela
Smula 411 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "O locatrio
autorizado a ceder a locao pode sublocar o imvel".
        A lei  expressa em no admitir consentimento tcito do
locador, na sublocao. Considera-se, no entanto, vlido o
consentimento escrito posterior aos negcios, como ratificao ou
confirmao do ocorrido. A sublocao autoriza o manejo, pelo
locador, de ao de despejo, e no de ao de reintegrao de posse,
uma vez que a posse mediata do bem encontra-se com o locatrio,
com relao a quem cabe resilir o contrato. Os terceiros sero,
ento, necessariamente atingidos pela ordem de despejo transitada
em julgado36. Quando a sublocao  avenada com autorizao
expressa do locador, d-se a cesso da posio contratual do
locatrio.
        O sublocatrio responde, subsidiariamente, ao senhorio pela
importncia que dever ao sublocador, quando este for demandado, e
ainda pelos aluguis que se vencerem durante a lide (LI, art. 16). A
responsabilidade subsidiria do sublocatrio comea com a sua
notificao, na ao de cobrana movida pelo senhorio ao inquilino.
Rescindida, ou finda a locao, resolvem-se as sublocaes, salvo o
direito de indenizao que possa competir ao sublocatrio contra o
sublocador. Ao sublocatrio fica assegurado o direito de reteno
pelas benfeitorias necessrias, porque  possuidor de boa-f. Quanto
s teis, s se houverem sido autorizadas pelo locador (LI, art. 15).
        Durante a locao, o senhorio no pode mudar a destinao
do prdio alugado. Malgrado tenha a obrigao de no perturbar o
gozo do imvel entregue ao locatrio, se o prdio necessitar de
reparos urgentes ter de faz-los, sendo o locatrio obrigado a
consenti-los. Se durarem mais de dez dias (LI, art. 26, pargrafo
nico), poder este pedir abatimento proporcional no aluguel. Se
durarem mais de um ms, e tolherem o uso regular do prdio,
poder rescindir o contrato.
        O locador tem de assegurar ao locatrio o uso e gozo do
prdio locado, por todo o tempo do contrato, nas mesmas condies
do incio de vigncia da avena. Incumbe-lhe, salvo clusula
expressa em contrrio, todas as reparaes de que o prdio
necessitar. Ao locatrio incumbem exclusivamente as pequenas
reparaes de estragos que no provenham naturalmente do tempo
ou do uso, como, por exemplo, a substituio de vidros quebrados, a
desobstruo de canos e ralos, o conserto de pequenas goteiras, a
troca de torneira etc. (LI, art. 23, I).
        Responder o locatrio pelo incndio do prdio se no provar
caso fortuito ou fora maior, vcio de construo ou propagao de
fogo originado em outro prdio. Sendo de natureza contratual a
responsabilidade do inquilino,  estranha, no caso de incndio,
qualquer indagao relativa  culpa, que se presume 37.

7. Locao de prdio urbano

       A locao de prdio urbano rege-se pela Lei n. 8.245, de 18
de outubro de 1991, que especifica as hipteses de retomada.
Malgrado no possa o locador reaver o imvel locado, na vigncia do
prazo de durao do contrato, admite-se, contudo, a retomada ao
final deste, nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou
superior a trinta meses. A resoluo opera-se com o fim do prazo,
independentemente de notificao ou aviso (art. 46) 38. D-se, na
hiptese, a resoluo do contrato sem motivao (a chamada
denncia vazia) . Mas se o locatrio continuar na posse do imvel por
mais de trinta dias, sem oposio do locador, presumir-se-
prorrogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais
clusulas e condies do contrato ( 1). Ocorrendo a prorrogao, o
locador s poder denunciar o contrato se conceder prazo de trinta
dias para desocupao ( 2).
       Assim, findo o contrato por prazo determinado, o locador tem
o prazo de trinta dias para ingressar com ao de despejo. O trmino
do prazo contratual constitui o locatrio em mora, no sendo este
surpreendido com a ao de despejo. Decorrido o referido prazo de
trinta dias, fica o senhorio obrigado a promover a notificao do
locatrio. A ao de despejo deve ser proposta em seguida ao
escoamento do prazo concedido na notificao, ou seja, nos trinta
dias seguintes, sob pena de perder a eficcia 39. Entretanto, a locao
ajustada       por prazo inferior a trinta meses prorroga-se
automaticamente e sem termo, admitindo-se a retomada somente
nas hipteses do art. 47, I a V ( denncia cheia ou motivada).
        A morte do locador acarreta a transferncia do contrato aos
herdeiros (LI, art. 10). Estes continuam na posio contratual por
prazo determinado ou indeterminado, podendo ingressar com pedido
de retomada nas mesmas hipteses em que poderia faz-lo o de
cujus, pois lhes so transmitidos os mesmos direitos e deveres
anteriormente existentes. Sendo vrios os herdeiros, so todos
considerados locadores solidrios, a teor do estatudo no art. 2 da lei
em apreo. Por conseguinte, o pagamento feito a um deles extingue
a obrigao, se no houver disposio contratual em contrrio40.
Tem-se decidido que o esplio possui legitimidade para propor aes
relativas  locao, bem como para pedir o imvel para uso de um
dos herdeiros41. A posio do esplio  temporria e cessa com a
partilha.
        Se o contrato locatcio for por tempo determinado, devero os
herdeiros, certamente, respeitar o prazo convencional. Todavia, se o
locador falecido era usufruturio ou fiducirio, no se operar,
segundo os termos do art. 7 da Lei n. 8.245/91, qualquer
transferncia patrimonial a seus herdeiros, uma vez que o nu-
proprietrio ou o fideicomissrio, sendo pessoas estranhas  avena,
no tm nenhuma obrigao de manter a locao, mesmo com
prazo determinado, a no ser que expressamente tivessem consentido
na contratao. Trata-se de retomada imotivada decorrente do fato
da extino do aludido direito real e do mencionado benefcio
testamentrio42.
        A morte do locatrio determina a sub-rogao nos seus
direitos, podendo continuar a locao: a) nas locaes com finalidade
residencial, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro e,
sucessivamente, os herdeiros necessrios e as pessoas que viviam na
dependncia econmica do falecido, desde que residentes no imvel;
b) nas locaes com finalidade no residencial, o esplio e, se for o
caso, seu sucessor no negcio (art. 11, I e II). Tal disciplina denota o
carter intuitu personae da locao residencial. Servindo o imvel de
moradia da famlia, defere-se aos seus membros o direito de
continuar no imvel, sob as mesmas condies do locatrio falecido.
Trata-se de hiptese de sub-rogao legal. Para que ela se opere 
necessrio, todavia, que os beneficiados estejam residindo no imvel
por ocasio da morte do inquilino.
        Terceiros que no se enquadram nas aludidas hipteses legais
so considerados estranhos  locao, no podendo ser tratados como
locatrios. Se no tiverem, em face do imvel, nenhuma relao de
carter locatcio, podero ser desalojados pelos meios possessrios.
        Em caso de separao de fato, separao judicial, divrcio ou
dissoluo da unio estvel, a locao prosseguir automaticamente
com o cnjuge ou companheiro que permanecer no imvel. A regra
abrange todos os casos em que um dos cnjuges ou companheiros
deixa o imvel, independentemente do vnculo que os une. A soluo
aplica-se a qualquer dos cnjuges, embora, na maioria das vezes,
seja a mulher quem permanece no imvel. Nessas hipteses e na
prevista no art. 11 (morte do locatrio) da Lei do Inquilinato, a sub-
rogao ser comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta
for a modalidade de garantia locatcia. O fiador poder exonerar-se
das suas responsabilidades no prazo de trinta dias contado do
recebimento da comunicao oferecida pelo sub-rogado, ficando
responsvel pelo efeitos da fiana durante cento e vinte dias aps a
notificao ao locador (LI, art. 12 e  1 e 2, com a redao dada
pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009).
        Assentou, porm, o Superior Tribunal de Justia que, no caso
de separao de casal que resida em imvel alugado, o locador deve
ser comunicado se um deles permanecer no imvel, para que
direitos e responsabilidades sejam transferidos. Se isso no for feito,
quem deixou o imvel continuar obrigado a pagar o aluguel43.
        Se o prdio for alienado, poder o adquirente denunciar a
locao, salvo se for por tempo determinado e o respectivo contrato
contiver clusula de vigncia em caso de alienao e constar do
Registro de Imveis (LI, art. 8). A regra permite a denncia vazia,
imotivada. O adquirente permanecer na posio de locador
somente se o desejar, exceto na situao expressamente ressalvada
no dispositivo. Do mesmo modo como o nu-proprietrio e o
fideicomissrio, sendo estranhos ao contrato de locao, no so
obrigados a respeit-lo no caso de extino do usufruto e do
fideicomisso, tambm no o  o novo proprietrio. No existindo o
registro imobilirio do contrato, o adquirente tem direito  denncia
vazia, ainda que pendente ao renovatria, pois no se sujeita este 
renovatria em curso, salvo se assim desejar. Malgrado as locaes
de imveis urbanos seja regida, em regra, pela legislao especial, o
novo Cdigo Civil adotou, no art. 576, a mesma disciplina, inclusive
no tocante ao registro do contrato.
        O inquilino tem preferncia (preempo ou prelao legal)
para a aquisio do imvel, em caso de alienao (LI, art. 27). Se for
preterido no seu direito, poder reclamar do alienante as perdas e
danos ou, depositando o preo e demais despesas do ato de
transferncia, haver para si o imvel locado, se o requerer no prazo
de seis meses, a contar do registro do ato no Cartrio de Imveis,
desde que o contrato de locao esteja averbado pelo menos trinta
dias antes da alienao junto  matrcula (art. 33). Existir para o
inquilino, assim, direito real de haver a coisa para si somente se tiver
providenciado o registro do contrato, no aludido prazo. No o tendo
feito, o direito de preferncia ou prelao legal ser pessoal,
resolvendo-se em perdas e danos.
        Constitui requisito para o exerccio do direito de preempo o
oferecimento da coisa nas mesmas condies propostas pelo
terceiro, seja no tocante ao preo da venda, seja no atinente ao prazo
ou a qualquer outra vantagem includa no negcio. A eficcia da
afronta ao inquilino, para exercer o seu direito de preferncia na
aquisio do imvel locado, est limitada s condies indicadas na
notificao, de sorte que, modificadas essas condies, com reduo
do preo, nova oportunidade lhe deve ser dada para exercitar o seu
direito44.
         livre a conveno do aluguel (LI, art. 17), sendo lcito s
partes fixar clusula de reajuste (art. 18). A disposio mostra-se fiel
ao princpio da autonomia da vontade, que impera no direito
contratual brasileiro. Aps trs anos de vigncia do contrato ou do
ajuste anteriormente realizado, no havendo acordo, ao locador ou
locatrio caber o ajuizamento de pedido de reviso judicial, a fim
de ajust-lo ao preo de mercado (art. 19).
        O art. 85 das Disposies Finais e Transitrias da Lei n.
8.245/91 dispe que  livre, nas locaes residenciais, "a conveno
do aluguel quanto a preo, periodicidade e indexador de
reajustamento, vedada a vinculao  variao do salrio mnimo,
variao cambial e moeda estrangeira". Por sua vez, a Lei n. 8.178,
de 1 de maro de 1991, proclama que os contratos de locao
residencial firmados a partir de 1 de fevereiro sero livremente
pactuados, vedada a vinculao  taxa de cmbio e ao salrio
mnimo, e podero conter clusulas de reajuste, desde que a
periodicidade de reajuste no seja inferior a seis meses e o ndice de
reajuste no seja superior  variao dos salrios mnimos mdios no
perodo (art. 16).
        A Medida Provisria n. 542/94, que se transformou na Lei n.
9.069, de 29 de junho de 1995, estabeleceu, no  4 do art. 20, a
possibilidade de reviso dos contratos de locao a partir de 1 de
janeiro de 1995. Deve-se frisar que a referida lei, que estabelece o
real como unidade monetria, fixou em um ano a periodicidade de
correo monetria, com base no IPC, sendo nula qualquer
estipulao de correo, em prazo inferior 45.
         As obrigaes do locador e do locatrio esto relacionadas nos
arts. 22 e 23 da lei em epgrafe. Dispe o art. 83 da Lei do
Inquilinato, que acrescentou o  4 ao art. 24 da Lei n. 4.591/64, que o
locatrio poder votar em assembleia geral que envolva despesas
ordinrias de condomnio, se o condmino-locador a ela no
comparecer. O advento do Cdigo Civil de 2002, que regulou a
instituio e as normas de uso do condomnio edilcio, importou,
todavia, na revogao do aludido art. 24, no mais existindo, por essa
razo, a mencionada prerrogativa, que a lei das locaes concedia ao
locatrio.
         O locador s pode exigir do inquilino as seguintes modalidades
de garantia: a) cauo, que pode ser em bens mveis ou imveis, em
ttulos e aes e em dinheiro, no podendo, neste ltimo caso,
exceder o equivalente a trs meses de aluguel; b) fiana; e c) seguro
de fiana locatcia.  vedada, sob pena de nulidade, mais de uma
dessas modalidades num mesmo contrato de locao (arts. 37,
pargrafo nico, e 38). Assim, " nula de pleno direito a fiana,
ainda que lavrada em documento separado, se no contrato de
locao houve previso de cauo em dinheiro" 46.
         Dispe o art. 39 da Lei n. 8.245/91, com a redao dada pela
Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que, "salvo disposio contratual em
contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva
devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo
indeterminado, por fora desta Lei". Por outro lado, a Lei n.
12.112/2009 introduziu, no art. 40 da mencionada Lei do Inquilinato, o
inciso X, assegurando ao fiador, depois de prorrogada a locao por
prazo indeterminado, o direito de notificar ao locador sua inteno de
desonerar-se da obrigao, ficando, neste caso, obrigado ainda por
cento e vinte dias aps a notificao. O inciso II do referido art. 40
tambm sofreu alterao para permitir que o proprietrio do imvel
exija novo fiador, caso o anterior ingresse no regime de recuperao
judicial. Pretende-se, com isso, aumentar as garantias do locador e
exonerar da obrigao a empresa fiadora que esteja passando por
crise econmico-financeira.
         Foi acrescentado, ainda, pela Lei n. 12.112/2009, pargrafo
nico ao art. 40 da Lei n. 8.245/91 para possibilitar ao locador
notificar o locatrio a apresentar "nova garantia locatcia no prazo de
trinta dias", nos casos especificados nos incisos do aludido dispositivo
legal, "sob pena de desfazimento da locao".
         Constitui contraveno penal a exigncia de pagamento
antecipado do aluguel, salvo a hiptese de locao para temporada,
ou se a locao no estiver assegurada por qualquer das referidas
espcies de garantia, caso em que poder o locador exigir do
locatrio o pagamento antecipado, at o sexto dia til ao ms
vincendo (LI, arts. 20, 42 e 43). No precisa, pois, aguardar o
decurso do ms. Em se tratando de locao de temporada, o art. 49
da Lei do Inquilinato estipula que o preo da locao pode ser pago
no apenas antecipadamente, como de uma s vez. J se decidiu que,
pela ndole da locao, tambm  possvel o aumento mensal do
preo47.
        Nas aes de despejo por falta de pagamento, o pedido de
resciso da locao poder ser cumulado com o de cobrana dos
aluguis e seus acessrios. Nesta hiptese, citar-se- o locatrio para
responder ao pedido de resciso e o locatrio e os fiadores para
responderem ao pedido de cobrana, devendo ser apresentado com a
inicial clculo discriminado do valor do dbito. O locatrio e o fiador
podero evitar a resciso da locao efetuando, no prazo de quinze
dias, contado da citao, o pagamento do dbito atualizado,
independentemente de clculo e mediante depsito judicial, includos
os aluguis que se vencerem at a data do pagamento, multas, juros,
custas e honorrios de advogado (LI, art. 62, I e II, com a redao
dada pela Lei n. 12.112, de 9-12-2009).
        Observa-se que o locatrio e o fiador tm o mesmo prazo de
quinze dias para evitar a resciso do contrato. No mais se pede
autorizao para pagar, como previa a redao original do inciso II
do art. 62 da Lei do Inquilinato, mas, sim, efetua-se o pagamento, no
aludido prazo, do dbito atualizado, mediante depsito judicial.
        No se admitir emenda da mora se o locatrio j houver
utilizado essa faculdade nos vinte e quatro meses imediatamente
anteriores  propositura da ao. Essa  a redao do pargrafo
nico do art. 62 da Lei do Inquilinato, introduzido pela referida Lei n.
12.112, de 9-12-2009, e que restringe a possibilidade de purgao da
mora. Antes dessa alterao, o locatrio somente ficaria inibido de
purg-la se j o tivesse feito por duas vezes, nos doze meses
anteriores  propositura da ao de despejo.
        A Lei n. 12.112/2009 ampliou a possibilidade de despejo por
medida liminar, independentemente de oitiva do locatrio. Com
efeito, foram acrescidos quatro incisos ao  1 do art. 59, ou seja, nas
aes que tiverem por fundamento exclusivo: "VI -- o disposto no
inciso IV do art. 9, havendo a necessidade de se produzir reparaes
urgentes no imvel, determinadas pelo poder pblico, que no
possam ser normalmente executadas com a permanncia do
locatrio, ou, podendo, ele se recuse a consenti-las; VII -- o trmino
do prazo notificatrio previsto no pargrafo nico do art. 40, sem
apresentao de nova garantia apta a manter a segurana inaugural
do contrato; VIII -- o trmino do prazo da locao no residencial,
tendo sido proposta a ao em at trinta dias do termo ou do
cumprimento de notificao comunicando o intento de retomada; IX
-- a falta de pagamento de aluguel e acessrios da locao no
vencimento, estando o contrato desprovido de qualquer das garantias
previstas no art. 37, por no ter sido contratada ou em caso de
extino ou pedido de exonerao dela, independentemente de
motivo".
        Para amenizar o rigor do disposto no inciso IX do  1 do art.
59, supratranscrito, a citada Lei n. 12.112/2009 acrescentou a este
dispositivo o  3, dispondo que, "no caso do inciso IX do  1 deste
artigo, poder o locatrio evitar a resciso da locao e elidir a
liminar de desocupao se, dentro dos quinze dias concedidos para a
desocupao do imvel e independentemente de clculo, efetuar
depsito judicial que contemple a totalidade dos valores devidos, na
forma prevista no inciso II do art. 62".
        Os aluguis devidos pelo locatrio so aqueles vencidos e no
pagos at a imisso do locador na posse do imvel, ainda que este
tenha sido anteriormente abandonado. O contrato de locao
"somente  rescindido com a efetiva entrega das chaves do imvel
ao locador, ou sua imisso na posse por ato judicial, sendo irrelevante
para esse fim a simples desocupao do imvel, fato que no
exonera o locatrio da responsabilidade pelo pagamento dos aluguis
e demais encargos contratuais" 48.
        Julgada procedente a ao de despejo, o juiz determinar a
expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de trinta dias
para a desocupao voluntria (LI, art. 63, com a redao dada pela
Lei n. 12.112/2009). Esse prazo, todavia, poucas vezes ser
observado, em razo da nova redao conferida  alnea b do  1 do
art. 63 pela Lei n. 11.112/2009, pois tanto para os despejos decretados
com fundamento no art. 9 como para os decretados no  2 do art. 46
o prazo para a desocupao voluntria ser de apenas quinze dias.
        Os prazos e as formalidades para a efetivao do despejo
regular-se-o pelos arts. 63 a 66 da Lei do Inquilinato, inclusive de
hospitais, estabelecimentos de ensino, asilos etc., cujos prazos variam,
conforme a hiptese, de seis meses a um ano. Ser recebida somente
n o efeito devolutivo a apelao interposta contra sentena que
decretar o despejo (art. 58, V).
        A ao renovatria dos contratos de locao de imveis
destinados ao uso comercial ou industrial encontra-se regulada nos
arts. 71 a 74 da Lei n. 8.245/91, podendo ser ajuizada desde que: a) o
contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo
determinado; b) o prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos
prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; c) o
locatrio esteja explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo
prazo mnimo e ininterrupto de trs anos (art. 51). Somam-se os
prazos contratuais. Desse modo, o contrato posterior realizado entre
locador e locatrio, por prazo inferior a cinco anos, no importa em
renncia ao direito de renovao da locao. Para verificao do
prazo de carncia, basta somar os prazos dos contratos
ininterruptos49.
        A Lei n. 8.245/91 manteve o prazo decadencial para o
ajuizamento da ao renovatria. Deve esta ser proposta no
interregno de um ano at seis meses anteriores ao final do contrato.
Ser intempestiva se ajuizada antes ou depois desse prazo que, por
ser decadencial, no se suspende nem se interrompe. Por essa razo,
tem-se decidido que, se o ltimo dia para ajuizamento da renovatria
cair em data em que no h expediente judicirio, deve ela ser
proposta at o dia til imediatamente anterior 50. No pode todavia o
autor, que ingressou em juzo no prazo, ser prejudicado pelo mau
funcionamento da mquina judiciria 51.
        O locatrio deve apresentar a prova da explorao trienal do
mesmo ramo de atividade com a inicial da ao. Esse trinio deve
remontar  propositura da ao. Adverte Slvio Venosa que no se
trata da explorao do mesmo ramo de comrcio como  primeira
vista pode parecer da leitura do inciso III do art. 51 da indigitada lei.
Melhor seria, aduz, que a lei mencionasse o mesmo ramo de
atividade. Entende a lei que o prazo de trs anos  o prazo mnimo
para a criao do ponto e da clientela. Explorao por prazo inferior
no confere direito  renovao. O prprio locatrio, pessoa natural
ou jurdica,  quem deve estar na explorao do ramo (escritrio de
contabilidade, salo de barbeiro, escola profissional etc.), por si ou
por seus prepostos, no se admitindo que terceiros, estranhos 
relao locatcia, sejam os exploradores do ponto52.
       Com a nova redao dada ao art. 74 da Lei do Inquilinato pela
Lei n. 12.112, de 9-12-2009, no sendo renovada a locao, ou seja,
julgada improcedente a demanda renovatria, o juiz determinar a
expedio de mandado de despejo, que conter o prazo de trinta dias
para a desocupao voluntria, se houver pedido na contestao.
Recorde-se que, na redao original do aludido dispositivo legal, o
locatrio, em caso de improcedncia da ao renovatria, dispunha
de mais seis meses para permanecer no imvel.
1 Contratos, p. 302-303.
2 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 303; Teresa Ancona Lopez, Comentrios ao
Cdigo Civil, v. 7, p. 2.
3 Dispe o art. 1.022 do Cdigo Civil portugus: "Locao  o contrato pelo qual
uma das partes se obriga a proporcionar  outra o gozo temporrio de uma coisa,
mediante retribuio". Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, "locao  o
contrato pelo qual uma pessoa se obriga a ceder temporariamente o uso e o gozo
de uma coisa no fungvel, mediante certa remunerao" ( Instituies de direito
civil, v. III, p. 272). Orlando Gomes, por sua vez, a define como "o contrato pelo
qual uma das partes se obriga, mediante contraprestao em dinheiro, a
conceder  outra, temporariamente, uso e gozo de coisa no fungvel" ( Contratos,
cit., p. 305).
4 Anota Teresa Ancona Lopez que "h uma modalidade de contrato de locao,
o chamado built-to-suit, cuja essncia  ser intuitu personae , pois contrata-se a
construo de um imvel (escritrios, galpes, fbricas) com objetivo de loc-lo.
A construo  feita sob encomenda e segundo as necessidades do locatrio. Este
contrato, tpico do direito americano, est sendo muito usado no Brasil"
( Comentrios, cit., v. 7, p. 5-6).
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 155.
6 Contratos, cit., p. 308.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 277-278.
8 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 300.
9 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 17.
10 Dos contratos em especial, cit., p. 304.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 156.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 156.
13 "Locao. Clusula. Nulidade. Vinculao  moeda estrangeira.
Reconhecimento. Art. 17 da Lei 8.245/91.  nula a clusula contratual que
vincula o aluguel  moeda estrangeira, permanecendo vlido o contrato de
locao" (2 TACSP, Ap. 423.708-00/4, 9 Cm., rel. Eros Picelli, j. 1-2-1995).
"Admissvel a correo monetria em dbito de aluguel, pois esta no constitui
parcela que se agrega ao principal, mas simplesmente recomposio do valor e
poder aquisitivo do mesmo, caracterizando locupletamento ilcito, em poca de
escalada inflacionria, o pagamento sem ela. Quem recebe correo monetria
no recebe um plus, mas apenas o principal da dvida em forma atualizada"
( JTACSP, 109/372).
14 "Contrato verbal. Habitao precria levantada em favela. Locador que no
prova ser proprietrio, cessionrio, comodatrio ou de que teve a posse do bem.
Inexistncia de condies suficientes para dispor da coisa a ttulo de locao"
( RT, 788/303).
15 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 304; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 278.
16 "Locao. Resciso contratual cumulada com perdas e danos. Comprovados
os danos com a contratao de pessoal e desperdcio de insumos por deficincia
do equipamento, impe-se o ressarcimento" (2 TACSP, Ap. 609.358-00/5, 2
Cm., rel. Juiz Norival Oliva, j. 17-9-2001).
17 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 261.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 160.
19 "O locatrio que tiver violado, por ato do locador, seu direito de livre acesso
ao bem locado, deve-se valer das aes possessrias adequadas, caso ocorra
turbao ou esbulho" (2 TACSP, Ap. 473.532, 5 Cm., rel. Juiz Artur Marques,
j. 24-2-1997). "Dever do locador de garantir o uso pacfico do imvel, assim
como a continuidade da sua forma e destino at o provimento jurisdicional.
Cerceamento ao exerccio de posse que a locatria vem sofrendo. Possibilidade
de o juiz, fundado em seu poder geral de cautela, determinar medidas cautelares
com a fixao de pena cominatria. Desnecessidade de ao prpria para a
defesa desses direitos" ( RT, 802/291).
20 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 323.
21 RT, 788/316.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 163.
23 RT, 672/145. V. ainda: "Locao. Indenizao pela cesso do veculo locado a
terceiro, que com ele desapareceu, sendo encontrado meses depois,
completamente destrudo. R que no se serviu da coisa locada com o mesmo
cuidado como se sua fosse. Permisso de uso por estranho. Procedncia da
ao" (TJSP, Ap. 11.483-4/3-S. Caetano do Sul, rel. Des. Sousa Lima, j. 4-12-
1996). "Danos. Inquilinos conhecedores do estado dos imveis. Obrigao de
comunicar ao locador. Inobservncia do previsto no art. 23, IV, da Lei 8.245/91"
( RT, 805/291).
24 Teresa Ancona Lopes, Comentrios, cit., v. 7, p. 23.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 165.
26 "Entrega do imvel. nus da prova que pertence ao locatrio que, no
desincumbido, faz prevalecer a data alegada pelo locador" ( RT, 788/358).
"Locador que condiciona o recibo das chaves  declarao do locatrio de ser
responsvel por reparos no imvel, durante a realizao deles, pelo pagamento
dos aluguis e encargos. Inadmissibilidade" ( RT, 805/290).
27 "Danos causados ao imvel. Prova a cargo do locador de que a deteriorao
do bem ocorreu com culpa do inquilino. Imprescindibilidade da realizao de
vistoria, atravs de produo antecipada de provas, via ao cautelar, para que
surja o direito  reparao" ( RT, 786/414). "Danos causados ao imvel.
Apurao dos prejuzos em medida cautelar de produo antecipada de prova.
Necessidade da distino dos reparos que devem ser feitos pela locatria, ante o
ajustado no contrato, daqueles produzidos pela ao do tempo. Impossibilidade,
ademais, de se responsabilizar o locatrio por obras que dizem respeito  prpria
estrutura do prdio, que so de responsabilidade do senhorio" ( RT, 795/345).
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 165; Slvio Venosa, Direito
civil, v. III, p. 141.
"Indenizao. Danos no provenientes da ao do tempo ou do uso normal do
imvel locado. Negligncia caracterizada. Verba devida" ( RT, 803/404).
29 Teresa Ancona Lopes, Comentrios, cit., v. 7, p. 41.
30 "Indenizao. Benfeitorias necessrias. Verba devida ao locatrio somente se
provadas de maneira inconteste as reformas introduzidas no imvel" ( RT,
795/260). "Indenizao. Obras realizadas que se destinaram nica e
exclusivamente a atender aos interesses comerciais da locatria, sem autorizao
expressa dos locadores. Verba indevida, mesmo que aquelas sejam entendidas
como acesses, pois tal conceito insere-se na expresso genrica de benfeitorias
e o direito de reteno s est disponvel ao locatrio que realiza aquelas
consideradas necessrias" ( RT, 787/292).
31 "Locao. Vnia conjugal prevista no art. 3 da Lei 8.245/91. Ausncia.
Nulidade. Alegao somente pelo cnjuge prejudicado. A ausncia de vnia
conjugal, prevista no art. 3 da Lei 8.245/91, no pode ser alegada pelo cnjuge
signatrio" (2 TACSP, Ap. 430.777, 9 Cm., rel. Juiz Ferraz de Arruda, j. 10-5-
1995).
32 "Locao. Prazo determinado. Multa compensatria. Devoluo antecipada
do imvel. Aplicao do art. 4 da Lei 8.245/91. O locatrio poder pagar parte
da multa, reduzindo-a proporcionalmente ao tempo em que cumpriu o contrato"
(2 TACSP, Ap. 625.6800-005/5, 12 Cm., rel. Juiz Romeu Ricupero, j. 6-12-
2001).
33 Slvio Venosa, Lei do Inquilinato comentada, p. 59.
34 Slvio Venosa, Lei do Inquilinato, cit., p. 65.
"Locao. Prazo indeterminado. Resciso unilateral pelo locatrio. Inobservncia
do prazo previsto em lei. Pagamento do aluguel correspondente a estes 30 dias.
Obrigatoriedade. Aplicao do art. 6 da Lei 8.245/91" (2 TACSP, EDcl.
568.691-01/5, 10 Cm., rel. Juiz Gomes Varjo, j. 24-5-2000).
35 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 170.
"A sublocao com a qual no anuiu o locador expressamente e da qual no foi
validamente notificado, contra este no gera efeitos jurdicos, persistindo a
responsabilidade do locatrio" (2 TACSP, Ap. 542.990, 2 Cm., rel. Juiz Felipe
Ferreira, j. 3-5-1999).
36 RT, 644/135.
37 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 172-173.
"Incndio no imvel locado. Presuno relativa da culpa do locatrio, ficando a
seu encargo a comprovao da ocorrncia de fora maior ou caso fortuito
suscetvel de elidi-la e impedir o ressarcimento do dano causado pelo sinistro"
(STJ, RT, 785/191).
38 " dispensvel a notificao premonitria, quando o pedido de retomada de
prdio no residencial se d logo aps o trmino do contrato, notadamente se a
ao  ajuizada dentro em 30 (trinta) dias" (2 TACSP, Smula 14).
39 JTACSP, 115/214.
40 Slvio Venosa, Lei do Inquilinato, cit., p. 86; RT, 598/164.
41 RT, 613/153; JTACSP, 111/351.
42 JTACSP, 480/170.
43 STJ, 5 T., REsp 540.669-RJ.
44 STJ, REsp 8.008-SP, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, j. 25-3-1991.
45 "Admissvel a correo monetria em dbito de aluguel, pois esta no
constitui parcela que se agrega ao principal, mas simples recomposio do valor
e poder aquisitivo do mesmo, caracterizando locupletamento ilcito, em poca de
escalada inflacionria, o pagamento sem ela. Quem recebe correo monetria
no recebe um plus, mas apenas o principal da dvida em forma atualizada"
( JTACSP, 109/372).
46 JTACSP, 101/300.
"Confirmada a existncia de mais de uma modalidade de garantia num mesmo
contrato de locao e tendo o locador j recebido o valor caucionado, torna-se
irretorquvel a concluso de que o depsito em cauo deve prevalecer" (2
TACSP, Ap. 267.949, 3 Cm., rel. Juiz Melo Jnior).
47 JTACSP, 97/321.
"Elemento essencial da locao por temporada  o prazo no superior a noventa
dias (art. 48, da Lei n. 8.245/91). A celebrao sucessiva de contratos de locao
`por temporada', relativa ao mesmo imvel, sem qualquer intervalo, evidencia
tentativa de fraude aos preceitos legais, de ordem pblica, com o indisfarvel
objetivo de o locador, fugindo da locao residencial ordinria, obter o
pagamento antecipado do aluguel de trs meses e reajustar, trimestralmente, o
valor locativo, ao seu exclusivo talante. Prorrogao do contrato por prazo
indeterminado e improcedncia do pedido de despejo fundado no trmino do
prazo" (TJDF, Ap. 3411694/DF, 2 T., rel. Des. Edson Smaniotto, j. 8-5-1995).
48 TJMG, Ap. 1.0069.04.012876-6/001-Belo Horizonte, 17 Cm. Civ., DJE, 18-5-
2006.
49 STJ, REsp 43.669-SP, 5 T., rel. Min. Edson Vidigal, j. 13-10-1997.
"Locao comercial. Renovatria. Prazo de cinco anos. Contratos escritos
separados por perodo de locao verbal. Accessio temporis. Inadmissibilidade. A
`accessio temporis' admitida, expressamente, pelo artigo 51, inciso II, da Lei
8.245/91, no admite interrupo entre um contrato e outro, porque emprega a
expresso `ininterrupto', ou seja, continuidade dos contratos escritos que se
somam" (2 TACSP, Ap. 647.218-00/8, 11 Cm., rel. Juiz Artur Marques, j. 29-
7-2002).
50 JTACSP, 60/219, 75/195.
51 RT, 567/147.
52 Lei do Inquilinato, cit., p. 243-244.
"Locao comercial. Renovatria. Explorao do mesmo ramo de comrcio por
trs anos (art. 51, III, da Lei 8.245/91). Ampliao do ramo comercial. No
descaracterizao. Admissibilidade. A ampliao da atividade comercial no
descaracteriza o requisito da explorao trienal do mesmo ramo de comrcio,
quando dela resulta apenas um acrscimo  anterior, que persiste com carter
principal e predominante" (2 TACSP, Ap. 517.945, 9 Cm., rel. Juiz Marcial
Hollanda, j. 27-5-1998).
                           Captulo VI
                       DO EMPRSTIMO

1. Conceito

        Emprstimo  o contrato pelo qual uma das partes entrega 
outra coisa fungvel ou infungvel, com a obrigao de restitu-la.
Como as necessidades da vida se multiplicam e nem todas as pessoas
tm posse que lhes permitam satisfaz-las,  comum se emprestar de
amigos, de parentes ou, modernamente, de instituies financeiras,
os bens e valores que estes possuem em excesso, com a promessa de
restituio.
        Em muitos casos, ele representa manifestao de
solidariedade humana, especialmente quando gratuito1. No mundo
dos negcios, despontam os emprstimos onerosos, fornecidos pelos
bancos e que fomentam o desenvolvimento e o progresso.
        O emprstimo, em qualquer de suas modalidades, pertence 
categoria dos contratos que tm por objeto a entrega de uma coisa.
Quem a recebe fica obrigado a restitu-la, tal como acontece na
locao. Como somente se perfaz com a tradio,  contrato de
natureza real. Antes dela s haver uma promessa de emprstimo.

2. Espcies


       O Cdigo Civil designa, com o vocbulo emprstimo, dois
contratos de reconhecida importncia: o comodato e o mtuo. Tm
eles em comum a entrega de uma coisa. Diferenciam-se, todavia,
profundamente. O primeiro  emprstimo para uso apenas, e o
segundo, para consumo.
       No comodato, a restituio ser a da prpria coisa
emprestada, ao passo que no mtuo ser de uma coisa equivalente. O
primeiro  essencialmente gratuito, enquanto o mtuo tem, na
compreenso moderna, em regra, carter oneroso. Embora possa
ser gratuito, raramente se v, na prtica, as pessoas emprestarem
coisas fungveis, mxime dinheiro, sem o correspondente pagamento
de juros.
       Segundo Silvio Rodrigues, o comodato  o emprstimo de
coisa no fungvel, eminentemente gratuito, no qual o comodatrio
recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma
coisa, ao termo do negcio. E o mtuo  o emprstimo de coisa
fungvel, destinada ao consumo. Desse modo, "o muturio, ao
receber a coisa, torna-se seu proprietrio, podendo destruir-lhe a
substncia, visto que no precisa devolver o mesmo objeto, mas
apenas coisa da mesma espcie, qualidade e quantidade". A
circunstncia de, no mtuo, "o muturio tornar-se proprietrio da
coisa emprestada transfere-lhe os riscos por sua perda -- pois res
perit domino -- fato que no ocorre no campo do comodato" 2. Neste
ltimo, com efeito, no se transferindo o domnio da coisa
emprestada ao comodatrio, sua perda em decorrncia do fortuito e
da fora maior  suportada pelo comodante.

                          DO COMODATO

3. Conceito e caractersticas

        Segundo dispe o art. 579 do Cdigo Civil, " comodato  o
emprstimo gratuito de coisas no fungveis. Perfaz-se com a tradio
do objeto". , portanto, contrato benfico, pelo qual uma pessoa
entrega a outrem alguma coisa infungvel, para que a use
graciosamente e, posteriormente, a restitua.
        O vocbulo comodato tem sua origem na locuo latina
commodum datum, sendo o contrato assim denominado porque a
coisa era dada para cmodo e proveito daquele que a recebia. Desde
o direito romano o comodato  conhecido como emprstimo de uso,
distinguindo-se do mtuo, que  emprstimo de consumo3.
       Como se infere do conceito supramencionado, so trs as
caractersticas essenciais do contrato de comodato: gratuidade,
infungibilidade do objeto e aperfeioamento com a tradio deste.
       A gratuidade decorre da prpria natureza do comodato, pois
confundir-se-ia com a locao, se fosse oneroso. No o desnatura,
porm, o fato de o comodatrio de um apartamento responsabilizar-
se pelo pagamento das despesas condominiais e dos impostos. Se, no
entanto, o emprstimo  feito mediante alguma compensao, no
existe comodato, mas contrato inominado.
       Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo, a propsito, que,
embora no caso sub judice o contrato de cesso de uso de imvel
rural para plantio de cereais fosse nominado de "comodato", atribua
aos comodatrios encargos muito alm das simples despesas com a
conservao da coisa, como: a) o pagamento de mo de obra e
materiais, exceto madeiras, para a construo de benfeitorias; b)
formar pasto com capim "colonio ou brachiaro" e fazer audes; c)
ceder gratuitamente maquinrios para o comodante usar em suas
outras propriedades; d) caminho para o transporte desses
equipamentos; e f) tratoristas para operar os maquinrios. Concluiu o
aresto ter ficado descaracterizada a gratuidade do comodato, sendo
realizado um negcio jurdico atpico4.
       Tem-se admitido hodiernamente, todavia, a coexistncia do
emprstimo de uso e de encargo imposto ao comodatrio,
configurando-se, no caso, o comodato modal, desde que,
naturalmente, o nus no se transforme em contraprestao. No
desnatura o comodato, por exemplo, o emprstimo de uma casa de
campo, impondo-se ao comodatrio o encargo de regar as flores do
jardim ou cuidar dos pssaros, bem como o emprstimo de bens,
com a obrigao de o comodatrio revender bens de fabricao do
comodante, como sucede com as distribuidoras de derivados de
petrleo quando fornecem equipamentos, tais como instalaes,
bombas, elevadores de vec ulos etc., desde que o posto de servios de
veculos comercialize unicamente produtos de sua bandeira. A
obrigao de revenda exclusiva no representa remunerao ao
comodato5.
        Em geral o contrato de comodato tem natureza intuitu
personae , traduzindo um favorecimento pessoal do comodatrio,
embora essa circunstncia no seja essencial. Trata-se, como
ressalta Serpa Lopes, "de um ato jurdico feito em contemplao aos
mritos ou  amizade existente entre comodante e comodatrio. Por
isso  um contrato incedvel a terceiros, a menos que o comodante
nisto consinta" 6. A pessoa do comodatrio costuma, pois, ter
influncia na concesso da benesse. Por essa razo, em princpio
deve extinguir-se pela morte deste, no se estendendo aos seus
sucessores, salvo ratificao do comodante ou se o uso ou servio
para o qual foi outorgado no houver terminado.
        O Cdigo Civil portugus prev, no art. 1.141, que o "contrato
caduca pela morte do comodatrio". O Cdigo Civil argentino nesse
ponto  mais completo e preciso, pois estabelece que o comodante
deve deixar o comodatrio ou seus herdeiros no uso da coisa durante
o tempo convencionado ou at que o servio para o qual se
emprestou esteja terminado, aduzindo que essa obrigao cessa a
respeito dos herdeiros quando resulta de emprstimo que foi efetuado
s em considerao a este ou em que s o comodatrio, pela sua
profisso, podia usar da coisa emprestada (art. 2.283).
        Embora o Cdigo de 2002 no contenha regra idntica,  de se
presumir, pela prpria natureza do comodato, a inteno do
comodante de beneficiar o comodatrio e no seus herdeiros. Estes,
no entanto, tero direito de continuar a utilizar a coisa, quando o prazo
se determinar pelo uso outorgado, ou seja, at que termine o servio
para o qual se emprestou, como prev a parte final do art. 581 do
aludido diploma. J se decidiu que "o contrato de comodato  intuitu
personae , porque o objeto no poder ser cedido pelo comodatrio,
sob o mesmo ttulo, a terceiro, por traduzir um favorecimento
pessoal" 7e, ainda, que a "circunstncia de o contrato de comodato,
por sua prpria natureza, revestir-se de carter intuitu personae no
induz seja ele vitalcio ou perptuo" 8.
        A infungibilidade do objeto implica a restituio da mesma
coisa recebida em emprstimo. Se fungvel ou consumvel, haver
mtuo. Mas pode ela ser mvel ou imvel. A avena pode consistir,
tambm, na fruio de determinado lugar ( commodatum loci). O
comodato de bens fungveis ou consumveis s  admitido quando,
excepcionalmente, as partes convencionam a infungibilidade de
coisas naturalmente fungveis e consumveis, como, por exemplo,
quando so emprestadas para serem exibidas em uma exposio,
devendo ser restitudas as mesmas, ou quando destinadas a
ornamentao, como uma cesta de frutas, por exemplo ( comodatum
ad pompam vel ostentationem).
        Os bens incorpreos, suscetveis de uso e posse, como o direito
autoral, a patente de inveno, o nome ou marca comercial, a linha
telefnica e outros, tambm podem ser dados em comodato.
        A necessidade da tradio para o aperfeioamento do
comodato torna-o um contrato real. Somente com a entrega, e no
antes, fica perfeito o contrato. O legislador optou por trat-lo,
expressamente, como contrato dessa espcie (CC, art. 579, segunda
parte). Portanto, de iure condito  contrato real, sendo tambm assim
considerado pela doutrina tradicional. Desdobra-se a posse em direta
e indireta. Recebendo a coisa, o comodatrio passa a exercer a posse
direta, permanecendo a indireta com o comodante (CC, art. 1.197).
Ambos, sendo possuidores, podem invocar a proteo possessria
contra terceiro. A jurisprudncia j vinha admitindo que cada qual
recorresse aos interditos possessrios contra o outro, para defender a
sua posse quando se encontrasse por ele ameaado9. Tal
possibilidade encontra-se, agora, expressamente prevista no
mencionado art. 1.197 do Cdigo Civil.
        Na ausncia de efetiva entrega, ou seja, quando h apenas
promessa de dar em comodato, a relao entre as partes rege-se pela
disciplina dos contratos preliminares em geral ( pactum de
commodando), no se podendo falar propriamente em comodato.
Embora se trate de conveno lcita,  atpica. Todavia, o carter de
gratuidade inviabiliza a execuo coativa da promessa de emprestar,
porque implicaria a condenao do promitente ao pagamento de
multa ou perdas e danos. Por essa razo, o Cdigo Civil argentino, no
art. 2.256, nega eficcia  promessa de dar em comodato, excluindo
a possibilidade de ao para exigir o seu cumprimento.
        O comodato , tambm, contrato unilateral, temporrio e no
solene.  unilateral porque, aperfeioando-se com a tradio, gera
obrigaes apenas para o comodatrio. A entrega da coisa pelo
comodante  condio para a sua formao. Uma vez constitudo
pela tradio, apenas o comodatrio passa a ter obrigaes definidas
e constantes. S por exceo o comodante pode assumir obrigaes,
posteriormente. Alguns autores, em razo dessa possibilidade
eventual, enquadram o aludido contrato na subcategoria dos contratos
bilaterais imperfeitos, que se caracterizam por gerarem normalmente
obrigaes para um s dos contraentes, mas que,  vista de
circunstncias excepcionais, podem criar obrigaes para aquele que
originariamente no as tinha 10.
        O Cdigo Civil francs menciona algumas obrigaes que
incumbem ao comodante: a) no pode reclamar a coisa antes do
prazo convencionado ou do necessrio para o uso que se teve em
vista; b) deve reembolsar ao comodatrio as despesas extraordinrias
e urgentes que este teve de fazer, ainda que por falta de tempo no
lhe houvesse prevenido; c) deve ainda indenizar os prejuzos
experimentados pelo comodatrio, oriundos de defeitos da coisa, se,
os conhecendo, deixou de advertir o interessado. Observa-se que
essas obrigaes surgem de fatos posteriores e acidentais.
        Silvio Rodrigues considera, com razo, descabida a afirmao
de que o comodato  contrato bilateral imperfeito, porque as
mencionadas obrigaes "no so peculiares ao comodato, mas a
qualquer contrato" 11. Na mesma linha enfatiza Teresa Ancona
Lopez que, "na sistemtica do novo Cdigo Civil,  possvel afirmar
que estas obrigaes so decorrentes de qualquer contrato, eis que
esto intimamente relacionadas ao princpio da boa-f que, como se
sabe,  um dos princpios informadores deste novo diploma legal
(conforme art. 422)" 12.
        Ambos aplaudem Carvalho de Mendona quando este afirma
ser "inteiramente infundada a classificao que fazem alguns autores
deste contrato entre os mal denominados sinalagmticos imperfeitos.
Ele , ao contrrio, puramente unilateral. Ao formar-se o vnculo,
nenhuma obrigao fica a pesar sobre o comodante. A nica que
parece resultar do contrato -- a de no retirar o objeto antes do
tempo convencionado -- no  mais do que a obrigao prpria a
todos os contratos de respeitar seu fim precpuo e no obrar com
dolo. Querer partir dessa obrigao para negar a unilateralidade do
comodato importa em inutilizar a classe inteira dos contratos
unilaterais" 13.
       O emprstimo  para uso temporrio. Se for perptuo,
transforma-se em doao. O ajuste pode ser por prazo determinado
ou indeterminado. Neste caso, presume-se ser o necessrio para o
comodatrio servir-se da coisa para o fim a que se destinava (CC,
art. 581). Assim, por exemplo, o emprstimo de mquinas agrcolas
entende-se efetivado para determinada safra, finda a qual devem ser
restitudas. Se o comodatrio falecer antes disso, no se permite ao
comodante reclamar dos herdeiros dele a devoluo do objeto
emprestado. Por outro lado, se  emprestada uma cadeira de rodas,
verbi gratia, a um doente em recuperao, e este vem a falecer
durante o tratamento, pode o comodante, por haver cessado o motivo
determinante do uso concedido, reclamar dos herdeiros a restituio
do objeto emprestado.
        Celebrado o contrato por prazo determinado, exige-se que
seja respeitado. Deve o comodante, com efeito, abster-se de pedir a
restituio da coisa emprestada, antes de expirado o prazo
convencional ou presumido pelo uso, salvo se demonstrar em juzo a
sua necessidade, urgente e imprevista, sendo esta reconhecida pelo
juiz. Nesta hiptese, poder ser autorizado a antecipar a sua
recuperao, como previsto no art. 581 do Cdigo Civil. Esta regra
decorre do carter benfico do contrato.
        A necessidade imprevista  a que surge depois da celebrao
da avena e no podia ser vislumbrada antes. Compete ao juiz
examinar, em cada caso, a necessidade e a urgncia alegadas,
negando o pedido quando verificar que foi formulado por mero
capricho, havendo abuso de direito por parte do comodante. Ser
plausvel a pretenso deste quando, por exemplo, houver emprestado
imvel residencial a um amigo e vier a ser despejado daquele em
que residia, ou tiver o seu veculo furtado, necessitando por isso
recuperar o que emprestou a um parente.
        No direito romano o proprietrio entregava a coisa ao
comodatrio, mas tinha o direito de exigi-la de volta quando bem lhe
aprouvesse, sem a obrigao de respeitar o prazo concedido. Essa
modalidade de emprstimo era denominada precrio. O Cdigo Civil
brasileiro no prev essa figura, nem com ela se confunde o
comodato. Neste, o comodante deve aguardar o transcurso do prazo
contratual ou do necessrio para o uso concedido, para requerer a
devoluo da coisa.
        Como a lei no exige forma especial para validade do
contrato de comodato, podendo ser utilizada at a verbal,  contrato
no solene . A sua existncia pode ser comprovada at mesmo por
testemunhas, pois so admitidos todos os gneros de prova. Muitas
vezes, no entanto, sua prova s por escrito se poder fazer
eficientemente, especialmente porque h necessidade de distingui-lo
da locao, que exige uma retribuio, ou da doao, que dispensa a
restituio da coisa. Por isso se costuma dizer que o comodato no se
presume, devendo ser cumpridamente provado por quem o alega,
especialmente porque, sendo gratuito, dispensa qualquer
contraprestao14.
        Os tutores, curadores, e em geral todos os administradores de
bens alheios " no podero dar em comodato, sem autorizao
especial, os bens confiados  sua guarda" (CC, art. 580). No s o
proprietrio, mas tambm os administradores em geral, como
inventariantes, testamenteiros e depositrios, podem ceder em
comodato os bens confiados  sua guarda, desde que autorizados pelo
juiz a que estejam sujeitos os bens do incapaz. Denota-se a inteno
do legislador em proteger o incapaz, e todos aqueles que no tm a
livre administrao de seus bens, contra atos lesivos que possam ser
eventualmente       praticados    pelos   responsveis     por     essa
administrao15.
        Para figurar em contrato de comodato as partes devem ter
capacidade geral para contratar. Consistindo apenas em cesso de
uso, no se exige que o comodante seja proprietrio, como dito
acima. Basta que tenha a posse ou por direito lhe pertena o mesmo
uso, como sucede com o enfiteuta, o usufruturio e o usurio, por
exemplo, salvo as hipteses de vedao contratual ou legal, como no
caso dos tutores e curadores, h pouco mencionado. Na locao de
imveis, por exemplo, o emprstimo da coisa locada pelo locatrio
depende de autorizao expressa do locador (Lei n. 8.245/91, art. 13).
        Sendo o comodato baseado na confiana,  vedada a cesso
de uso mediante subcomodato,  falta de expressa autorizao. Sem
ela, a subcontratao constitui abuso, com desvio de finalidade 16.

4. Direitos e obrigaes do comodatrio

        Os direitos do comodatrio concernem ao uso e gozo da coisa
emprestada, que no so ilimitados, mas sujeitos a regras
disciplinadoras, que formam um feixe de deveres e obrigaes. Estas
consistem, basicamente, em:
        a) Conservar a coisa -- O art. 582 do Cdigo Civil preceitua
que o comodatrio deve " conservar, `como se sua prpria fora', a
coisa emprestada", evitando desgast-la. No pode alug-la, nem
emprest-la sem autorizao. Da obrigao de conservar a coisa
emerge a de responder pelas despesas de conservao ou
necessrias, no podendo recobrar do comodante as comuns, " feitas
com o uso e gozo da coisa", como a alimentao do animal
emprestado, por exemplo (art. 584). As despesas extraordinrias
devem ser comunicadas ao comodante, para que as faa ou o
autorize a faz-las.
        Como possuidor de boa-f, em princpio deveria o
comodatrio ter direito  " indenizao das benfeitorias necessrias e
teis" e  " reteno" da coisa, nos termos do art. 1.219 do mesmo
diploma, salvo conveno em contrrio. Todavia, a esse respeito
decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Comodato. Benfeitorias.
Despesas feitas pelo comodatrio que implicaram a mais-valia do
bem, sem o consentimento do comodante. Gastos que somente sero
indenizveis se urgentes e necessrios, classificando-se como
extraordinrios. Inteligncia do art. 1.245 do CC ( de 1916,
correspondente ao art. 584 do CC/2002)" 17. Mesmo quando as
benfeitorias so realizadas com o consentimento expresso ou tcito
do comodante, entende a jurisprudncia inexistir o direito 
indenizao, visto serem elas feitas "para uso e gozo do comodatrio,
que se utiliza do imvel a ttulo gratuito" 18.
       Essa orientao se aproxima da adotada no Cdigo Civil
portugus, segundo a qual o "comodatrio  equiparado, quanto a
benfeitorias, ao possuidor de m-f" (art. 1.138), no se lhe
aplicando, pois, as disposies gerais sobre posse de boa-f ou m-f,
visto no ser um possuidor em nome prprio, mas sabedor de que
no  o proprietrio da coisa 19.
         Preceitua, ainda, o art. 583 do Cdigo Civil que, em caso de
perigo, preferindo o comodatrio salvar os seus bens, " abandonando
o do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa
atribuir" o evento " a caso fortuito, ou fora maior". Adverte
Washington de Barros Monteiro que, se a casa cedida em comodato
vem a ser destruda por incndio, por exemplo, no est o
comodatrio obrigado a arriscar a prpria vida para salvar a coisa
emprestada. Em tal conjuntura, aduz, "ocorre caso fortuito ou fora
maior, que libera o comodatrio da obrigao de restituir. Todavia,
se o comodatrio tem a alternativa de salvar objetos de sua
propriedade e a coisa dada em comodato, manda a lei que
primeiramente proceda ao salvamento desta. Se ele antepuser,
porm, o dos prprios bens, ficar obrigado a ressarcir os prejuzos
do comodante", ainda que os seus bens sejam mais valiosos20.
         A obrigao de conservar e manter a coisa traz como
consequncia a responsabilidade do comodatrio pelo dano que lhe
advenha. Como no basta um cuidado elementar, devendo dela
cuidar com tanta ou maior solicitude do que dos seus prprios bens,
responde no apenas por dolo, mas por toda espcie de culpa,
mesmo a levssima; no, porm, pelo que a ela ocorrer em razo do
uso normal ou pela ao do tempo, nem pelo fortuito, salvo na
hiptese mencionada de preteri-la no salvamento e ainda nas de
utiliz-la fora de sua destinao e de estar em mora de restituir 21.
         O comodatrio , assim, enquanto a coisa estiver em seu
poder, obrigado a vigiar a sua guarda e conservao com a diligncia
de um bom pater familias22. Todas as obrigaes mencionadas
vinculam " solidariamente " os vrios comodatrios, se tomarem de
emprstimo, conjuntamente, a mesma coisa (CC, art. 585).
       Em princpio no se permite ao comodatrio fazer seus os
frutos da coisa. Todavia, no existe incompatibilidade entre o dever
de conservao e a percepo dos frutos, podendo esta ser
autorizada, expressa ou tacitamente 23.
       b ) Usar a coisa de forma adequada -- O comodatrio no
pode " us-la seno de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob
pena de responder por perdas e danos" (CC, art. 582). Se o contrato
no traar as regras e os limites de sua utilizao, sero eles dados
pela natureza da coisa 24. O uso inadequado constitui, tambm, causa
de resoluo do contrato. A propsito, preleciona Washington de
Barros Monteiro, com suporte na jurisprudncia: "Se o contrato diz
respeito, por exemplo, a um automvel emprestado para curtos
passeios na cidade, no pode o comodatrio empreg-lo em longas
viagens pelo interior; se o emprstimo  relativo a um furgo, no
pode ser utilizado em transporte de cargas mui pesadas; finalmente,
se  para uso prprio, no pode ser cedido ou estendido a terceiros.
Se, porventura, durante a utilizao indevida, a coisa emprestada se
danifica, ou se perde, responde o comodatrio pelos prejuzos" 25.
        A conduta do comodatrio deve obedecer, pois, os ditames do
art. 422 do Cdigo Civil, que obriga os contratantes a guardar, no s
na concluso do contrato, como em sua execuo, " os princpios da
probidade e boa-f ", bem como no ofender o art. 187 do aludido
diploma, segundo o qual " tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes". S poder, por exemplo, emprestar ou alugar a coisa
cedida em comodato mediante prvia autorizao do comodante,
como j foi dito.
        c ) Restituir a coisa -- Deve esta ser restituda no prazo
convencionado, ou, no sendo este determinado, findo o necessrio
ao uso concedido. Assim, se algum empresta um trator para ser
utilizado na colheita, presume-se que o prazo do comodato se estende
at o final desta. O comodatrio que se negar a restituir a coisa
praticar esbulho e estar sujeito  ao de reintegrao de posse ,
alm de incidir em dupla sano: responder pelos riscos da mora e
ter de pagar aluguel arbitrado pelo comodante durante o tempo do
atraso (CC, art. 582, segunda parte) 26. No cabe, no caso, ao de
despejo, por inexistir relao ex locato entre as partes. Em regra, o
comodatrio no responde pelos riscos da coisa. Mas, se estiver em
mora, responde por sua perda ou deteriorao, ainda que decorrentes
de caso fortuito (art. 399).
       O comodatrio incorrer em mora quando se negar a restituir
a coisa emprestada, estando vencido o prazo estabelecido no
contrato. Trata-se da mora ex re , que se opera de pleno direito,
segundo a regra dies interpellat pro homine (CC, art. 397) 27. Se o
contrato foi celebrado por prazo indeterminado, ou o foi para uso da
coisa durante o tempo necessrio, a mora se configurar quando,
depois de         t-la  usado, for       interpelado, judicial ou
extrajudicialmente, pelo comodante e se negar a restitu-la (art. 397,
pargrafo nico). Mesmo no tendo havido notificao prvia, a
citao para a ao, segundo a jurisprudncia, constituir em mora o
comodatrio28.
        A expresso aluguel vem sendo interpretada como perdas e
danos, arbitradas pelo comodante, no transformando o contrato em
locao. Pode este arbitrar o valor desse aluguel na petio inicial ou
no curso da ao possessria. Se for manifestamente excessivo e
puder propiciar o enriquecimento ilcito do comodante (CC, art. 884),
ou caracterizar abuso de direito (CC, art. 187), deve o juiz reduzi-lo,
tendo em vista especialmente o disposto nos arts. 421 e 422 do Cdigo
Civil, que tratam, respectivamente, da funo social do contrato e do
princpio da boa-f objetiva. Como o arbitramento de aluguel tem
carter de penalidade, pode ser-lhe aplicado, analogicamente, o
disposto no art. 413 do Cdigo Civil, que impe ao juiz o dever de
reduzir equitativamente a multa se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo.
        Somente por exceo pode o comodante exigir a restituio
da coisa antes de findo o prazo convencionado ou o necessrio  sua
utilizao: em caso de necessidade imprevista e urgente, reconhecida
pelo juiz (art. 581), como visto no item anterior.

5. Direitos e obrigaes do comodante

       A rigor o comodante no tem obrigaes, pois o comodato,
segundo a dico legal, se perfaz com a tradio do objeto (CC, art.
579). Efetuada esta, restam obrigaes somente para o comodatrio.
Todavia,  possvel que obrigaes possam surgir, eventualmente.
       Tem a doutrina, com efeito, mencionado que o comodante
tem a obrigao de reembolsar o comodatrio pelas despesas
extraordinrias e urgentes que este fizer na coisa, que importem em
gastos que excedam da sua conservao normal e no possam
esperar que, avisado, o primeiro as efetue tempestivamente.
        Compete tambm ao comodante indenizar o comodatrio dos
prejuzos causados por vcio oculto da coisa, dos quais tinha
conhecimento, e dolosamente no preveniu em tempo o
comodatrio29.
        Tem o comodante, ainda, a obrigao de receber a coisa em
restituio, findo o prazo do comodato. Recusando-se a isso, pode ser
constitudo em mora, sujeitando-se  ao de consignao em
pagamento e arcando com todas as consequncias da mora.
        Frise-se que as obrigaes mencionadas so peculiares a todos
os contratos e no permitem, por isso, que se denomine o comodato
de contrato bilateral imperfeito, como esclarecido no item n. 3, retro.
        O s direitos do comodante correspondem s obrigaes do
comodatrio. Os principais so: a) exigir do comodatrio que
conserve a coisa como se fora sua, usando-a apenas de acordo com
sua destinao, finalidade e natureza; b) exigir que o comodatrio
efetue os gastos ordinrios para conservao, uso e gozo da coisa
emprestada, restituindo-a findo o prazo convencionado ou presumido;
c) arbitrar e cobrar aluguel, como penalidade e para satisfao de
perdas e danos, em caso de atraso na restituio30.

6. Extino do comodato


        Extingue-se o comodato por diversas formas:
        a) Pelo advento do termo convencionado ou, no havendo
estipulao nesse sentido, pela utilizao da coisa de acordo com a
finalidade para que foi emprestada. Efetivamente, decorrido o prazo
do contrato, este se extingue, devendo a coisa ser restituda.
        b) Pela resoluo, por iniciativa do comodante, em caso de
descumprimento, pelo comodatrio, de suas obrigaes,
especialmente por us-la de forma diversa da convencionada ou
determinada por sua natureza.
        c) Por sentena, a pedido do comodante, provada a
necessidade imprevista e urgente. A benesse s ser deferida ao
comodante se ele provar o surgimento de urgente necessidade, que
no podia ser prevista por ocasio do emprstimo (CC, art. 581) 31.
        d) Pela morte do comodatrio, se o contrato foi celebrado
intuitu personae , pois nesse caso as vantagens dele decorrentes no se
transmitem ao herdeiro (p. ex., quando morre o paraltico a quem foi
emprestada a cadeira de rodas). Se, no entanto, o emprstimo do
trator ao vizinho, por exemplo, foi feito para uso na colheita, a sua
morte prematura no obriga os herdeiros a efetuarem a devoluo
antes do trmino da aludida tarefa.
       e) Pela resilio unilateral, nos contratos de durao
indeterminada sem destinao ou finalidade especfica. Deve o
comodante notificar o comodatrio, para que efetue a devoluo no
prazo que lhe for assinado. Se a iniciativa for do comodatrio, dever
efetuar a restituio da coisa ou consign-la judicialmente, se houver
recusa do comodante, sem justa causa, em receb-la (CC, art. 335,
II).
       f) Pelo perecimento do objeto do contrato. Neste caso, o
comodatrio responder por perdas e danos se a perda ocorreu por
sua culpa. Tambm ser ele responsabilizado, ainda que a perda
tenha decorrido do fortuito e da fora maior, se, correndo risco o
objeto do comodato, antepuser a salvao dos seus, abandonando o
do comodante (CC, art. 583), ou se se encontrava em mora de
devolver (CC, art. 399), como retromencionado (item n. 4).

                            DO MTUO

7. Conceito


        O mtuo  o " emprstimo de coisas fungveis", pelo qual o
muturio obriga-se " a restituir ao mutuante o que dele recebeu em
coisa do mesmo gnero, qualidade e quantidade " (CC, art. 586). Por
ele, o mutuante " transfere o domnio da coisa emprestada ao
muturio". Por conta deste, que se torna proprietrio, " correm todos
os riscos dela desde a tradio" (art. 587).
        A caracterstica fundamental do mtuo , com efeito, a
transferncia da propriedade da coisa emprestada, como
decorrncia natural da impossibilidade de ser restituda na sua
individualidade. , por isso, modalidade de contrato translativo32.
        Constitui emprstimo para consumo, pois o muturio no 
obrigado a devolver o mesmo bem, do qual se torna dono (pode
consumi-lo, alien-lo, abandon-lo, p. ex.), mas sim coisa da mesma
espcie.  realmente o emprstimo de coisas que podem ser
consumidas por aquele que as recebe. Se o muturio puder restituir
coisa de natureza diversa, ou soma em dinheiro, haver
respectivamente troca ou compra e venda, e no mtuo, salvo, no
ltimo caso, se o emprstimo for de dinheiro, que  bem fungvel.
        A fungibilidade da coisa emprestada  o primeiro requisito do
contrato de mtuo. So fungveis, segundo o art. 85 do Cdigo Civil,
" os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie,
qualidade e quantidade ". " So consumveis os bens mveis cujo uso
importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm
considerados tais os destinados  alienao" (art. 86). Em geral, as
coisas fungveis se consomem pelo uso. Pode, todavia, uma coisa no
consumvel pelo uso tornar-se fungvel pela sua destinao, ou pela
vontade das partes, como o emprstimo que um livreiro faa a outro
de alguns exemplares de certa obra, com obrigao de restituir
oportunamente igual nmero. O livro, embora infungvel, torna-se,
nesse exemplo, um bem fungvel, suscetvel de mtuo33.
       O mtuo difere do comodato porque: a)  emprstimo de
consumo ( prt  consommation), enquanto o segundo  de uso ( prt a
usage ); b) tem por objeto coisas fungveis, e este, bens infungveis; c)
o muturio desobriga-se restituindo coisa da mesma espcie,
qualidade e quantidade, mas o comodatrio s se exonera restituindo
a prpria coisa emprestada; d) acarreta a transferncia do domnio
-- o que no ocorre no comodato; e e) permite a alienao da coisa
emprestada, ao passo que o comodatrio  proibido de transferir a
coisa a terceiro.

8. Caractersticas

        O mtuo  contrato real, porque aperfeioa-se com a entrega
da coisa emprestada, no bastando o acordo de vontades ou
promessa de emprestar. Essa entrega, que no comodato  realizada
para simples uso da coisa, excluindo-se qualquer disponibilidade, e
que por isso transfere apenas a sua posse natural, tem no mtuo a
finalidade de conceder  outra parte a plena disposio, implicando,
desta forma, transferncia do domnio34. A traditio , pois, requisito
de constituio da relao contratual, sem a qual h apenas promessa
de mutuar ( pactum de mutuo dando), contrato preliminar que se no
confunde com o prprio mtuo.
        O mtuo  considerado, tradicionalmente, contrato gratuito,
embora o emprstimo de dinheiro seja, em regra, oneroso, com
estipulao de juros, sendo por isso denominado mtuo feneratcio.
Orlando Gomes afirma que a gratuidade no  da essncia do mtuo,
mas, sim, de sua natureza 35. No sistema do Cdigo de 1916, a
onerosidade devia ser expressa, ainda que se tratasse de emprstimo
de dinheiro. Como, no entanto, o aludido contrato tem por objeto,
comumente, dinheiro, que hoje no se costuma emprestar
gratuitamente, mas sim mediante a cobrana de juros36, o Cdigo de
2002, atento a essa evoluo, proclama no art. 591 que, " destinando-
se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais,
sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o
art. 406, permitida a capitalizao anual".
        A presuno, portanto, nesse caso,  da onerosidade do
emprstimo. A finalidade econmica define, portanto, a onerosidade
do mtuo. Tem fins econmicos o mtuo que no  feito por simples
amizade ou cortesia, mas visando uma contraprestao. Os juros
constituem a renda do dinheiro, o proveito auferido do capital
emprestado, como o aluguel  a retribuio pelo uso da coisa locada.
Tm eles como limite legal " a taxa que estiver em vigor para a mora
do pagamento de impostos devidos  Fazenda Nacional" (CC, art.
406), denominada "taxa selic", que atualmente  muito superior aos
juros legais do Cdigo de 1916, cujo percentual mximo era de seis
por cento ao ano37.
        A propsito do mtuo oneroso sublinha Washington de Barros
Monteiro que, de incio, "o mtuo era desinteressado e, pois,
inteiramente gratuito; o foenus era reprovado e aos juros atribuiu
Santo Agostinho, com veemncia, a denominao de mammona
iniquitatis. Mas, hoje, reconhecem as leis a validade de sua
estipulao, dando origem assim ao chamado mtuo oneroso.
Ordinariamente, nos dias atuais, os emprstimos s se efetuam
mediante pagamento de juros; a prtica frequente do emprstimo de
dinheiro, a profisso habitual desse negcio em troca dos juros
constitui um dos mais importantes aspectos do comrcio
bancrio" 38.
        Caracteriza-se o mtuo, ainda, como contrato unilateral,
porque entregue a coisa emprestada -- instante em que se
aperfeioa -- nada mais cabe ao mutuante, recaindo as obrigaes
somente sobre o muturio. Assinala Orlando Gomes que a
estipulao de juros, hiptese em que o contrato passa a ser oneroso,
"no altera a unilateralidade do contrato, pois quem se obriga a pag-
los  a mesma parte que nele figura na qualidade de devedor. O
mtuo  o nico contrato unilateral oneroso, quando feneratcio" 39.
Destarte, no se lhe aplicam as regras sobre os contratos
sinalagmticos, como, por exemplo, a exceptio non adimpleti
contractus.
        O mtuo  tambm contrato no solene, por no ser exigida
nenhuma formalidade especial para a sua celebrao. Todavia, para
possibilitar e facilitar a prova de sua existncia, deve obedecer a
forma escrita, tendo em vista que o art. 227 do Cdigo Civil, a
exemplo do que tambm dispe o art. 401 do Cdigo de Processo
Civil, s admite " a prova exclusivamente testemunhal" nos negcios
jurdicos cujo valor " no ultrapasse o dcuplo do maior salrio
mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados".
       O mtuo , por fim, temporrio, pois ser doao se no
houver prazo determinado ou determinvel e for, assim, perptuo. A
propsito, prescreve o art. 592 do Cdigo Civil que, " no se tendo
convencionado expressamente, o prazo do mtuo ser: I - at 
prxima colheita, se o mtuo for de produtos agrcolas, assim para o
consumo, como para semeaduras; II - de trinta dias, pelo menos, se
for de dinheiro; III - do espao de tempo que declarar o mutuante, se
for de qualquer outra coisa fungvel".

9. Requisitos subjetivos


        Como o mtuo transfere o domnio, o mutuante deve ser
proprietrio daquilo que empresta e ter capacidade para dispor da
coisa. O muturio tambm h de ser habilitado a obrigar-se.
        Dispe o art. 588 do Cdigo Civil que " o mtuo feito a pessoa
menor, sem prvia autorizao daquele sob cuja guarda estiver, no
pode ser reavido nem do muturio, nem de seus fiadores". A origem
da restrio encontra-se nas leis romanas, mais propriamente no
senatusconsulto macedoniano, como explica Washington de Barros
Monteiro: "Certo menor, filho do Senador Macedo, premido pelos
credores, assassinou o prprio pai a fim de obter recursos para
soluo de suas dvidas; desse parricdio surgiu mencionado
senatusconsulto, a que se atribuiu o nome da vtima e cujo princpio
logrou sobreviver no direito contemporneo, figurando em nosso
Cdigo Civil de 2002 no citado art. 588" 40.
        Carvalho de Mendona, por sua vez, depois de se referir 
mesma origem histrica da proibio de contratao de mtuo com
menores, menciona outra verso, que considera menos aceita pelos
intrpretes: a de que a denominao senatusconsulto macedoniano se
originou no nome do usurrio que negociava com a corrupo dos
menores41.
        Na realidade, no  somente o emprstimo feito a pessoa
menor que no tem validade quando no autorizado pelo seu
representante legal, visto que qualquer negcio celebrado por pessoa
incapaz exige representao ou assistncia, sob pena,
respectivamente, de nulidade ou anulabilidade (CC, arts. 166, I, e
171, I).
        O art. 589 do novo diploma estabelece, todavia, excees 
regra estabelecida no dispositivo anterior, excees estas que
permitem, nas hipteses mencionadas, que o mutuante cobre do
muturio ou de seus fiadores o mtuo feito a menor. Dispe, com
efeito, o mencionado art. 589 que " cessa" a disposio do artigo
antecedente: a) se o representante do menor " ratificar" o
emprstimo; b) se o menor, estando ausente essa pessoa, se viu
obrigado a contrair emprstimo "para os seus alimentos habituais"; c)
" se o menor tiver bens ganhos com o seu trabalho", caso em que a
execuo do credor "no lhes poder ultrapassar as foras"; d) se o
emprstimo "reverteu em benefcio do menor"; e e) se este " obteve o
emprstimo maliciosamente ".
        Na primeira hiptese, se houver posterior ratificao da
pessoa cuja autorizao era necessria, ou do prprio muturio aps
a maioridade ou a emancipao, fica suprida a omisso, visto que a
ratificao retroage  data do ato. Trata-se de aplicao da regra
geral estatuda no art. 176 do Cdigo Civil, segundo a qual o ato ser
validado, quando a anulabilidade resultar da falta de autorizao de
terceiro, " se este a der posteriormente ".
        Na segunda hiptese, considera-se haver justa causa para o
emprstimo, tendo em vista que os alimentos so necessrios para a
subsistncia do menor, uma vez ausente o seu representante legal.
Admitindo o reembolso do emprstimo realizado com essa
finalidade, procura a lei evitar que o incapaz se socorra da caridade
pblica ou fique privado do necessrio ao seu sustento. A palavra
alimentos  empregada em sentido amplo, abrangendo no somente
o s naturais ou necessrios, destinados  satisfao das necessidades
primrias da vida, como tambm os civis ou cngruos, que se
prestam a manter a condio social do menor e abrangem os gastos
com vesturio, educao, assistncia mdica etc. A expresso
alimentos habituais afasta a possibilidade de se validar emprstimos
suprfluos efetuados pelo menor, que constituam esbanjamento de
dinheiro e no satisfao das necessidades retromencionadas.
        Tambm vale o emprstimo, em terceiro lugar, se o menor
tiver bens ganhos com o seu trabalho, ou seja, se tiver patrimnio
prprio, constitudo s custas de seu esforo e talento. Presume-se
que, por essa circunstncia, tem discernimento suficiente para
defend-los. Observa a doutrina que a hiptese lembra o peclio
castrense e quase castrense do direito romano, que permitiu, numa
fase evoluda, que o menor que tivesse bens adquiridos no servio
militar (peclio castrense) e em funo pblica (peclio quase
castrense) pudesse efetuar emprstimos validamente, pois os
referidos bens responderiam por essas dvidas.
        O Cdigo de 2002 aperfeioou a redao do art. 1.260 do
diploma de 1916, que se referia a bens adquiridos pelo filho em
servio militar, no magistrio ou em qualquer outra funo pblica.
Ocorre que essas atividades emancipavam o menor, transformando-
o em pessoa capaz. Desse modo, a disposio era considerada
ociosa. O novo Cdigo fala apenas em " bens ganhos com o seu
trabalho", podendo este ser, portanto, de qualquer natureza. Todavia,
a regra s se aplica aos casos em que esse trabalho no tenha
emancipado o menor, nos termos do art. 5, V, do aludido diploma,
ou seja, desde que, em funo da atividade exercida, no tenha
economia prpria, ou tendo, no haja ainda completado dezesseis
anos de idade.
        A quarta e a quinta excees constituem inovaes, pois no
eram previstas no Cdigo de 1916. O inciso IV do retromencionado
art. 589 do Cdigo Civil considera vlido o emprstimo " se reverteu
em benefcio do menor". O objetivo  evitar o enriquecimento
indevido. A regra constitui especificao do art. 181, previsto na
Parte Geral, do seguinte teor: " Ningum pode reclamar o que, por
uma obrigao anulada, pagou a um incapaz, se no provar que
reverteu em proveito dele a importncia paga". Desse modo, como
enfatiza Teresa Ancona Lopez, se o emprstimo "reverteu em
benefcio do menor, deve ele, ou seu fiador, responder por esse
emprstimo, saldar o dbito em aberto. Esta regra funda-se
especificadamente no enriquecimento ilcito por parte do menor e de
seu representante, o que  terminantemente vedado por lei (arts. 884
a 886 do CC de 2002) 42.
        Finalmente, em quinto lugar, cessa a restrio ao mtuo " se o
menor obteve o emprstimo maliciosamente ". Tambm aqui se tem
uma aplicao prtica de norma de carter genrico, constante do
art. 180 do Cdigo Civil, que, prestigiando a boa-f nos negcios,
impede que o menor se beneficie da prpria torpeza, dispondo: " O
menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode, para eximir-se de
uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando
inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se
maior". No se pode favorecer aquele cuja malcia tenha revelado
um grau de desenvolvimento que dispensa proteo: malitia supplet
aetatem.
        Pondera Caio Mrio que pode ainda acontecer que do
emprstimo contrado pelo menor se beneficie diretamente a pessoa
que deveria autoriz-lo. No tolerando o direito "que algum se
locuplete  custa alheia, ao mutuante  lcito reaver o que emprestou,
acionando aquele que se aproveitou, e no o menor, cujos bens se
pem forros da garantia" 43.
        O art. 1.691 do Cdigo Civil probe os pais de contrair, em
nome dos filhos menores, " obrigaes que ultrapassem os limites da
simples administrao, salvo por necessidade ou evidente interesse da
prole, mediante prvia autorizao do juiz". A restrio estende-se
aos tutores e curadores. Como o mtuo  contrato translativo, uma
vez que por ele se transfere o domnio da coisa emprestada (CC, art.
586), aplica-se-lhe o disposto no mencionado art. 1.691.

10. Objeto do mtuo

        O mtuo, como j foi dito,  emprstimo de consumo e tem
por objeto coisas fungveis. Mercadorias e ttulos podem ser objeto
de mtuo, embora tal modalidade de emprstimo no se mostre
muito frequente. Na maioria das vezes, o mtuo tem por objeto o
dinheiro ( una pro alia moneta solvi potest).
        O Cdigo Civil, na seo concernente ao objeto do pagamento
e sua prova, adotou o princpio do nominalismo (art. 315), pelo qual se
considera como valor da moeda o nominal, atribudo pelo Estado. O
devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a
quantidade de moeda mencionada no contrato ou ttulo da dvida, e
em curso no lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela
inflao, ou seja, mesmo que tal quantidade no seja suficiente para
a compra dos mesmos bens que podiam ser adquiridos quando
contrada a obrigao.
        Historicamente, permitiu-se o pagamento em moeda
estrangeira, mais forte que a nacional, para contornar os efeitos
malficos da desvalorizao monetria (CC/1916, art. 947,  1) e em
ouro e prata. Dispunha, com efeito, o art. 1.258 do Cdigo Civil de
1916 que, no "mtuo em moedas de ouro e prata pode convencionar-
se que o pagamento se efetue nas mesmas espcies e quantidades,
qualquer que seja ulteriormente a oscilao dos seus valores". Essa
situao perdurou somente at 27 de novembro de 1933, quando
passou a ser vedado pelo Decreto-Lei n. 23.501, substitudo pelo
Decreto-Lei n. 857, de 11 de setembro de 1969.
        Com o passar do tempo, buscaram os credores outros meios
para fugir aos efeitos ruinosos da inflao, dentre eles a adoo da
clusula de escala mvel, pela qual o valor da prestao deve variar
segundo os ndices de custo de vida. Surgiram, assim, os diversos
ndices de correo monetria, que podiam ser aplicados sem limite
temporal, at a edio da Medida Provisria n. 1.106, de 29 de agosto
de 1995, que se transformou na Lei n. 10.192/2001, que, pretendendo
desindexar a economia, declarou "nula de pleno direito qualquer
estipulao de reajuste ou correo monetria de periodicidade
inferior a um ano" (art. 2,  1).
        Estatui o art. 317 do novo Cdigo Civil: " Quando, por motivos
imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da
prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel,
o valor real da prestao". Acrescenta o art. 318: " So nulas as
convenes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem
como para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda
nacional, excetuados os casos previstos na legislao especial".
       A Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispe sobre o
Plano Real, recepcionou o aludido Decreto-Lei n. 857/69, que veda o
pagamento em moeda estrangeira, mas estabelece algumas
excees, tais como a permisso de tal estipulao nos contratos
referentes a importao e exportao de mercadorias e naqueles em
que o credor ou devedor seja pessoa domiciliada no exterior. Mesmo
antes da referida lei a jurisprudncia permitia estipulaes
contratuais em moeda estrangeira, efetuando-se porm a converso
de seu valor para a moeda nacional, por ocasio do pagamento ou de
sua cobrana.
       O mtuo oneroso, mediante o pagamento de juros, 
responsvel pelo desenvolvimento do comrcio bancrio. Vrias
modalidades de emprstimo foram incrementadas, como o
emprstimo por desconto de ttulos  ordem, o contrato de
financiamento, a abertura de crdito e a conta corrente. No contrato
de financiamento, a instituio financeira obriga-se a fornecer
numerrio na medida das necessidades do empreendimento, como
construo de edifcios, empreitadas, investimentos industriais e
agrcolas etc. Na abertura de crdito o banco compromete-se a
efetuar a cobertura de saques do devedor, at um determinado limite
preestabelecido44.
       O Cdigo de Defesa do Consumidor incluiu expressamente as
atividades bancrias, financeiras, de crdito e securitrias no
conceito de servio (art. 3,  2). Malgrado a resistncia das
referidas instituies em se sujeitarem s suas normas, sustentando
que nem toda atividade que exercem (emprstimos, financiamentos,
poupana etc.) encontra-se sob sua gide, o Superior Tribunal de
Justia no vem admitindo qualquer interpretao restritiva ao
aludido  2 do art. 3, afirmando que a expresso "natureza bancria
e financeira e de crdito" nele contida no comporta que se afirme
referir-se apenas a determinadas operaes de crdito ao
consumidor. Os bancos, "como prestadores de servios
especialmente contemplados no mencionado dispositivo, esto
submetidos s disposies do Cdigo do Consumidor. A circunstncia
de o usurio dispor do bem recebido atravs da operao bancria,
transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou servios,
no o descaracteriza como consumidor dos servios prestados pelo
banco" 45.
       O Min. Jos Augusto Delgado, do referido Tribunal, tambm
teve a oportunidade de comentar que a expresso natureza bancria,
financeira e de crdito, contida no  2 do art. 3, no comporta que se
afirme referir-se, apenas, a determinadas operaes de crdito ao
consumidor. Se a vontade do legislador fosse esta -- afirmou --, "ele
teria explicitamente feito a restrio, que, se existisse, daria ensejo a
se analisar da sua ruptura com os ditames da Carta Magna sobre o
tema" 46.
       Tal orientao veio a se consolidar com a edio da Smula
297 do aludido Superior Tribunal de Justia, com o seguinte teor: "O
Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies
financeiras". Idntica posio assumiu o Supremo Tribunal Federal
no julgamento da ADIn 2.591, realizado aos 4 de maio de 2006,
proclamando que as instituies financeiras se submetem s regras
do Cdigo de Defesa do Consumidor.
       Verifica-se, em face do exposto, que o mtuo bancrio rege-
se pelas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.

11. Direitos e obrigaes das partes


         Sendo o mtuo contrato real e unilateral, que se perfaz com a
entrega da coisa emprestada, uma vez efetuada a tradio nada mais
cabe ao mutuante, recaindo as obrigaes somente sobre o muturio.
         Em princpio, pois, inexistem obrigaes para o mutuante .
Todavia, admite a doutrina a sua responsabilidade pelos prejuzos
decorrentes de vcios ou defeitos da coisa, de que tinha
conhecimento, e a respeito dos quais no informou o muturio,
malgrado se trate de hiptese rara 47. Segundo o Cdigo Civil
portugus, o muturio, no mtuo gratuito, no responde pelos vcios
ou limitaes do direito nem pelos vcios da coisa, "exceto quando se
tiver expressamente responsabilizado ou tiver procedido com dolo"
(arts. 1.134 e 1.151). Presume-se, pois, a sua responsabilidade, no
mtuo oneroso.
         As obrigaes do muturio, pode-se dizer, resumem-se numa
s  : restituir, no prazo convencionado, a mesma quantidade e
qualidade de coisas recebidas e, na sua falta, pagar o seu valor, tendo
em vista o tempo e o lugar em que, segundo a estipulao, se devia
fazer a restituio, quando o contrato no tiver dinheiro por objeto. Se
a coisa, ao tempo do pagamento, estiver desvalorizada, deve ser
restitudo o valor que tinha na data do emprstimo, pelo qual
ingressou no patrimnio do muturio48.
         O mutuante tem o direito de exigir " garantia da restituio, se
antes do vencimento o muturio sofrer notria mudana em sua
situao econmica" (CC, art. 590). A regra constitui aplicao, ao
contrato de emprstimo, do princpio destinado aos contratos
     bilaterais, pelo qual pode uma das partes exigir que a outra d
     garantia bastante de satisfazer a prestao que lhe compete, se
     ocorrer diminuio em seu patrimnio capaz de tornar duvidoso o
     cumprimento da obrigao (CC, art. 477). Abstendo-se o muturio de
     prestar a garantia exigida, pode o mutuante considerar
     antecipadamente vencida a obrigao, descontando da importncia
     os juros legalmente cabveis (CC, art. 333, III).
             Pode-se dizer que h notria mudana na situao econmica
     do muturio, como o exige o dispositivo supratranscrito, quando o
     fato se torna conhecido de todos e, por essa razo, no depende de
     prova (CPC, art. 334, I), como sucede na hiptese em que vrios
     ttulos de sua emisso so protestados, ao mesmo tempo em que
     vrias execues lhe so movidas.




1 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 312; Cunha Gonalves, Dos
contratos em especial, p. 239.
2 Direito civil, v. 3, p. 255-256.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 197; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 341.
4 RT, 719/176.
V. ainda: "Comodato. Estipulao de retribuio. Desfigurao. Locao
caracterizada" ( JTACSP, Lex, 157/501).
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 342; Slvio Venosa,
Direito civil, v. III, p. 232; Arnaldo Marmitt, Comodato, p. 102.
6 Curso de direito civil, v. IV, p. 321.
7 RT, 488/116.
8 JTACSP, RT, 115/365.
9 RT, 654/145, 668/125.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 67 e 341; Orlando
Gomes, Contratos, p. 351.
11 Direito civil, cit., v. 3, p. 257.
12 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 89.
13 Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 147.
Tambm Roberto de Ruggiero salienta: " verdade que, ao conceder a coisa
para um uso ou por um tempo determinado, o comodante  obrigado a deixar nas
mos da outra parte essa coisa pelo tempo convencionado ou pelo que for
necessrio para dela se servir para o uso estabelecido, mas isto, mais do que uma
obrigao,  uma consequncia necessria da prpria concesso, que no teria
fim sem um razovel intervalo de tempo entre a entrega e a restituio;  o
dbito do comodatrio que no se vence ou no se verifica antes daquele prazo"
( Instituies de direito civil, v. 3, p. 316).
14 "Comodato. Contrato. Prova escrita. Inexigibilidade. Prova testemunhal.
Admissibilidade" ( JTACSP, Lex, 144/349).
15 "Comodato. Celebrao por inventariante. Autorizao especial prevista no
art. 1.249 do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao art. 580 do CC/2002).
Ausncia. Ato anulvel" ( JTACSP, Lex, 157/501).
16 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 226.
17 RT, 790/227.
18 JTACSP, Lex, 159/483.
V. ainda: "Comodato. Reteno do imvel por benfeitorias. Inadmissibilidade.
Tratando-se de comodato, no cabe a reteno do imvel por benfeitorias se
estas foram feitas para possibilitar o uso e gozo da coisa emprestada" ( RT,
680/135). "Consoante o art. 1.254 do CC ( de 1916, correspondente ao art. 584 do
CC/2002), o comodatrio no poder jamais reco-
brar do comodante as despesas feitas com uso e gozo da coisa emprestada.
Entretanto, admite-se o recobro, excepcionalmente, quando se tratar de despesas
extraordinrias, necessrias e urgentes, sem tempo para que o comodatrio faa
a devida comunicao ao comodante" ( Adcoas, 79.736, 1981).
19 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 127, com citao do Cdigo
Civil anotado dos autores portugueses Fernando Andrade Pires de Lima e Joo de
Matos Antunes Varela.
20 Curso, cit., v. 5, p. 205-206.
21 Carvalho de Mendona, Contratos, cit., t. I, p. 151; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 345.
"O furto de bem objeto de comodato no caracteriza caso fortuito ou fora
maior impeditivo da responsabilizao do comodatrio pelos danos causados ao
comodante se h culpa in vigilando daquele" ( RT, 664/120). "Sendo o furto de
veculo dado em comodato fato previsvel, impe-se a responsabilidade ao
comodatrio por perdas e danos, pelo uso, guarda e conservao do bem. O furto
de automvel em ruas da Capital nos dias atuais  fato previsvel, o que impunha
ao comodatrio especial cuidado na sua guarda" ( JTACSP, Lex, 159/396). "O
estacionamento de veculo em via pblica, sem vigilncia, constitui
comportamento culposo. Assim, sendo o furto de veculo emprestado fato
previsvel e no caso fortuito, impe-se a responsabilidade indenizatria ao
comodatrio" ( JTACSP, Lex, 155/279). "Furto da coisa. Responsabilidade civil
descaracterizada. Culpa no imputada ao comodatrio. Indenizao no devida.
Voto vencido" ( RT, 660/178).
22 Alguns Cdigos recorrem  figura do bom e diligente pai de famlia, na
manuteno do que lhe pertence, sendo que o direito romano ia mais longe, pois
reclamava as atenes de um que fosse diligentssimo: " In rebus commodatis talis
diligentia praestanda est qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus
adhibet". O Cdigo de 2002 no faz essa exigncia, mas, ao dizer que o
comodatrio deve dar  coisa o tratamento que dispensa s coisas suas, deixa
claro que no basta um cuidado elementar.
23 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 345; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 228.
24 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352.
25 Curso, cit., v. 5, p. 204.
26 "No comodato a termo, a recusa em devolver a coisa emprestada importa em
esbulho" (STJ, REsp 11.631-PR, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 16-9-1991).
"Comodato. Prazo findo. Recusa em devolver o bem. Esbulho caracterizado.
Sujeio ao remdio possessrio cabvel como ainda ao pagamento de aluguel
durante o tempo do atraso da restituio da coisa" ( RT, 717/193). "Uma vez
denunciado o comodato por notificao judicial, com a constituio em mora do
comodatrio, ao deixar de entregar o bem no prazo assinalado na notificao,
deve ressarcir  base do aluguel do imvel, durante o tempo do atraso na
restituio por regular arbitramento" ( RT, 727/233 e 680/135). "O esbulho se
caracteriza a partir do momento em que o ocupante do imvel se nega a atender
ao chamado da denncia do contrato de comodato, permanecendo no imvel
aps notificado. Ao ocupante do imvel, que se nega a desocup-lo aps a
denncia do comodato, pode ser exigido, a ttulo de indenizao, o pagamento de
aluguis relativos ao perodo, bem como de encargos que recaiam sobre o
mesmo, sem prejuzo de outras verbas a que fizer jus" (STJ, REsp 1.437-7-RJ, 4
T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 2-3-1998).
27 "O comodato com prazo certo de vigncia constitui obrigao a termo, que
dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora ex re) ,
nos termos do que dispe o art. 960 do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao
art. 397 do CC/2002)" (STJ, REsp 71.172-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo,
DJU, 21-9-1998).
28 " dispensvel a prvia interpelao do comodatrio, para fins de extino do
comodato por prazo indeterminado, cuja entrega  requerida pelo adquirente do
bem. Caso em que o comodatrio  constitudo em mora pela citao" (STJ,
REsp 25.298-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 16-11-1992).
29 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 347.
30 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 352; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 230.
31 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 260.
32 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 354.
33 Lomonaco, Istituzioni di diritto civile , v. 6, p. 509, apud Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 207.
34 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. 3, p. 318.
35 Contratos, cit., p. 354.
36 Comenta Silvio Rodrigues que o Cdigo de 1916, tendo em vista concepo
tradicional, baseada na ideia de que dinheiro no gera dinheiro -- numus numum
non gerat --, presumiu gratuito o mtuo, aduzindo que tal entendimento, porm,
"pertence ao passado e sua superao se explica pela distino entre crdito ao
consumo e crdito  produo. Enquanto no primeiro talvez se justificasse a
restrio, pois quem socorre um necessitado faz ato de caridade, no crdito 
produo a ideia de gratuidade  inconcebvel. Com efeito, o empresrio que
toma dinheiro emprestado e o reaplica, obtm ou visa obter um ganho. De modo
que se pode dizer, na hiptese, que numus numum gerat. Da a legitimidade da
cobrana de interesses" ( Direito civil, cit., v. 3, p. 266).
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 354.
38 Curso, cit., v. 5, p. 212.
39 Contratos, cit., p. 355.
40 Curso, cit., v. 5, p. 210-211.
41 Contratos, cit., t. I, p. 138.
42 Comentrios, cit., v. 7, p. 164.
43 Instituies, cit., v. III, p. 350.
44 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 354.
45 REsp 57.974-0-RS, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
46 Interpretao dos contratos regulados pelo Cdigo de Proteo ao
Consumidor, Informativo Jurdico, Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 8, n. 2, p.
109.
47 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 252, n. 146; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 351.
48 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. 3, p. 319; Cunha Gonalves, Dos
contratos em especial, cit., p. 252.
                            Captulo VII
                 DA PRESTAO DE SERVIOS

1. Conceito

        Como observado no item n. 1 do captulo concernente 
locao de coisas, os romanos disciplinaram, sob a epgrafe de
locatio conductio, trs espcies de contrato: locatio conductio rerum
(locao de coisas), locatio conductio operarum (locao de
servios) e locatio conductio operis (empreitada). O Cdigo Civil
brasileiro de 1916 manteve essa unidade conceitual. Sob o ttulo de
Locao, tratava, em trs sees autnomas, da locao de coisas, da
locao de servios e da empreitada.
        Essa sistematizao , todavia, como foi dito, repelida pela
doutrina e pelos cdigos contemporneos, que disciplinam de forma
autnoma os contratos de prestao de servios, de trabalho, de
empreitada, de agncia e de aprendizagem, reservando a palavra
locao para designar unicamente o contrato que se destina a
proporcionar a algum o uso e gozo temporrios de uma coisa
infungvel, mediante contraprestao pecuniria.
        Em consequncia dos novos rumos, a chamada locao de
servios desdobrou-se em duas figuras independentes: contrato de
trabalho, sujeito s leis de ordem pblica, e contrato de prestao de
servios, como consta do Cdigo Civil de 2002. No aludido diploma, a
empreitada tambm s se refere  construo e, por esse motivo, tal
modalidade contratual no se enquadra mais no conceito de locao.
        Como assinala Teresa Ancona Lopez, andou bem o legislador
ao adotar no novo Cdigo Civil a denominao "prestao de
servio" e no mais "locao de servios", como era usado para
esse tipo de relao jurdica, pois locao, "no mundo
contemporneo,  somente de coisas e, dentro do respeito 
dignidade do ser humano, no cabe mais, como na poca do perodo
antigo da humanidade, na qual a escravido era um fato e as pessoas
eram coisas, a denominao locao de servios" 1.
        Constitui prestao de servio " toda espcie de servio ou
trabalho lcito, material ou imaterial, ... contratada mediante
retribuio" (CC, art. 594) 2. Hoje, porm, as regras do Cdigo Civil
tm carter residual, aplicando-se somente s relaes no regidas
pela Consolidao das Leis do Trabalho e pelo Cdigo do
Consumidor, sem distinguir a espcie de atividade prestada pelo
locador ou prestador de servios, que pode ser profissional liberal ou
trabalhador braal (CC, art. 593).
       Embora cresa cada vez mais a importncia dos servios no
mundo moderno, o grande universo da prestao de servio passou
para a legislao trabalhista, at mesmo o servio domstico e o
rural. Os servios prestados por grandes empresas ao pblico em
geral, como as concessionrias e permissionrias de servio pblico,
as empresas de telecomunicaes em geral, as instituies
financeiras e outras, so regidos ou pelo direito pblico ou por
legislao especial. O prprio Cdigo Civil passou a disciplinar, como
figuras tpicas e nominadas, os contratos de transporte (arts. 730 a
756), de corretagem (arts. 722 a 729), de agncia e distribuio (arts.
710 a 721), de comisso (arts. 693 a 709), havendo ainda inmeros
contratos atpicos que tm por objeto a prestao de servios, como
os de hotelaria e de estacionamento de veculos.
       Por outro lado, a disciplina das relaes de consumo no
Cdigo de Defesa do Consumidor veio abarcar as relaes sociais e o
universo do consumo em massa e dos conglomerados econmicos,
tratando da qualidade do produto e servios, bem como da preveno
e reparao de danos causados pelos produtos e servios, partindo da
premissa de que o consumidor  a parte vulnervel das relaes de
consumo. De tal sorte que o captulo concernente  prestao de
servio, no Cdigo Civil, teve sua importncia diminuda,
interessando mais ao prestador de menor porte, seja pessoa fsica ou
jurdica, e ao trabalhador autnomo, como os profissionais liberais3.
O aludido diploma cogita do contrato de prestao de servio apenas
enquanto civil no seu objeto e na disciplina, executado sem
habitualidade, com autonomia tcnica e sem subordinao.

2. Natureza jurdica


       Dispe o art. 594 do Cdigo Civil que " toda a espcie de
servio ou trabalho lcito, material ou imaterial, pode ser contratada
mediante retribuio". Desse modo, seja qual for a sua natureza,
qualquer servio, desde que lcito, pode ser objeto do aludido
contrato, no se fazendo distino entre trabalho braal ou intelectual.
       Trata-se de contrato bilateral ou sinalagmtico, porque gera
obrigaes para ambos os contratantes. O prestador assume uma
obrigao de fazer perante o dono do servio, que, por sua vez,
compromete-se a remuner-lo pela atividade desenvolvida.
       Embora na empreitada tambm haja prestao de servios, o
Cdigo Civil a disciplina em captulo prprio. Nela, uma das partes se
obriga a realizar determinada obra com seu trabalho, e s vezes
tambm com o fornecimento dos materiais. O empreiteiro trabalha
por conta prpria, com absoluta independncia, assumindo os riscos
inerentes  sua atividade, enquanto o prestador de servios exerce
uma atividade para o empregador, mediante remunerao, por conta
e risco deste e sob suas ordens. A encomenda de outros tipos de
trabalho, como o parecer solicitado a um jurista, por exemplo, 
tratada como prestao de servio.
       Por trazer benefcios ou vantagens para um e outro
contratante, a prestao de servio  tambm contrato oneroso. A
remunerao  paga por aquele que contrata o prestador. Trata-se de
um direito do trabalhador, como contraprestao  sua atividade
laboral, sendo ajustada normalmente sob a forma de retribuio
pecuniria. Nada obsta seja convencionada em outras espcies,
sendo comum consistir em fornecimento de morada, alimentos,
vesturio, conduo etc. Se, todavia, constituir outra prestao de
servios, o contrato ser atpico4. No direito do trabalho deve ser
respeitado o salrio mnimo estabelecido pela lei. A prestao de
servios, no Cdigo Civil, embora no adstrita a esse limite, sendo
regida pelo princpio da autonomia da vontade, no pode afastar-se
todavia das clusulas gerais que consagram a funo social do
contrato e o princpio da boa-f objetiva (CC, arts. 421 e 422).
       No se presume a gratuidade na prestao de servios,
malgrado no seja ela incompatvel com essa espcie de contrato.
No entanto, s valer se ajustada expressamente e no configurar
abuso ou m-f do outro contratante. Na ausncia de estipulao,
nem chegando a acordo as partes, " fixar-se- por arbitramento a
retribuio, segundo o costume do lugar, o tempo de servio e sua
qualidade " (CC, art. 596). Acrescenta o art. 597 do mesmo diploma
que " a retribuio pagar-se- depois de prestado o servio, se, por
conveno, ou costume, no houver de ser adiantada, ou paga em
prestaes".
       A prestao de servio  tambm contrato consensual, uma
vez que se aperfeioa mediante o simples acordo de vontades. ,
ainda, contrato no solene , porque pode ser celebrado verbalmente
ou por escrito. Estatui o art. 595 do Cdigo Civil que, " quando
qualquer das partes no souber ler, nem escrever, o instrumento
poder ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas". A falta
de contrato no  fundamento suficiente para que uma pessoa que
realmente se utilizou dos servios de outrem se negue a efetuar a
retribuio pecuniria. Entende-se que o consentimento pode ser
implcito, inferido do prprio fato da prestao do servio5.

3. Durao do contrato
        Para evitar prestaes de servio por tempo demasiado longo,
caracterizando verdadeira escravido, o tempo de durao do
contrato  limitado a quatro anos, no mximo ( nemo potest locare
opus in perpetuum). Dispe, com efeito, o art. 598 do Cdigo Civil:
        " A prestao de servio no se poder convencionar por mais
de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de
dvida de quem o presta, ou se destine  execuo de certa e
determinada obra; neste caso, decorridos quatro anos, dar-se- por
findo o contrato, ainda que no concluda a obra".
        Nada obsta a que, findo o quatrinio, novo contrato seja
ajustado entre as partes pelo mesmo prazo, pois o que "a lei tem em
mira, ao fixar tal limite, foi permitir que, de quatro em quatro anos,
no mximo, readquira o prestador plena liberdade de movimentos,
podendo livremente permanecer ou sair" 6. No ser nula a avena
celebrada por prazo superior a quatro anos, podendo o juiz, neste
caso, reduzir o excesso ao tempo mximo permitido na lei.
        Quando o contrato for celebrado sem prazo determinado, e
no puder este ser inferido de sua natureza, ou do costume do lugar,
admitir-se- a resilio unilateral, por arbtrio de qualquer das partes,
mediante aviso prvio (CC, art. 599), que ser dado: " I - com
antecedncia de oito dias, se o salrio se houver fixado por tempo de
um ms, ou mais; II - com antecipao de quatro dias, se o salrio se
tiver ajustado por semana, ou quinzena; III - e de vspera, quando se
tenha contratado por menos de sete dias" (pargrafo nico). A
inobservncia do aviso prvio pode acarretar prejuzo  outra parte,
que ter o direito, em consequncia, de reclamar perdas e danos.
Havendo justa causa, porm, para a resoluo do contrato,
desnecessrio se torna o aviso prvio.
        Tem sido criticada pela doutrina a utilizao de expresses
como "aviso prvio", "salrio" e "despedida sem justa causa",
prprias da legislao obreira, sendo mais adequadas ao direito civil,
respectivamente, "denncia ou resilio unilateral", "retribuio" e
"denncia imotivada" 7.
        Aduz o art. 600 do Cdigo Civil que " no se conta no prazo do
contrato o tempo em que o prestador de servio, por culpa sua, deixou
de servir". O dispositivo em apreo tem aplicao somente aos casos
em que o prestador de servio se ausenta, por deliberao prpria e
alheia aos interesses do dono do servio, mas no queles em que
no trabalha por motivo de doena, prestao de servio pblico
obrigatrio ou outro motivo relevante. Cumpre ao que contratou o
obreiro tambm remuner-lo pelo tempo em que no trabalhou por
culpa do primeiro.
        O art. 602 do novo estatuto civil probe, no contrato " por tempo
certo ou por obra determinada", que o prestador de servio o
denuncie imotivadamente, ausentando-se ou despedindo-se " antes de
preenchido o tempo, ou concluda a obra". Complementa o pargrafo
nico que, se o fizer, embora tenha direito  retribuio vencida,
" responder por perdas e danos". Dar-se- o mesmo, " se despedido
por justa causa". As perdas e danos, no sistema do Cdigo Civil,
constituem consectrio da infrao contratual.
        " Se o prestador de servio for despedido sem justa causa, a
outra parte ser obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuio
vencida, e por metade a que lhe tocaria de ento ao termo legal do
contrato" (CC, art. 603).

4. Extino do contrato

        Segundo dispe o art. 607 do Cdigo Civil, ocorre o trmino do
contrato de prestao de servio " com a morte de qualquer das
partes", bem como " pelo escoamento do prazo, pela concluso da
obra, pela resciso do contrato mediante aviso prvio, por
inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade de sua
continuao, motivada por fora maior".
        A insero da morte de qualquer das partes como causa de
extino da prestao de servio demonstra o carter personalssimo
o u intuitu personae da avena, insuscetvel de transmisso causa
mortis. Ao contrrio do Cdigo de 1916, que considerava terminado o
contrato com a morte do prestador de servio, o novo diploma prev
como causa de extino a morte de qualquer das partes.
        Prescreve o art. 604 do novo diploma que, " findo o contrato, o
prestador de servio tem direito a exigir da outra parte a declarao
de que o contrato est findo", cabendo-lhe igual direito " se for
despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar
o servio".

5. Disposies complementares

        A obrigao de fazer assumida pelo prestador de servio no
pode ser transferida a terceiro, sem a anuncia da outra parte, assim
como no pode esta, em respeito ao trabalho humano, ceder a
outrem os servios que lhe seriam prestados, pois pode ocorrer de
serem piores as exigncias do novo contratante 8. Dispe, com efeito,
o art. 605 do Cdigo Civil:
        " Nem aquele a quem os servios so prestados poder
transferir a outrem o direito aos servios ajustados, nem o prestador
de servios, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os
preste ".
        Desse modo, o subcontrato ou "terceirizao" dos servios
tem de ser autorizado, aplicando-se s diversas hipteses as regras
concernentes s obrigaes de fazer previstas no Cdigo Civil (arts.
247 a 249) e no Cdigo de Processo Civil (arts. 461 e pargrafos; 632
a 638 e 461-A a 461-C).
        Estatui o art. 606 do Cdigo Civil:
        " Se o servio for prestado por quem no possua ttulo de
habilitao, ou no satisfaa requisitos outros estabelecidos em lei,
no poder quem os prestou cobrar a retribuio normalmente
correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar
benefcio para a outra parte, o juiz atribuir a quem o prestou uma
compensao razovel, desde que tenha agido com boa-f.
        Pargrafo nico. No se aplica a segunda parte deste artigo,
quando a proibio da prestao de servio resultar de lei de ordem
pblica".
        Prev o dispositivo em apreo a possibilidade de a pessoa no
habilitada legalmente a prestar determinado servio poder cobrar a
retribuio, se tiver agido de boa-f e o trabalho houver beneficiado
o outro contratante. Visou o legislador impedir o enriquecimento sem
causa por parte de quem se aproveitou do servio, procurando
prestigiar, como de regra, a boa-f e a probidade nos negcios em
geral.
        A compensao razovel a ser arbitrada pelo juiz poder
beneficiar os que trabalham na economia informal, especialmente
corretores de imveis no credenciados, tcnicos no diplomados
etc. Dever representar o justo preo pelo servio, em ateno 
finalidade social do negcio e aos bons costumes. Mas no poder ser
fixada se a proibio do servio prestado resultar de lei de ordem
pblica, como sucede no caso dos mdicos, advogados e dentistas,
por exemplo, dos quais se exige habilitao em curso superior
reconhecida pelos rgos competentes9.
        Observa-se que no poder o juiz arbitrar retribuio ao
prestador de servio que agiu de m-f, se esta tiver sido provada
pelo outro contraente, nem quando a proibio da prestao de
servio resultar de lei de ordem pblica. Na ltima hiptese, a lei
objetiva impedir o exerccio ilegal de atividade profissional para a
qual a lei obriga o atendimento a determinados requisitos, como um
conhecimento tcnico e especfico, necessrio para que no haja
risco de vida para as pessoas e de leso ao seu patrimnio10.
        Prescreve o art. 608 do Cdigo Civil:
        " Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a
      prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador
      de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos".
             Ocorre o aliciamento de mo de obra quando uma pessoa
      convence o prestador de servio a romper o contrato existente, para
      trabalhar em outro estabelecimento. Exige a lei que o contrato
      anterior seja escrito. Caracteriza-se pela captao de mo de obra
      alheia, que pode ser intelectual, tcnica, cientfica ou simplesmente
      braal11. Restringe-se a incidncia da norma aos casos em que a
      prestao de servio anterior  contratada com carter de
      exclusividade, como ocorre frequentemente com tcnicos de alta
      especializao, no se aplicando queles em que a atividade do
      trabalhador consiste precipuamente em atender vrios clientes.
      Aplica-se ela a todo tipo de prestao de servios, e no apenas aos
      de natureza agrcola, como constava do art. 1.235 do Cdigo de 1916.
             A penalidade prevista no dispositivo transcrito consiste no
      pagamento de indenizao ao contratante anterior, que foi lesado. O
      quantum  prefixado: o pagamento da importncia que ao prestador
      de servio, pelo ajuste desfeito, caberia durante dois anos. No mbito
      penal, o aliciamento  crime tipificado no art. 207 do Cdigo Penal,
      punido com pena de deteno de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
      Pode o fato caracterizar, tambm, quando a inteno do agente
      aliciador  prejudicar empresas concorrentes, o crime de
      concorrncia desleal, previsto no art. 195 da Lei de Propriedade
      Industrial (Lei n. 9.279/96).
             Proclama, por fim, o art. 609 do Cdigo Civil:
             " A alienao do prdio agrcola, onde a prestao dos servios
      se opera, no importa a resciso do contrato, salvo ao prestador
      opo entre continu-lo com o adquirente da propriedade ou com o
      primitivo contratante ".
             O dispositivo em apreo tem aplicao somente aos
      trabalhadores avulsos, que prestam servios sem vnculo trabalhista.
      Harmoniza-se com o retrotranscrito art. 605 do mesmo diploma, que
      no permite a nenhuma das partes transferir seus direitos no contrato
      sem a anuncia do outro contraente. O carter protetivo da norma 
      evidente, concedendo ao prestador de servio o direito potestativo de
      optar por permanecer trabalhando no imvel alienado ou
      acompanhar o antigo proprietrio.




1 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 189.
2 Segundo Slvio Venosa, prestao de servio pode ser conceituada como "o
contrato sinalagmtico pelo qual uma das partes, denominada prestador, obriga-
se a prestar servios a outra, denominada dono do servio, mediante
remunerao" ( Direito civil, v. III, p. 187).
3 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 191-192.
"Para os modos de prestao de servios que no se ajustam ao conceito legal de
contrato de trabalho, seja pela inexistncia de subordinao, ou falta de
continuidade, ou pelo fim da atividade do trabalhador, como no caso de
procurao `ad judicia', aplicam-se as regras da `locao de servios'. Tais
contratos, em consequncia, permanecem civis, por isso que se regulam pelo
Direito Comum, embora alguns sejam essencialmente trabalhistas. Quem se
obriga a prestar servios sob esse regime jurdico faz jus a remunerao
conhecida pelo nome de honorrios. Assim, no caso de revogao sem justa
causa do mandato, caracterizadora de ilcito contratual, no prevista a hiptese no
contrato, que deve ser o guia para a soluo da espcie, o mandante pagar por
inteiro os honorrios estipulados at o dia da despedida, e por metade de ento ao
termo previsto no ajuste, conforme determina o art. 1.228 do CC ( de 1916,
correspondente ao art. 603 do CC/2002) " ( RT, 635/294).
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 379-380.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 380.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 218.
7 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 216-217; Arnoldo Wald,
Obrigaes e contratos, p. 427; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 194; Jones
Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 537.
8 A transferncia e a cesso de jogadores de futebol para outras agremiaes 
regida por legislao especial (Lei n. 9.615, de 1998, conhecida como "Lei
Pel"), estando fora do mbito do direito civil.
9 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 193; Teresa Ancona Lopez,
Comentrios, cit., v. 7, p. 230-232.
10 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 543.
11 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 238.
                           Captulo VIII
                        DA EMPREITADA

1. Conceito

        Empreitada ( locatio operis)  contrato em que uma das partes
( o empreiteiro), mediante remunerao a ser paga pelo outro
contraente ( o dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra,
pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instrues
deste e sem relao de subordinao. Constitui, tambm, uma
prestao de servio ( locatio operarum), mas de natureza especial.
No Cdigo Civil de 2002, o contrato em apreo s se refere 
construo e, por esse motivo, no se enquadra mais no conceito de
locao de que desfrutava no Cdigo de 1916.
        A empreitada distingue-se da prestao de servio pelos
seguintes traos: a) o objeto do contrato de prestao de servio 
apenas a atividade do prestador, sendo a remunerao proporcional
ao tempo dedicado ao trabalho, enquanto na empreitada o objeto da
prestao no  essa atividade, mas a obra em si, permanecendo
inalterada a remunerao, qualquer que seja o tempo de trabalho
despendido; b) na primeira, a execuo do servio  dirigida e
fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica
diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direo
compete ao prprio empreiteiro; c) na prestao de servio o patro
assume os riscos do negcio, mas na empreitada  o empreiteiro que
assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono
da obra.
        Verifica-se assim que a empreitada, por gerar uma obrigao
de resultado, tem por escopo apenas o resultado final, que pode ser a
construo de uma obra material ou criao intelectual ou artstica,
no levando em considerao a atividade do empreiteiro em si,
como objeto da relao contratual. Remunera-se o resultado do
servio, pois o empreiteiro se obriga a entregar a obra pronta, por
preo previamente estipulado, sem considerao ao tempo nela
empregado. Mesmo que haja dispndio de tempo maior do que o
previsto, no ter ele direito a qualquer acrscimo. Da mesma
forma, far jus  remunerao integral, se porventura consumir
tempo menor. A direo e fiscalizao da obra  feita pelo prprio
empreiteiro, que contrata os empregados com total independncia e
sem vnculo de subordinao1.
        Ao celebrar o contrato, o construtor assume uma obrigao de
resultado, que s se exaure com a entrega da obra pronta e acabada
a contento de quem a encomendou. O seu trabalho deve pautar-se
pelas normas tcnicas e imposies legais que regem os trabalhos de
engenharia e arquitetura. Sendo um tcnico, presume-se conhecedor
da cincia e arte de construir.
       Embora a empreitada com fornecimento de materiais por
parte do empreiteiro se aproxime da compra e venda, difere desta
porque no visa a uma obrigao de dar, mas  produo de uma
obra, que constitui obligatio faciendi, sendo fundamental a produo
do resultado2. Tambm no se confunde a empreitada com o
contrato de mandato. Neste, o mandatrio se obriga a praticar atos
em nome do mandante, por conta deste, enquanto na empreitada o
empreiteiro no se vincula  vontade do dono da obra no que tange 
execuo do servio.
        Em regra, a construo civil se insere no mbito das relaes
de consumo, sendo ento regida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor. Com efeito, o art. 3 deste diploma define fornecedor
como pessoa fsica ou jurdica que desenvolva determinados tipos de
atividade. Entre        as atividades enumeradas, encontra-se
expressamente consignada a construo. Da mesma forma, o art. 12,
que j trata especificamente da "responsabilidade pelo fato do
produto e do servio", menciona expressamente o construtor como
responsvel, nas condies fixadas. Com isso, percebe-se desde logo
que os contratos de construo, em que o fornecedor desenvolva tal
atividade, em benefcio de pessoa fsica ou jurdica que utilize seus
produtos ou servios como destinatria final, tipificam-se
perfeitamente como relaes de consumo. E, certamente, a grande
maioria dos contratos de construo integram a categoria dos
contratos de consumo.
        O novo Cdigo Civil, que  posterior  legislao
consumerista, aplica-se aos contratos celebrados entre particulares
que no configuram relao de consumo. Tendo sido ressalvada a
legislao especial, continua aplicvel o Cdigo do Consumidor aos
contratos celebrados por construtor que exerce a atividade de venda
dos imveis que constri, habitual e profissionalmente.
        A relao de subsidiariedade permite dizer que a estrutura do
contrato, no que concerne, por exemplo,  mora do devedor ou do
credor, aos requisitos de validade, aos elementos acidentais
(condio, termo e encargo), s regras sobre pagamento, reger-se-
pelo Cdigo Civil. O estatuto consumerista fornecer, por sua vez, os
elementos especiais aplicveis a esse tipo de relao, como, por
exemplo, os atinentes  responsabilidade objetiva, respondendo o
empreiteiro pelo fato do servio, com excludentes limitadas (CDC,
art. 14,  3); aos vcios da obra, segundo os arts. 18 a 25 do aludido
diploma; s clusulas abusivas (art. 51);  interpretao das clusulas
contratuais da maneira mais favorvel ao consumidor etc.
2. Caractersticas


       A empreitada  contrato bilateral ou sinalagmtico, pois gera
obrigaes recprocas para as partes: a realizao e entrega da obra,
para o empreiteiro, e o pagamento do preo, para o proprietrio.
        consensual porque se aperfeioa com o acordo de vontades,
independentemente de tradio, no exigindo ainda forma especial
para a sua validade. A forma  livre, em regra.
       , tambm, comutativo, uma vez que cada parte pode antever
os nus e vantagens dela advindos. Cada parte recebe da outra
prestao equivalente  sua, podendo vislumbrar, desde logo, essa
equivalncia.
       , ainda, oneroso, pois ambas as partes obtm um proveito, ao
qual corresponde um sacrifcio. A onerosidade  da essncia da
empreitada, seja em dinheiro, seja em outra espcie, e caracterstica
que a distingue da doao.
       O contrato de empreitada  cumprido mediante uma srie de
atos concatenados, necessitando de certo espao de tempo para a sua
concluso. Sob esse aspecto, pode ser considerado de trato sucessivo.
Todavia, como tem por objeto a realizao de determinada obra, 
normalmente contrato de execuo nica, embora no se desnature,
como assinala Orlando Gomes, se tem como objeto prestaes
peridicas, como sucede quando o empreiteiro se obriga a executar a
obra por unidades autnomas3.

3. Espcies de empreitada


       O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela " s com
seu trabalho" (empreitada de mo de obra ou de lavor), ou " com ele
e os materiais" (empreitada mista), consoante dispe o art. 610 do
Cdigo Civil. No primeiro caso, assume ele apenas obrigao de
fazer, consistente em executar o servio, cabendo ao proprietrio
fornecer materiais; no segundo, obriga-se no s a realizar um
trabalho de qualidade ( obligatio in faciendo), mas tambm a dar,
consistente em fornecer os materiais.
       Diferentes so os efeitos das aludidas modalidades,
especialmente no tocante aos riscos. Em ambas, o critrio adotado 
o da perda da coisa pelo dono ( res perit domino). Na primeira, se a
coisa perece, antes da entrega e sem culpa do empreiteiro, quem
sofre a perda  o dono da obra, por conta de quem correm os riscos.
Dispe, com efeito, o art. 612 do Cdigo Civil que, " se o empreiteiro
s forneceu mo de obra, todos os riscos em que no tiver culpa
correro por conta do dono". E no havendo, tambm, " mora do
dono", o empreiteiro perde a retribuio (repartem-se, assim, os
prejuzos, no havendo culpa de qualquer dos contratantes).
Entretanto, o empreiteiro far jus  remunerao, se provar " que a
perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara
contra a sua quantidade ou qualidade " (art. 613).
       Na empreitada tambm de materiais, denominada mista, os
riscos correm por conta do empreiteiro, " at o momento da entrega
da obra", salvo se o dono " estiver em mora de receber" (CC, art.
611). Neste ltimo caso, os riscos dividem-se entre as duas partes.
       Distinguem-se ainda, no diversificado mundo das construes,
duas outras espcies: contrato de empreitada propriamente dito e
contrato de empreitada sob administrao. Denomina-se construo
sob administrao, segundo Hely Lopes Meirelles, o contrato "em
que o construtor se encarrega da execuo de um projeto, mediante
remunerao fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por
conta     do     proprietrio   os     encargos    econmicos       do
empreendimento" 4. A obra  impulsionada  medida que o dono
oferece os recursos necessrios.
       N a empreitada propriamente dita, diferentemente, o
construtor-empreiteiro assume os encargos tcnicos da obra e
tambm os riscos econmicos, e ainda custeia a construo por
preo fixado de incio, que no pode ser reajustado ainda que o
material encarea e aumente o salrio dos empregados.
       Embora o Cdigo Civil no regulamente o contrato de
construo por administrao, aplicam-se-lhe, subsidiariamente, as
regras sobre a empreitada. Os riscos correm por conta do dono da
obra, a menos que seja provada a culpa do construtor. A Lei n.
4.591/64, que trata dos condomnios em edificao e incorporao
imobiliria, prev a construo pelo regime de administrao,
tambm chamado "a preo de custo", no qual ser de
responsabilidade do proprietrio ou adquirente o custo integral da
obra, observados os requisitos estabelecidos no art. 58. Malgrado a
parte da referida lei concernente ao condomnio em edificao tenha
sido absorvida pelo novo Cdigo Civil, que a disciplinou nos arts.
1.331 a 1.358 sob o ttulo "Do Condomnio Edilcio", permanece em
vigor a atinente s incorporaes.
       Ainda em ateno ao preo, a empreitada pode ser
convencionada a preo fixo ou global e a preo por medida ou por
etapas. Na primeira, a preo fixo ou global, a obra  ajustada por
preo invarivel, fixado antecipadamente pelas partes e insuscetvel
de alterao, para mais ou para menos. O preo engloba toda a obra
e, por essa razo,  de extrema relevncia, para garantia, tanto do
proprietrio como do empreiteiro, a confeco de um memorial
descritivo, especificando detalhadamente os servios a serem
realizados e a qualidade do material a ser utilizado.
        Nessa modalidade, que os franceses chamam de march a
prix ou  forfait, o dono da obra fica protegido de eventuais aumentos
no preo dos materiais e da mo de obra, pois o empreiteiro nada
mais poder exigir, se tal fato vier a ocorrer. Do mesmo modo, o
dono da obra no poder reclamar reduo do preo ajustado se
baixarem os preos dos materiais ou da mo de obra. No deixa de
ser global ou forfaitrio o preo pelo fato de ficar convencionado seu
pagamento parceladamente, desde que estipulado em funo da
totalidade da obra 5.
        Na empreitada a preo por medida ou por etapas a sua
fixao  feita de acordo com as fases da construo ou a medida
( march sur devis). Tal modalidade atende ao fracionamento da
obra, considerando as partes em que ela se divide. O pagamento
pode ser convencionado por parte concluda ou por unidade. No h
fixao do preo para a obra como um todo. Pode-se estabelecer o
preo de certa medida, como o do metro quadrado de rea
construda, por exemplo. Desse modo, somente ao final, depois de
feita a medio completa, o empreiteiro conhecer o exato valor de
sua remunerao. Esta modalidade proporciona ao proprietrio a
liberdade de efetuar mudanas no projeto originrio, aumentando ou
diminuindo os trabalhos inicialmente convencionados6.
        A subempreitada pode ser efetivada, se no houver clusula
proibitiva expressa no contrato, ou se, pelas circunstncias, se
verificar no ter a empreitada sido avenada intuitu personae .
Subempreitada  contrato por meio do qual o empreiteiro transfere a
outrem, total ou parcialmente, sua obrigao de realizar uma obra. A
interpretao a contrario sensu do art. 626 do Cdigo Civil conduz 
ilao de que o contrato de empreitada no , em regra, intuitu
personae . Pode-se afirmar, assim, que a subempreitada  permitida
sempre que o ajuste no tiver sido concretizado em considerao s
qualidades pessoais do empreiteiro.

4. Verificao e recebimento da obra


       Dispe o art. 614 do Cdigo Civil que, " se a obra constar de
partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida,
o empreiteiro ter direito a que tambm se verifique por medida, ou
segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na
proporo da obra executada".
       Pode ser convencionada a entrega da obra por partes ou s
depois de concluda. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi
entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o  1 do
supratranscrito art. 614, " tudo o que se pagou presume-se verificado".
Mas poder enjeit- la, se o empreiteiro se afastou das instrues
recebidas ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza, ou
receb-la com abatimento no preo. O empreiteiro responde, assim,
pela perfeio da obra.
       Da a importncia do ato verificatrio, pois "recebida a obra
como boa e perfeita, nenhuma reclamao poder ser
posteriormente formulada por quem a encomendou, a menos que se
trate de vcios ocultos ou redibitrios, que evidentemente no ficaro
cobertos pelo simples ato de recebimento" 7.
       Proclama, com efeito, o art. 615 do mesmo diploma que,
" concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o
dono  obrigado a receb-la. Poder, porm, rejeit-la, se o
empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou
das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza". Acrescenta o art.
616 que, " no caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem
encomendou a obra, em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento
no preo".
       Se, concluda a obra, se constata que o empreiteiro a realizou
de acordo com a encomenda e, portanto, que o resultado prometido
foi alcanado, no pode o dono negar-se a receb-la e a pagar o
preo ajustado. A recusa sem justo motivo d ensejo  constituio
em mora do accipiens, com a consignao judicial da coisa e a
cobrana da contraprestao ajustada. Pode o dono, todavia, como
adverte Washington de Barros Monteiro, com apoio na lio de
Clvis Bevilqua, ter justo motivo para a recusa: " a) se o empreiteiro
se afastou do plano ou das instrues ministradas; b) se, na falta de
plano ou de instrues especficas, arredou-se das regras da arte ou
do costume do lugar, apresentando obra defeituosa e impeditiva de
uso regular; c ) se empregou materiais de segunda ou de m
qualidade; d) se no entregou a obra no tempo contratado" 8. De nada
adiantar o empreiteiro alegar que a sua inteno foi obter coisa
melhor, pois o credor de coisa certa no pode ser obrigado a receber
outra, ainda que mais valiosa (CC, art. 313).
        Estatui ainda o  2 do mencionado art. 614 do Cdigo Civil:
" O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da
medio, no forem denunciados os vcios ou defeitos pelo dono da
obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao".
        Utiliza-se o Cdigo Civil, como se verifica, da teoria
tradicional dos vcios redibitrios. O prazo de um ano para reclamar
dos defeitos ocultos s abrange os que no afetem a segurana e
solidez da obra, pois para estes h o prazo de cinco anos do art. 618.
Este prazo  de garantia. S se o defeito aparecer dentro nele  que
poder ser ajuizada ao de indenizao, de carter pessoal9.
" Decair do direito" de ajuiz-la " o dono da obra que no propuser a
ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito" (art. 618, pargrafo nico).
       Reproduz o novo Cdigo, nesse aspecto, disposio constante
do Projeto de Cdigo de Obrigaes elaborado em 1965 por Caio
Mrio da Silva Pereira, fixando o prazo de garantia de cinco anos e
estabelecendo que a ao deveria ajuizar-se nos cento e oitenta dias
(prazo decadencial) que se seguirem ao aparecimento do vcio ou
defeito.
       Ressalte-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor considera
vcios redibitrios os defeitos ocultos e tambm os aparentes,
diferindo apenas no que concerne ao marco inicial do prazo
decadencial.

5. Responsabilidade do empreiteiro


       A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os
seguintes aspectos: a) quanto aos riscos da obra; b) quanto  solidez e
segurana dos edifcios e outras construes considerveis; c ) quanto
 perfeio da obra; d) quanto  responsabilidade pelo custo dos
materiais; e e ) quanto aos danos causados a terceiros.
       No tocante aos riscos da obra, se a empreitada  apenas de
lavor, todos aqueles em que o empreiteiro no tiver culpa correm
" por conta do dono" (CC, art. 612). Desse modo, se a coisa perece
antes da entrega, sem culpa daquele, quem sofre o prejuzo  o dono
da obra. Todavia, o empreiteiro perder a retribuio, " se no provar
que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo
reclamara contra a sua quantidade ou qualidade " (art. 613). Se no
lograr se desincumbir desse pesado nus, haver repartio dos
prejuzos, no havendo culpa de qualquer dos contraentes.
       No entanto, quando o empreiteiro fornece tambm os
materiais, " correm por sua conta os riscos at o momento da entrega
da obra" (CC, art. 611), visto que, neste caso,  ele o proprietrio da
coisa perecida.
       Como se observa, nada mais fez a lei do que adotar, nas duas
espcies de empreitada, a regra geral segundo a qual a coisa perece
para o dono ( res perit domino). Silvio Rodrigues resume
didaticamente as aludidas hipteses: "a) se a empreitada for
unicamente de lavor, o dono da obra sofre o prejuzo pelo seu
perecimento e o empreiteiro perde a retribuio; b) se a empreitada
for de lavor e materiais, os prejuzos so sofridos pelo empreiteiro,
exceto em caso de mora do dono da obra, caso em que este responde
pelo prejuzo (art. 611)" 10.
         No concernente  responsabilidade do empreiteiro pela solidez
e segurana das construes de grande envergadura, preceitua o art.
618 do Cdigo Civil: " Nos contratos de empreitada de edifcios ou
outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e
execuo responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela
solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como
do solo". Complementa o pargrafo nico: " Decair do direito
assegurado neste artigo o dono da obra que no propuser a ao
contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito".
         Concluda e entregue a obra, subsiste, pois, a responsabilidade
do empreiteiro, durante cinco anos, pela solidez e segurana da
construo. Esse prazo  de garantia da obra, como j foi dito no
item anterior. No , todavia, a qualquer obra que tal
responsabilidade se aplica, mas somente s construes de vulto, ou
seja, aos " edifcios" e " construes considerveis", conforme as
expresses empregadas no mencionado art. 618. Enquanto a palavra
" edifcios" refere-se s construes destinadas  habitao ou fins
semelhantes, a expresso " construes considerveis"  de cunho
mais genrico, pois construo abrange a totalidade das obras
relacionadas com o progresso, tais como: pontes, metr, viadutos
etc.11.
         Embora cesse a responsabilidade do construtor, no tocante aos
vcios referentes  perfeio da obra, com a sua entrega ao
proprietrio, ela remanesce com relao aos defeitos ligados 
garantia e solidez da construo. Recebida a obra, "permanece ela
como que em observao por cinco anos, sem admitir interrupo ou
suspenso desse prazo, visto que no se trata de lapso prescricional,
como j advertimos de incio. Trata-se de prazo extintivo da garantia.
Se durante este tempo a construo no apresentar vcio ou defeito
que afete a sua estabilidade ou comprometa a sua estrutura, ficar o
construtor exonerado de responsabilidade perante o proprietrio e
seus sucessores" 12. Se, no entanto, no curso do aludido prazo
quinquenal, surgir algum vcio ou defeito, o dono da obra dever, nos
" cento e oitenta dias" seguintes ao seu aparecimento, deduzir em
juzo a sua pretenso  reparao civil, sob pena de decaimento (CC,
art. 618, pargrafo nico).
         Em se tratando, porm, de empreitada que configure relao
de consumo, sendo regida, por essa razo, pela legislao
consumerista, no incidir a regra do citado pargrafo nico do art.
618. Aplicar-se- o disposto no art. 27 do Cdigo de Defesa do
Consumidor (Lei n. 8.078/90), que prev prazo prescricional de cinco
anos para o exerccio da pretenso  reparao de danos, iniciando-
se a contagem a partir do conhecimento do dano e de sua autoria, por
se tratar de legislao especial de proteo do consumidor 13.
        A jurisprudncia tem alargado o conceito de solidez e
segurana, para considerar uma e outra ameaadas com o
aparecimento de defeitos que, por sua natureza e numa interpretao
estrita do citado art. 618, no teriam tal alcance, tais como
infiltraes, obstrues na rede de esgotos e outros, o que se justifica
perfeitamente pelo progresso e desenvolvimento da indstria da
construo civil e pela necessidade de se preservar a incolumidade
fsica e patrimonial das pessoas que possam ser afetadas pelos
mencionados vcios e defeitos14.
       Os pequenos defeitos, que no afetam a segurana e a solidez
da obra, so considerados vcios redibitrios, que devem ser alegados
no prazo decadencial de um ano, contado da entrega efetiva. Se o
lesado j estava na posse do imvel, o prazo  reduzido  metade.
Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde,
o prazo contar-se- do momento em que dele se tiver cincia, at o
prazo mximo de um ano (CC, art. 445, caput e  1).
       A responsabilidade do construtor permanece no s perante o
dono da obra como tambm perante quem o suceda na propriedade,
ou adquire direitos reais, de promissrio-comprador do imvel, pois a
alienao no pode ser causa de iseno de responsabilidade do
construtor, que  de natureza legal. O comprador, assim, pode opor
defeitos relativos  solidez e segurana da obra. Se assim no for, o
art. 618 do Cdigo Civil se torna letra morta, na hiptese de alienao
logo aps a entrega 15.
       A responsabilidade pela perfeio da obra, embora no
consignada no contrato,  de presumir-se em todo ajuste de
construo como encargo tico-profissional do construtor. Isto
porque a construo civil , modernamente, mais que um
empreendimento leigo, um processo tcnico-artstico de composio
e coordenao de materiais e de ordenao de espaos para atender
s mltiplas necessidades do homem. Dentro dessa conceituao, o
construtor contemporneo est no dever tico-profissional de
empregar em todo trabalho de sua especialidade, alm da peritia
artis dos prticos do passado, a peritia technica dos profissionais da
atualidade 16.
       Fundado nessa responsabilidade  que o Cdigo Civil autoriza o
cliente a rejeitar a obra imperfeita ou defeituosa (art. 615) ou a
receb-la com abatimento no preo, se assim lhe convier (art. 616).
O Cdigo de Defesa do Consumidor, no entanto, fornece um leque
maior de opes ao consumidor, em caso de vcios na obra. Na
hiptese de empreitada de lavor, caber ao consumidor optar entre
as possibilidades oferecidas pelos incisos do art. 20 do mesmo
Cdigo. Em caso de empreitada mista, far-se- necessrio verificar
se o vcio vem da qualidade do material, caso em que se ter a
aplicao do art. 18, ou se decorre de vcios na prestao de servios,
com a aplicao do mencionado artigo.
        O art. 622 do Cdigo de 2002, inovando, regula a
responsabilidade do projetista da obra, quando tambm assume a
direo ou fiscalizao desta, estatuindo: " Se a execuo da obra for
confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto
respectivo, desde que no assuma a direo ou fiscalizao daquela,
ficar limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e
seu pargrafo nico".
        Pode a obra, com efeito, ser projetada por uma pessoa e
executada por outra.  bastante comum, no entanto, ser projetada e
executada pela mesma pessoa. Neste caso, responde o projetista
pelos danos que causar ao dono da obra, tanto por defeitos do projeto
quanto por omisses na fiscalizao da execuo do servio. Quando,
no entanto, o projetista limita-se a elaborar o projeto, a sua
responsabilidade cinge-se, nos termos do supratranscrito art. 618, 
solidez e segurana da obra, no que diga respeito s caractersticas do
trabalho apresentado17. Naturalmente os defeitos devem verificar-se
no projeto em si e no na execuo da obra. Se o vcio de solidez e
segurana resulta de falha ou impreciso do projeto, a
responsabilidade  imputada a quem o elaborou. Todavia, se decorre
da execuo, responsabiliza-se o empreiteiro que a promoveu18.
        No pertinente  responsabilidade pelo custo dos materiais, 
preciso distinguir: em se tratando de empreitada apenas de mo de
obra, compete ela exclusivamente ao dono da obra. Dispe, todavia,
o art. 617 do Cdigo Civil que " o empreiteiro  obrigado a pagar os
materiais que recebeu, se por impercia ou negligncia os inutilizar".
Cuidando-se de empreitada mista,  o empreiteiro de execuo e
materiais que responde pelo custo destes, no podendo os
fornecedores cobrar o seu valor do proprietrio, com quem no
mantm vnculo obrigacional.
        Por fim, cabe comentar a responsabilidade do empreiteiro
pelos danos causados a terceiros.
        Os danos causados s propriedades vizinhas pela edificao de
uma obra, como trincas, rachaduras, recalques e desabamentos, por
exemplo, ho de ser ressarcidos por quem lhes deu causa e por quem
aufere os proveitos da construo. Conforme assinala Hely Lopes
Meirelles, " necessrio que se levem em conta no s as normas
civis que a disciplinam, como tambm as disposies administrativas
regulamentadoras do exerccio da Engenharia e da Arquitetura (Dec.
fed. n. 23.569, de 11-12-1933, e Dec.-Lei fed. n. 8.620, de 10-1-
1946), que tacitamente derrogaram algumas disposies do Cdigo
Civil" ( de 1916) 19.
        A jurisprudncia ptria tem acolhido a responsabilidade
solidria do construtor e do proprietrio, admitindo, porm, a reduo
da indenizao quando a obra prejudicada concorreu efetivamente
para o dano, por insegurana ou ancianidade 20.
        Quando se trata de danos causados aos prdios vizinhos, a
responsabilidade solidria do proprietrio e do construtor decorre da
simples nocividade da obra, independentemente da culpa de qualquer
deles. Sendo solidria, o que pagar sozinho a indenizao ter direito
de exigir do outro a sua quota, nos termos dos arts. 283 do Cdigo
Civil e 77, III, e 80 do Cdigo de Processo Civil. No entanto, se o
dano resultou de culpa do construtor e o proprietrio pagou a
indenizao, assistir-lhe- direito  ao regressiva contra o
construtor culpado, para haver dele o que pagou21.
        A doutrina, em relao aos danos a terceiros, segue, de modo
geral, a distino que faz Hely Lopes Meirelles: se se trata de
vizinhos (trincas, rachaduras etc.), haveria solidariedade entre o
proprietrio e o construtor, e seria independente da culpa de um e de
outro. Em relao ao terceiro "no vizinho" (queda de material,
desabamento etc.), a responsabilidade  do construtor; o proprietrio
somente com ele se solidariza se houver confiado a obra a pessoa
inabilitada para os trabalhos de engenharia e arquitetura 22.
      Assim, "o dano sofrido por um transeunte durante o perodo
de construo  da responsabilidade do construtor, pois este  quem
tem a guarda da coisa e direo dos trabalhos. Idntica concluso, se
os danos resultam de rudo, poeira, fumaa etc., decorrentes da
execuo da obra" 23.

6. Responsabilidade do proprietrio


       A principal obrigao do dono da obra  efetuar o pagamento
do preo, visto que a empreitada, sendo contrato sinalagmtico, gera
obrigaes para ambos os contratantes. Trata-se de obrigao
fundamental, cuja falta pode importar na resoluo do contrato, com
perdas e danos; na suspenso da execuo, mediante a arguio da
exceptio non adimpleti contractus; na sua cobrana executiva, se o
contrato preencher os requisitos de ttulo executivo extrajudicial; ou
no direito de reteno24.
        A empreitada, como dito anteriormente (item n. 3, retro),
pode ser ajustada a preo fixo ou global ( march  forfait) ou por
medida ou etapas ( march sur devis). O dono da obra  obrigado ao
preo ajustado, sem majorao, salvo estipulao em contrrio. Nas
pocas de inflao elevada costuma-se convencionar a atualizao
monetria da contraprestao, como forma de proteger o
empreiteiro da desvalorizao da moeda e instabilidade do preo dos
materiais. Sem clusula de reajustamento, o preo torna-se
insuscetvel de variao, ainda que o dos salrios ou dos materiais
aumente. Dispe, com efeito, o art. 619 do Cdigo Civil:
        " Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir
de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou,
no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda que sejam
introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas resultem de
instrues escritas do dono da obra.
        Pargrafo nico. Ainda que no tenha havido autorizao
escrita, o dono da obra  obrigado a pagar ao empreiteiro os
aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre
presente  obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se
estava passando e nunca protestou".
        Se as partes no tiverem ajustado o preo e inexistir tarifa
preestabelecida, caber estim-lo por arbitramento judicial ou
extrajudicial, "levados em conta os usos e costumes, bem como
outros fatores, de tal forma que a obra seja avaliada como um
complexo, e no em razo da unidade de trabalho utilizado" 25.
        Apesar de o supratranscrito art. 619 s permitir reajuste do
preo se convencionado por escrito, a jurisprudncia 26 o tem
admitido, para evitar o enriquecimento ilcito do proprietrio, se o
trabalho foi executado a pedido verbal seu, ou com seu
conhecimento e sem qualquer impugnao. Entende Teresa Ancona
Lopez que no deve prosperar a ideia de que o empreiteiro deveria
cumprir a avena a qualquer custo, ainda que isso significasse a sua
runa e mesmo que isso inviabilizasse a sua atividade profissional. A
lei, aduz, "no pode dar guarida  runa do empreiteiro, pois o ato de
construir gera empregos e tributos, garante o sustento de famlias e 
extremamente til e necessrio como atividade empresarial" 27.
        Por outro, se " ocorrer diminuio no preo do material ou da
mo de obra superior a um dcimo do preo global convencionado,
poder este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe
assegure a diferena apurada" (CC, art. 620). Denota-se in casu uma
atenuao do princpio da obrigatoriedade dos contratos, com
aplicao do princpio da onerosidade excessiva  empreitada por
preo fixo ou global.  ntida a inteno do legislador de evitar o
enriquecimento sem causa do empreiteiro. Na empreitada mista o
percentual de 10% pode ser representado pela soma do concernente
aos materiais e o atinente  mo de obra.
        Compete ao proprietrio, ainda, indenizar o empreiteiro pelos
servios e despesas que houver realizado, se, aps iniciada a
construo, rescindir o contrato sem justa causa, ou der razo a que
se resolva, calculando-se a indenizao " em funo do que ele teria
ganho, se concluda a obra" (CC, art. 623).
        Na empreitada exclusivamente de lavor, deve o dono da obra
colocar os materiais no local em que se erige a construo, em
condies de serem utilizados.
        O empreiteiro pode invocar direito de reteno para assegurar
o recebimento do preo, se cumpriu todas as obrigaes contratuais,
como o reconhece a nossa doutrina, malgrado o Cdigo de 2002
tenha silenciado a esse respeito. Reconhecido o direito, pode ele
permanecer de posse da coisa, at que seja pago, sem que cometa
turbao ou esbulho28.
        Outra obrigao importante do proprietrio  a de receber a
obra, se estiver " de acordo com o ajuste ou o costume do lugar" (CC,
art. 615). A entrega pode ser parcial se a obra constar de partes
distintas, se assim se ajustou ou se for daquelas que se determinam
por medida, como prev o art. 614 do Cdigo Civil e foi examinado
no item 4 retro ( Verificao e recebimento da obra ), ao qual nos
reportamos.
        Como foi dito, o proprietrio poder, porm, rejeitar a obra,
" se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos
dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza", ou, " em
vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no preo" (CC, arts. 615
e 616).
        A recusa injustificada do dono da obra em receb-la
configura sua mora, passando a responder por todos os seus efeitos,
inclusive pelos decorrentes do seu perecimento fortuito. Ao
empreiteiro  assegurado, neste caso, o direito de consignar
judicialmente a coisa.

7. Extino da empreitada

       O contrato de empreitada extingue-se por vrios modos, quais
sejam:
       a) Pelo cumprimento ou execuo.  o modo normal de
extino da empreitada, pois toda obrigao se extingue depois de
     cumprida. Recebida e aceita a obra e efetuado o pagamento do
     preo, consideram-se cumpridas as obrigaes emergentes do
     aludido contrato.
             b) Pela morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado
     intuitu personae . No o tendo sido, as obrigaes por ele assumidas
     transmitem-se aos sucessores. Certas empreitadas, por sua natureza,
     geram obrigaes personalssimas, como a confeco de uma obra
     artstica ou um projeto e execuo de uma grande e moderna
     incorporao imobiliria, por exemplo. Estas se extinguem com a
     morte do empreiteiro, uma vez que a sua contratao se deu em
     razo das qualidades artsticas e tcnicas do seu trabalho.
             c) Pela resilio bilateral, mediante o exerccio da autonomia
     da vontade.
             d) Pela resoluo, se um dos contraentes deixar de cumprir
     qualquer das obrigaes contradas. No pode o dono da obra, por
     exemplo, efetuar alteraes de vulto, que possam acarretar
     dificuldades para o empreiteiro. Se tal ocorrer, poder este pleitear a
     resoluo da avena, ainda que aquele se disponha a arcar com o
     aumento do preo. Todo inadimplemento se presume culposo,
     acarretando a responsabilidade pelo ressarcimento das perdas e
     danos (CC, art. 389).
             e) Pela resilio unilateral por parte do dono da obra, no curso
     de sua execuo, pagando ao empreiteiro as despesas com materiais
     e mo de obra j efetuadas, " mais indenizao razovel, calculada
     em funo do que ele teria ganho, se concluda a obra" (CC, art. 623).
             f) Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, em
     virtude da ocorrncia de fatos extraordinrios e imprevisveis,
     ensejadores de "alteraes fundamentais, extraordinrias das
     condies objetivas, em que o contrato se realizou" 29.
             g) Pelo perecimento da coisa, por fora maior ou caso
     fortuito, aplicando-se nessa hiptese as regras concernentes ao risco.
             h) Pela falncia do empreiteiro ou insolvncia do proprietrio.
     Prev o art. 117 da nova lei falimentar a notificao do sndico, para
     que declare se cumprir ou no o contrato30.




1 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 2, p. 180;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 223.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 315.
3 Contratos, p. 334.
4 Direito de construir, p. 240.
5 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 154; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 316-317; Teresa Ancona Lopez, Comentrios
ao Cdigo Civil, v. 7, p. 254.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 317; Teresa Ancona
Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 254-255; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p.
204.
7 Alfredo de Almeida Paiva, Aspectos do contrato de empreitada, p. 39.
8 Curso, cit., v. 5, p. 226.
9 RT, 612/73 e 787/218; STJ, REsp 37.556-SP, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro,
DJU, 13-3-1985, e REsp 161.351-SC, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 3-
12-1998.
10 Direito civil, v. 3, p. 249.
Em caso de desabamento de prdio em construo e em que se discutia a
responsabilidade do engenheiro, em empreitada de lavor, assim se pronunciou o
Superior Tribunal de Justia: "Embora somente concorrendo com o servio, e
recebendo do dono da obra os materiais a serem empregados, o engenheiro
contratado para elaborar o projeto e fiscalizar a construo  civilmente
responsvel pelo evento danoso, pois era de seu dever examinar os materiais
empregados, tais como os tijolos, e recus-los se frgeis ou defeituosos. A
ocorrncia de chuvas excessivas, mxime na regio da Serra do Mar, no
constitui fato da natureza imprevisvel aos construtores de edifcios" (REsp 8.410-
SP, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 9-12-1991, p. 18.036, n. 238).
11 Iolanda Moreira Leite, Responsabilidade civil do construtor, in
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia, p. 142.
12 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 282.
"Empreiteira contratada para edificao do empreendimento. Incorporador que
responde, solidariamente com esta, no s pela concluso da obra, mas tambm
por sua solidez e segurana perante os condminos. Inteligncia do art. 29 da Lei
4.591/64" ( RT, 787/218).
13 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 323.
14 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 414.
15 RT, 621/78, 627/123, 621/76, 567/242.
16 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 290; Carlos Roberto
Gonalves, Responsabilidade civil, cit., p. 411.
17 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 326.
18 Teresa Ancona Lopez, Comentrios, cit., v. 7, p. 318.
19 Direito de construir, cit., p. 272.
20 "Direito de vizinhana. Construo. Danos causados a prdio vizinho. 
solidria a obrigao do dono da obra e do engenheiro que a executa pelo
ressarcimento dos danos causados pela construo" (STF, RT, 376/209, 406/162;
RJTJSP, 48/61). "Danos aos prdios vizinhos. Desabamento. Responsabilidade
solidria dos donos da obra, dos autores do projeto e dos responsveis pela
execuo do edifcio em construo que desmoronou, causando danos aos
prdios vizinhos" ( RT, 751/305). "Danos ao prdio urbano vizinho.
Responsabilidade solidria do proprietrio e do construtor que decorre da simples
ofensa ao direito de vizinhana, independendo de culpa, certo de que, havendo
defeitos preexistentes, a indenizao h de se limitar aos danos agravados" (2
TACSP, Ap. 480.278, rel. Vianna Cotrim, j. 26-5-1997).
21 Mrio Moacy r Porto, Responsabilidade civil do construtor, RT, 623/11.
22 Direito de construir, cit., p. 295-300.
23 Mrio Moacy r Porto, Responsabilidade, cit., p. 11, n. 5.
24 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 320.
25 Trabucchi, Istituzione , n. 339, apud Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. III, p. 321.
26 "Clusula rebus sic stantibus. Aplicabilidade aos contratos de empreitada. A
clusula s ampara o contratante contra alteraes fundamentais, extraordinrias
das condies objetivas, em que o contrato se realizou" (STF, RE 56.960-SP, 2
T., rel. Min. Hermes Lima, DJU, 8-12-1964).
27 Comentrios, cit., v. 7, p. 308.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 232; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 320; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p.
253; Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 288.
29 STF, RE 56.960-SP, 2 T., rel. Min. Hermes Lima, DJU, 8-12-1964.
30 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 325-326; Orlando
Gomes, Contratos, cit., p. 337-338; Eduardo Espnola, Dos contratos nominados,
cit., p. 288-289.
                              Captulo IX
                           DO DEPSITO

1. Conceito

       A guarda ou custdia de coisas, que igualmente constitui, em
outros contratos destinados  restituio, uma das obrigaes daquele
que as recebe, assume finalidade primordial, exclusiva, no contrato
de depsito, que assenta precipuamente na confiana, uma vez que
no se entregam as prprias coisas a outrem, sem que nele se confie
plenamente 1.
       Depsito  o contrato em que uma das partes, nomeada
depositrio, recebe da outra, denominada depositante, uma coisa
mvel, para guard-la, com a obrigao de restitu-la na ocasio
ajustada ou quando lhe for reclamada ( Depositum est, quod
custodiendum alicui datum est) 2.
        Dispe o art. 627 do Cdigo Civil que " pelo contrato de
depsito recebe o depositrio um objeto mvel, para guardar, at que
o depositante o reclame ". A sua principal finalidade , portanto, a
guarda de coisa alheia. Todavia, o termo depsito  empregado em
duplo sentido: ora refere-se  relao contratual ou contrato
propriamente dito, ora ao seu objeto ou coisa depositada. O art. 644
do aludido diploma, por exemplo, declara que " o depositrio poder
reter o depsito at que se lhe pague a retribuio devida...".

2. Caractersticas

        A principal caracterstica do depsito reside na sua finalidade,
que , como foi dito, a guarda de coisa alheia.  o trao que o
distingue do comodato, pois o comodatrio recebe a coisa para seu
uso. No depsito, todavia, no pode o depositrio dela se servir " sem
licena expressa do depositante " (CC, art. 640). Se " o depositrio,
devidamente autorizado, confiar a coisa em depsito a terceiro, ser
responsvel se agiu com culpa na escolha deste " (pargrafo nico).
        Em vrios outros contratos um dos contraentes assume
tambm a obrigao de guardar a coisa recebida, como ocorre na
locao (CC, art. 569, I), no comodato j citado (art. 582), no
mandato outorgado para recebimento e guarda do bem. Nesses
contratos tal obrigao se mostra, porm, secundria, mera
consequncia de um contrato que se aperfeioa por fora de outros
elementos que lhe so essenciais. No depsito, no entanto, a
obrigao de guardar a coisa constitui o elemento fundamental e
exclusivo.
         O contrato no fica, todavia, desnaturado, se o depositrio
realizar algum servio na coisa depositada, como ocorre
frequentemente em garages e estacionamentos, onde se procede 
lavagem e lubrificao do veculo entregue para ser guardado. Do
mesmo modo se vier a us-la, desde que tal uso no se constitua no
fim precpuo do contrato. Se tal ocorrer, transformar-se- em
comodato ou em locao, conforme seja gratuito ou oneroso, ou
mesmo em alguma outra modalidade atpica 3.
          mister, portanto, que a guarda da coisa constitua a funo
primordial, e no subsidiria, do contrato, como simples
consequncia de outra conveno. Nessa consonncia, no h
depsito, mas contrato de transporte, se a coisa  entregue para ser
transportada, como sucede com as mercadorias que so
encaminhadas a empresas de transporte e permanecem sob sua
responsabilidade e guarda por algum perodo.
         Se a coisa  entregue no para ser guardada, mas para ser
administrada, haver contrato de mandato. Mas o depositrio pode
ser, simultaneamente, mandatrio.  o que acontece, por exemplo,
com os bancos que se encarregam da custdia de aes, com a
obrigao de receberem, tambm, as bonificaes e dividendos.
Tratando-se de coisa entregue para vender em exposio pblica e
confiada  pessoa que a recebe, o contrato  de depsito. Mas, se
emprestada aos expositores, para exibio, ser comodato4.
         O segundo trao caracterstico do contrato de depsito  a
exigncia, para a sua configurao, da entrega da coisa pelo
depositante ao depositrio. Tal requisito demonstra a natureza real do
aludido contrato, que s se aperfeioa com a entrega da coisa, no
bastando o acordo de vontades. Por conseguinte, mesmo que tenha
havido, por exemplo, acordo entre o proprietrio de veculo e o dono
do estacionamento sobre o preo e o perodo de guarda, enquanto
no houver a entrega, no haver depsito.
         A entrega, segundo anota Washington de Barros Monteiro,
"no precisa ser efetiva; ela  dispensada quando a coisa, por
qualquer motivo, esteja em poder do depositrio; nesse caso, em
verdade, no falta a tradio; esta j se verificou anteriormente
( traditio brevi manu)" 5. Trata-se de tradio ficta, que configura o
constituto possessrio. Ocorre este, por exemplo, quando o
proprietrio vende o bem ao depositante, mas conserva a posse, a
ttulo de depositrio e no mais de dono.
         A natureza mvel da coisa depositada desponta em terceiro
lugar, dentre as importantes caractersticas do depsito. O art. 627 do
Cdigo Civil diz expressamente que, pelo contrato de depsito, recebe
o depositrio " um objeto mvel", para guardar, at que o depositante
o reclame.
        O direito romano e a maioria dos cdigos (francs, holands,
suo das obrigaes, italiano etc.) restringem o objeto do contrato s
coisas mveis. Assinala Cunha Gonalves que a expresso "objeto
mvel" deve ser entendida "no seu sentido amplo de mobilirios ou
corpreos e abrange, no s as peas de mobilirio, mas tambm
ttulos de crdito, documentos, joias, pratas, dinheiro, roupas,
animais, etc. No pode depositar-se um crdito, nem qualquer direito
subjetivo" 6.
        A excluso dos imveis no , todavia, universal, pois alguns
cdigos os incluem no elenco dos bens suscetveis de depsito.
Podem ser mencionados, exemplificativamente, os Cdigos
argentino, uruguaio, mexicano e portugus. Este ltimo proclama, no
art. 1.185, que depsito " o contrato pelo qual uma das partes
entrega  outra uma coisa mvel ou imvel, para que a guarde, e a
restitua quando for exigida".
        Lembra Cunha Gonalves que "pode tambm depositar-se
um imvel, pelo menos no depsito forense, quer civil, quer
processual" 7. Efetivamente, nas execues, os imveis penhorados
ou arrestados so entregues a um depositrio. Em muitos litgios,
determina-se que a coisa litigiosa seja colocada em depsito, at a
soluo final da lide. No nosso direito, como observa Caio Mrio,
"penetrou o depsito imobilirio expressamente (Decreto-lei n. 58,
de 10 de dezembro de 1937, artigo 17; Cdigo de Processo Civil,
artigo 666, alnea II). Aceita-se a incidncia sobre imvel no depsito
judicial e no sequestro, de onde j desborda para depsito voluntrio,
sem afronta aos princpios. Aquele preconceito que predominava na
obra de Pothier, e que tanto influiu nas codificaes por via do
Cdigo Napoleo, vai perdendo consistncia, e hoje a doutrina abre-
se  aceitao do depsito de bens imveis" 8.
        Portanto, apesar de o retromencionado art. 627 do Cdigo
Civil aludir apenas a " objeto mvel", a doutrina moderna e a
jurisprudncia no excluem a possibilidade de se pr em depsito um
bem imvel.
        A obrigao de restituir , tambm, da essncia do contrato de
depsito, acarretando a sua temporariedade , pois o depositrio recebe
o objeto mvel, para guardar, " at que o depositante o reclame " (CC,
art. 627). Ainda que as partes tenham fixado prazo  restituio, o
depositante pode pedir a coisa mesmo antes de seu trmino, devendo
o depositrio entreg-la " logo que se lhe exija", salvo em algumas
hipteses especficas mencionadas no art. 633 do Cdigo Civil, pois se
presume que o depsito regular  feito em benefcio do depositante.
        A obrigao imposta ao depositrio, de restituir a coisa no
momento em lhe for exigida,  pressuposto de tamanha significao
que, se for relevada, j no haver depsito.
        , ainda, peculiar ao depsito, em quinto lugar, a gratuidade ,
exceto se houver " conveno em contrrio, se resultante de atividade
negocial ou se o depositrio o praticar por profisso" (CC, art. 628).
Nestas hipteses, se a retribuio do depositrio " no constar de lei,
nem resultar de ajuste, ser determinada pelos usos do lugar, e, na
falta destes, por arbitramento" (pargrafo nico).
        Quando remunerado, o depsito  contrato bilateral; sendo
gratuito,  unilateral, pois aperfeioa-se com a entrega da coisa, aps
a qual restaro obrigaes s para o depositrio. Como podem surgir
obrigaes para o depositante, como a de pagar ao depositrio as
despesas feitas com a coisa (CC, art. 643), alguns o consideram
contrato bilateral imperfeito, porm incorretamente, porque tal
obrigao resulta de fatos posteriores, externos e independentes do
contrato9.
        O que se observa  que a presuno de gratuidade do contrato
de depsito, que preponderava no direito romano e  estabelecida no
aludido art. 628 do novo Cdigo Civil, no encontra ressonncia nos
fatos dirios da vida moderna, em que h inmeras modalidades de
depsitos remunerados (guarda de automveis em garages, de
vesturios em teatros, de joias e valores em cofres de aluguel, de
mveis em guarda-mveis etc.), demonstrando a prevalncia das
excees nele mencionadas. Assevera, a propsito, Silvio Rodrigues
que "a prtica vem distorcendo mais e cada vez mais esse aspecto do
depsito, de tal maneira que hoje a presuno de gratuidade, se bem
que constante da lei, no mais corresponde ao quod plerumque fit" 10.
        No se pode deixar de mencionar, ao falar sobre as
caractersticas do contrato de depsito, que a conveno, quando
onerosa, pode configurar relao de consumo e, por conseguinte,
colocar-se sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor. Com
efeito, o aludido contrato, como sucede com os de empreitada,
transporte e outros, envolve uma prestao de servios. Segundo a
regra estabelecida no art. 593 do Cdigo Civil, este diploma incidir
de forma apenas subsidiria, ou seja, somente quando a prestao de
servio no estiver sujeita  lei especial. O depositrio passa 
condio de prestador de servios e o depositante  de consumidor,
com direito  proteo especial da legislao consumerista.
        Nessa linha, assinala Teresa Ancona Lopez que "a relao de
consumo vai se superpor  relao civil e o direito civil, a partir de
ento, vai ser fonte secundria, mas importante, porquanto os
conceitos tcnico-jurdicos so os do direito comum" 11.

3. Espcies de depsito

       O Cdigo Civil distingue e regula, em sees autnomas, as
principais modalidades de depsito: o voluntrio e o necessrio. Mas
no art. 648 estabelece que o ltimo, quando realizado em
desempenho de obrigao legal, reger-se- pela disposio da
respectiva lei e, no silncio dela, pelas concernentes ao primeiro. O
depsito necessrio subdivide-se em legal e miservel.
       O depsito pode ser, ainda, regular e irregular, simples e
empresarial, contratual e judicial. Sero estudados, a seguir, o
depsito voluntrio e o necessrio, bem como o regular e o irregular.
No se faz mais a distino entre depsito civil e mercantil. Em
virtude da unificao do direito das obrigaes promovida pelo novo
Cdigo Civil, essa diferenciao deixou de existir, pois todos agora
so depsitos civis. Podem, no entanto, ser denominados simples e
empresarial. Ser da ltima espcie somente o que for feito por
causa econmica, em poder de empresrio, ou por conta de
empresrio. Os demais sero simples.
       O depsito contratual se confunde com o voluntrio e  o mais
comum. Resulta de acordo de vontades, com livre escolha do
depositrio pelo depositante. O judicial  determinado por mandado
do juiz, entregando a algum coisa mvel ou imvel, que  objeto de
um processo, com finalidade de preserv-la at que se decida o seu
destino. , portanto, disciplinado no direito processual civil. O
depositrio contratual  possuidor direto da coisa, ficando o
depositante com a posse indireta. O depositrio judicial no tem
posse, mas a mera deteno da coisa, que mantm consigo em nome
do Estado e no exerccio de um munus.

4. Depsito voluntrio

4.1. Conceito e requisitos

       O depsito voluntrio resulta de acordo de vontades (CC, arts.
627 a 646).  livremente ajustado pelas partes, segundo o princpio
da autonomia da vontade. Caracteriza-se, portanto, pelo consenso
espontneo. Segundo Cunha Gonalves, diz-se voluntrio o depsito
"quando o depositante procedeu por sua livre vontade e
convenincia, sem nenhuma presso exterior ou dos fatos, e nas
mesmas condies pde fazer a escolha do depositrio" 12.
        O depsito pode ser feito pelo proprietrio da coisa ou com o
seu consentimento expresso ou tcito. No h mister ser dono,
todavia, para depositar: basta a capacidade de administrar, "pois
quem deposita conserva e no aliena" 13. Os menores relativamente
incapazes podem efetuar depsitos e movimentar contas em caixas
econmicas e agncias bancrias, desde que autorizados pelos seus
representantes legais.
        Para algum ser depositrio, no entanto,  necessrio ter a
capacidade de se obrigar. Por essa razo, o menor e o interdito no
podem receber depsitos. Dispe o art. 641 do Cdigo Civil que, se,
na pendncia do contrato, " o depositrio se tornar incapaz, a pessoa
que lhe assumir a administrao dos bens diligenciar imediatamente
restituir a coisa depositada e, no querendo ou no podendo o
depositante receb-la, recolh-la- ao Depositrio Pblico ou
promover nomeao de outro depositrio".
        Quanto aos requisitos formais, a lei exige a forma escrita para
a prova do depsito. Dispe expressamente o art. 646 do Cdigo Civil
que " o depsito voluntrio provar-se- por escrito". Segundo Silvio
Rodrigues "a ideia do legislador, ao reclamar prova por escrito do
depsito voluntrio, foi apenas impedir a prova exclusivamente
testemunhal, capaz de conduzir s maiores iniquidades. Assim,
embora o depsito se aperfeioe independentemente de qualquer
documento, mister se faz, para provar-se, um comeo de prova
escrita" 14. Esta pode consistir em recibos ou tquetes de entrega da
coisa, ou ainda documentos equivalentes.
        Em suma, o depsito voluntrio no exige, para a sua
celebrao, forma especial. Somente para a prova de sua existncia
faz-se mister o instrumento escrito, que assume, assim, a
caracterstica de formalidade ad probationem tantum. O depsito
necessrio pode ser demonstrado por qualquer meio de prova, no se
exigindo que seja escrita.

4.2. Natureza jurdica

       O contrato de depsito, como mencionado no item anterior, 
no solene , porque a lei no exige nenhuma formalidade para que se
aperfeioe. A forma escrita  apenas ad probationem tantum.
       O aludido contrato  tambm real, uma vez que se perfaz com
a efetiva entrega da coisa. Em alguns Cdigos, observa Caio Mrio,
como o suo (art. 472), " tratado como consensual. Pode ser
precedido de promessa de depsito, que se regula pelos princpios
relativos ao contrato preliminar" 15. A traditio pode ser ficta e
verificar-se, como dito no item 2, retro, pelo constituto possessrio.
        O contrato de depsito pode ser gratuito ou oneroso. Embora a
lei insista em presumi-lo gratuito, a realidade do mundo moderno 
outra. Em virtude da evoluo das relaes humanas, quase sempre
 remunerado. Quando pago, o contrato  bilateral ou sinalagmtico,
uma vez que ao dever de guarda se contrape a remunerao; sendo
gratuito,  unilateral, pois se aperfeioa com a entrega da coisa, aps
a qual restaro obrigaes s para o depositrio. Como podem surgir
obrigaes para o depositante, como a de pagar ao depositrio as
despesas feitas com a coisa (CC, art. 643), alguns autores o
consideram contrato bilateral imperfeito, situando-o numa categoria
intermediria ( v . n. 2, retro). Todavia, o depsito subordina-se ao
regime dos contratos unilaterais, quando gratuito, porque aquelas
contraprestaes no nascem com a avena, mas de fato eventual,
posterior  sua formao, no sendo, assim, consequncia necessria
de sua celebrao.
        O art. 282 do Cdigo Comercial presumia oneroso o contrato
de depsito, diversamente do que dispunha o estatuto civil de 1916.
Com a absoro da maior parte daquele pelo Cdigo Civil de 2002
em razo da expressa revogao de sua Primeira Parte (CC, art.
2.045), todas as espcies de depsito passaram a ser regidas pelas
disposies do novo diploma.
        Originariamente, o contrato de depsito era intuitu personae ,
baseado na confiana do depositante no depositrio, da mesma
forma como era em regra gratuito. Celebrava-se o contrato
considerando-se a pessoa do depositrio. Essa caracterstica, com o
crescimento e evoluo dos negcios e a diversidade das relaes
jurdicas, encontra-se hoje bastante atenuada, sendo comum os
proprietrios confiarem os seus bens a pessoas ou empresas que
pouco conhecem.

5. Obrigaes do depositante


      Quando o depsito  oneroso e, portanto, bilateral, constitui
obrigao do depositante pagar ao depositrio a remunerao
convencionada.
      Quando, no entanto, o aludido contrato  gratuito, aperfeioa-
se com a entrega da coisa, aps a qual s o depositrio ter
obrigaes. Neste caso,  unilateral. Por conseguinte, as eventuais
obrigaes do depositante decorrero de fatos posteriores  sua
formao.
      Essas obrigaes decorrentes de fato eventual resumem-se a
duas:
        a) A de reembolsar as despesas feitas pelo depositrio com o
depsito, respondendo ex lege pelas necessrias (os gastos com a
alimentao do animal depositado, p. ex.) e contratualmente, pelas
teis ou necessrias que houver autorizado.  natural que o
depositrio seja reembolsado dos gastos relativos  conservao da
coisa, efetuados que so no interesse do depositante, sob pena de
haver, por parte deste, um enriquecimento sem causa.
        b) A de indenizar o depositrio pelos prejuzos que lhe
advierem do depsito, como, por exemplo, os decorrentes de vcio ou
defeito da coisa que se tenham estendido a bens do depositrio. Pode
ser mencionada, ilustrativamente, a hiptese de o animal deixado em
depsito ser portador de doena contagiosa e ter contaminado os
pertencentes ao depositrio16. Anota Caio Mrio que o depositante
no dever responder por essas despesas, porm, "se for ostensivo o
defeito, e perceptvel ao primeiro exame visual, ou se o depositrio
tiver sido prevenido no momento da tradio, caso em que se dever
entender que assumiu todos os riscos", como dispe o Cdigo Civil
alemo (BGB, art. 694) 17.
        O art. 644 do Cdigo Civil assegura ao depositrio o direito de
reteno, como meio direto de defesa para forar o devedor a
efetuar o pagamento da retribuio devida e das despesas e
indenizaes mencionadas, concedendo-lhe ainda a faculdade de
exigir " cauo idnea", ou, na sua falta, " a remoo da coisa para o
Depsito Pblico, at que se liquidem" (pargrafo nico).

6. Obrigaes do depositrio

        As obrigaes fundamentais do depositrio consistem em
guardar a coisa, em conserv-la e em restitu-la. As duas primeiras
encontram-se discriminadas no art. 629 do Cdigo Civil, segundo o
qual o depositrio "  obrigado a ter na guarda e conservao da coisa
depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe
pertence ...". Assim, vejamos:
        a) A guarda de coisa alheia  a principal finalidade do
contrato de depsito. O depositrio deve cuidar dela como se fosse
sua ( diligentiam suam quam suis), no o exonerando a falta de
diligncia habitual. Pode confi-la, para maior segurana, a um
banco, a cofres de aluguel ou a terceiro, por no se tratar de dever
personalssimo e intransfervel. Neste caso, deve obter autorizao
prvia do depositante, uma vez que o art. 640 do Cdigo Civil
prescreve que, " sob pena de responder por perdas e danos, no
poder o depositrio, sem licena expressa do depositante, servir-se
da coisa depositada, nem a dar em depsito a outrem". Acrescenta o
pargrafo nico que, se o depositrio, " devidamente autorizado,
confiar a coisa em depsito a terceiro, ser responsvel se agiu com
culpa na escolha deste ". No haver, no entanto, necessidade dessa
anuncia para invocar a ajuda de auxiliares ou prepostos sob sua
responsabilidade.
        O dever de guarda  inerente ao depsito, constituindo
obrigao tpica desse contrato, que a distingue de outros em que
tambm se transfere a coisa a outrem, como a locao e o
comodato. Nestes, todavia, a traditio  feita para uso do locatrio e do
comodatrio. No depsito no pode o depositrio servir-se da coisa
depositada ( depositum consistit ex custodia, non ex usu), salvo se o
depositante o autorizar expressamente, como consta do art. 640
supratranscrito.
        A obrigao de guardar a coisa pode, porm, cessar antes do
trmino do contrato, havendo motivo justificvel. O art. 635 do
Cdigo Civil concede ao depositrio a faculdade de resilir o contrato
unilateralmente havendo " motivo plausvel" que o impea de
cumpri-lo integralmente, podendo, neste caso, requerer o depsito
judicial da coisa se o depositante no quiser receb-la. Somente se
justifica a exonerao, no entanto, nos depsitos onerosos, se o fato
novo tornar impossvel ou penosa a guarda da coisa. Nos gratuitos
deve haver mais tolerncia, pois "no se pode exigir que o favor
prestado ao amigo v a ponto de causar prejuzo maior a quem o
preste" 18.
        b) A segunda obrigao, a de conservar a coisa alheia deixada
em depsito,  conexa s de guardar e de restituir. Com efeito, a lei
impe ao depositrio o dever de zelar pela coisa depositada, para
poder restitu-la no estado em que a recebeu.
        O depositrio responde por culpa ou dolo, se a coisa perecer
ou deteriorar-se, seja o depsito gratuito ou remunerado. O Cdigo
no distingue entre os graus de culpa, nem se o depsito foi feito no
interesse do depositante ou do prprio depositrio, para agravar ou
atenuar a responsabilidade. Este s se exonera nos casos de " fora
maior". Mas, segundo o art. 642 do Cdigo Civil, " para que lhe valha
a escusa, ter de prov-los". H, portanto, em princpio, uma
presuno de culpa do depositrio, pois para ilidir sua
responsabilidade deve provar a ocorrncia da vis major.
        Malgrado o aludido dispositivo legal no mencione o caso
fortuito, que se liga  atividade da empresa ou  pessoa do devedor,
deve tal excludente da responsabilidade ser admitida, pois no
estamos diante de hiptese de responsabilidade objetiva, somente
ilidvel por fatos inevitveis da natureza, que rompem o nexo de
causalidade e configuram o "fortuito externo" ou fora maior. Trata-
se de responsabilidade contratual fundada na culpa,  qual se aplica o
art. 393 do Cdigo Civil, verbis: " O devedor no responde pelos
prejuzos decorrentes de caso fortuito ou fora maior, se
expressamente no se houver por eles responsabilizado".
        No dever de conservar a coisa insere-se o de no devass-la,
se estiver fechada e no houver expresso consentimento do
depositante. Proclama, com efeito, o art. 630 do Cdigo Civil: " Se o
depsito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado, nesse
mesmo estado se manter". O devassamento do objeto configura
inadimplemento contratual, gerando a responsabilidade do
depositrio pelos danos que tenha acarretado. Incorre este na
presuno juris tantum de culpa, que s poder ser afastada mediante
prova de caso fortuito ou fora maior.
        c) Em terceiro lugar figura a obrigao do depositrio de
restituir a coisa, " com os seus frutos e acrescidos, quando o exija o
depositante " (CC, art. 629, segunda parte). Sendo o depsito regular
realizado, presumidamente, em benefcio do depositante, mostra-se
irrelevante a fixao de um prazo para a restituio. Ainda que o
contrato o estipule, pode este reclam-la mesmo antes de seu
vencimento. O depsito, sendo feito para guarda e no para uso ou
proveito do depositrio, deve ser restitudo com os frutos produzidos,
os quais, como bens acessrios, pertencem ao dono do principal.
        Aduz a primeira parte do art. 633 do Cdigo Civil que o
depositrio entregar o depsito " logo que se lhe exija", ainda que o
contrato " fixe prazo  restituio". No estar, todavia, obrigado a
faz-lo, segundo ressalva o aludido dispositivo: a) se tiver o " direito
de reteno" pelo valor da retribuio, das despesas e dos prejuzos
que do depsito provierem; b) " se o objeto for judicialmente
embargado"; c) " se sobre ele pender execuo, notificada ao
depositrio"; d) " se houver motivo razovel de suspeitar que a coisa
foi dolosamente obtida" (por furto ou roubo, v.g.), caso em que,
" expondo o fundamento da suspeita, requerer que se recolha o
objeto ao Depsito Pblico" (CC, art. 634).
        Anota Silvio Rodrigues que, "embora a lei no exija prova
indubitvel de que a coisa foi criminosamente subtrada a seu dono,
ela requer, pelo menos, que a suspeita seja razovel; portanto, a
recusa do depositrio em devolver o depsito, com base neste inciso,
no se pode fundar em suspeita leviana, pois, caso isso ocorra, o
procedimento do depositrio  culposo, sujeitando-o s penas
aplicveis ao depositrio infiel" 19.
        Salvo as hipteses mencionadas, no poder o depositrio
furtar-se  restituio, " alegando no pertencer a coisa ao
depositante, ou opondo compensao, exceto se noutro depsito se
fundar" (CC, art. 638). O depositrio que conservar consigo a coisa
ou deposit-la judicialmente, sob pretexto de que pertence a outrem
que no o depositante, estar procedendo de modo ilcito, sujeitando-
se a pagar perdas e danos. Se descobrir que a coisa lhe pertence,
deve, mesmo assim, segundo sustenta Washington de Barros
Monteiro20, devolv-la e depois reivindic-la judicialmente, sob
pena de estar, ilicitamente, fazendo justia pelas prprias mos, uma
vez que o jus retentionis s existe nos casos expressos.
        O direito francs, todavia, reconhece expressamente (art.
1.946) o direito do depositrio de reter a coisa em seu poder, se
descobrir que ela lhe pertence. Esta parece ser a melhor soluo,
visto no estar em causa nenhum jus retentionis. Como bem
argumenta Serpa Lopes, o "direito de reteno caracteriza-se pelo
pressuposto do debitum cum re junctum, e no caso no se retm a
coisa depositada por fora de um dbito, mas apenas se nega a
restituio por se ter fundado direito sobre ela excluindo o pretendido
pelo depositante". O mencionado civilista aplaude o entendimento de
Joo Luiz Alves no sentido de que deve o depositrio, nesse caso,
pedir o recolhimento da coisa ao depsito pblico21. Na mesma
linha, complementa Caio Mrio: "se  certo que no pode o
depositrio fazer justia por suas prprias mos, certo  tambm que
o rigor dos princpios no pode ser levado ao ponto de se sustentar
que por si prprio se veja despojado dele em favor de quem no 
dono" 22.
        O direito de reteno  assegurado ao depositrio at que se
lhe pague a retribuio devida, o valor lquido das despesas
necessrias  conservao da coisa, ou dos prejuzos que do depsito
provierem (art. 644), que o depositante  obrigado a lhe pagar (art.
643). Sendo dois ou mais depositantes, " e divisvel a coisa, a cada um
s entregar o depositrio a respectiva parte, salvo se houver entre
eles solidariedade " (art. 639).
        Obrigado  restituio  o depositrio23; se morrer, ser
sucedido pelos herdeiros. Se estes, de boa-f, venderem a coisa
depositada, sero obrigados " a assistir o depositante " na ao
reivindicatria contra o terceiro-adquirente, " e a restituir ao
comprador o preo recebido" (CC, art. 637). No sendo donos, no se
justifica, realmente, que retenham o preo pago pelo terceiro.
        Se os herdeiros agirem de m-f, respondero pelos prejuzos
causados, incluindo-se no quantum a valorizao que a coisa
eventualmente tenha sofrido, alm de tambm serem obrigados a
assistir o depositante na ao reivindicatria. Se o depositrio se
tornar incapaz, " a pessoa que lhe assumir a administrao dos bens
diligenciar imediatamente restituir a coisa depositada e, no
querendo ou no podendo o depositante receb-la, recolh-la- ao
Depsito Pblico ou promover nomeao de outro depositrio" (CC,
art. 641).
        A incapacidade superveniente do depositrio (interdio,
falncia) resolve o contrato de depsito. Os seus representantes no
podem responder por ele. No cabe ao de depsito contra o falido,
por ter perdido a disponibilidade dos bens em decorrncia da
arrecadao procedida na ao falimentar 24.
        O local da restituio pode ser ajustado pelas partes. No
silncio do contrato, far-se- no local do depsito, ou seja, " no lugar
em que tiver de ser guardada" (CC, art. 631). Acrescenta o aludido
dispositivo que " as despesas de restituio correm por conta do
depositante ". A prescrio se mostra correta, pois o negcio  feito
no interesse exclusivo deste, sendo razovel, pois, que arque com as
despesas provenientes da restituio da coisa, e no o depositrio.
Mesmo porque cabe a ele a obrigao de ir retir-la no local do
depsito. Nada obsta, no entanto, que as partes convencionem de
forma diversa, especialmente quando o depsito  remunerado. 
comum, nas prticas comerciais, combinar-se o contrato de depsito
com o de transporte, obrigando-se o depositrio a levar a coisa ao
depositante.
        O art. 632 do Cdigo Civil prev a devoluo condicionada,
nos casos em que o depsito  feito no interesse de terceiros. Neste
caso, " se o depositrio tiver sido cientificado deste fato pelo
depositante, no poder ele exonerar-se restituindo a coisa a este,
sem consentimento daquele ".
        Se, por fora maior, o depositrio perder a coisa e receber
outra em seu lugar,  obrigado a entregar a segunda ao depositante.
Se, no lugar desta, recebeu indenizao correspondente ao seu valor
(se a coisa, p. ex., estava no seguro),  obrigado a entregar ao
depositante o montante recebido. Se, porm, nada recebeu, ou se a
indenizao recebida est incompleta, ceder a este as aes que no
caso tiver contra o terceiro, a fim de que se satisfaa integralmente o
dano (CC, art. 636).

7. Depsito necessrio


       Depsito necessrio  aquele que o depositante, por imposio
legal ou premido por circunstncias imperiosas, realiza com pessoa
no escolhida livremente. Essas circunstncias impem no s a
realizao do depsito, como tambm a designao do depositrio.
No se trata, pois, de negcio intuitu personae , fundado na confiana,
sendo tambm denominado depsito obrigatrio.
       Dispe o art. 647 do Cdigo Civil:
       "  depsito necessrio:
       I - o que se faz em desempenho de obrigao legal;
       II - o que se efetua por ocasio de alguma calamidade, como o
incndio, a inundao, o naufrgio ou o saque ".
       O art. 649 do mesmo diploma, por sua vez, proclama que ao
depsito necessrio "  equiparado o das bagagens dos viajantes ou
hspedes nas hospedarias onde estiverem".
       Pode-se dizer, pois, que trs so as espcies de depsito
necessrio: o depsito legal, o depsito miservel e o depsito do
hospedeiro ou hoteleiro.
       Esclarece Serpa Lopes que, embora premido por
circunstncias irremovveis, o depositante pratica um ato voluntrio.
No se trata de ato praticado sob coao, pois a vontade  externada
livremente, havendo consentimento de ambas as partes. O que h de
peculiar  a relativa falta de liberdade do depositante, que efetua o
depsito compelido pelas circunstncias, no tendo condies de
escolher o depositrio, em face da urgncia imposta pelos
acontecimentos. No depsito necessrio, conclui, "o consentimento 
um produto de um acontecimento imprevisto: voluntas coacta est
semper voluntas" 25.

7.1. Depsito legal

       Depsito legal  o que decorre do desempenho de obrigao
imposta pela lei. Washington de Barros Monteiro elenca as seguintes
hipteses dessa modalidade de depsito: "a) aquele que  obrigado a
fazer o inventor da coisa perdida (CC/2002, art. 1.233, pargrafo
nico); b) o de dvida vencida, pendente a lide, quando vrios
credores lhe disputarem o montante, uns excluindo outros (art. 345);
c) o que deve ser feito pelo administrador dos bens do depositrio que
se tenha tornado incapaz (art. 641); d) o do lote compromissado, no
caso de recusa de recebimento da escritura definitiva (Dec.-lei n. 58,
de 10-12-1937, art. 17, pargrafo nico, e Dec. n. 3.079, de 15-9-
1938, art. 17, pargrafo nico)" 26.
       Silvio Rodrigues observa que, exceo feita  legislao
espanhola, os cdigos contemporneos no incluem entre os casos de
depsito necessrio o chamado depsito legal27. O Cdigo Civil
francs, por exemplo, define depsito necessrio como aquele que
foi forado por algum acidente, tal como runa, incndio, pilhagem
ou naufrgio, no incluindo as hipteses previstas em lei, nem o
depsito de bagagens em hotel. Por essa razo, Cunha Gonalves,
reportando-se  legislao portuguesa, conceitua: "O depsito diz-se
necessrio quando circunstncias involuntrias, casos de fora maior
impuseram, no s a necessidade e urgncia do depsito, mas
tambm a escolha do depositrio, como nos casos de incndio,
inundao, terremoto, runa, guerra, naufrgio, saque, etc.  este o
depositum miserabile dos Romanos" 28.


7.2. Depsito miservel

        A segunda espcie de depsito necessrio (CC, art. 647, II) 
denom inada depsito miservel, por se realizar em ocasio de
calamidades. O Cdigo Civil enumera exemplificativamente as
calamidades, podendo ser acrescentadas outras anlogas, como
terremoto, guerra, furaco etc. A premente necessidade que tem o
depositante de evitar o perecimento de seus bens, nessa situao de
emergncia, o impele a deix-los com a primeira pessoa que aceite
guard-los. O depositrio se dispe a prestar um servio ao
depositante necessitado e, por essa razo, " o depsito necessrio no
se presume gratuito. Na hiptese do art. 649, a remunerao pelo
depsito est includa no preo da hospedagem" (CC, art. 651).
        No primeiro caso, de desempenho de obrigao legal, o
depsito se rege pelas disposies que o houverem criado, e, no
" silncio ou deficincia" da lei, pelas prprias disposies
concernentes ao " depsito voluntrio", as quais tambm se aplicam
aos depsitos necessrios, " podendo estes certificarem-se por
qualquer meio de prova" (CC, art. 648 e pargrafo nico).
        Verifica-se, assim, que as disposies relativas ao depsito
voluntrio aplicam-se subsidiariamente ao necessrio, sendo omissa
ou deficiente a respectiva lei. E o depsito miservel pode ser
provado por qualquer meio de prova, inclusive a testemunhal, ainda
que seu valor seja superior  taxa legal, visto que a necessidade e a
urgncia de sua realizao impedem, muitas vezes, a observncia
das formalidades legais. Inclui-se a hiptese na ressalva constante do
art. 227 do Cdigo Civil.

7.3. Depsito do hospedeiro

       A terceira hiptese de depsito necessrio  o realizado por
hoteleiros ou hospedeiros, tambm denominado necessrio por
assimilao, que se equipara ao depsito legal, como enuncia o art.
649 do Cdigo Civil, e tem por objeto " as bagagens dos viajantes ou
hspedes". O dispositivo se aplica ao contrato de hospedagem,
estendendo-se aos internatos, colgios, hospitais e outros locais que
forneam leito e no apenas comida e bebida.
        Os hospedeiros respondem pelas bagagens como depositrios.
Proclama, com efeito, o pargrafo nico do mencionado art. 649 do
Cdigo Civil: " Os hospedeiros respondero como depositrios, assim
como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas
ou admitidas nos seus estabelecimentos".
        A responsabilidade decorre tanto de atos de terceiros, como
de empregados ou pessoas admitidas nas hospedarias. Cessa, porm,
provado " que os fatos prejudiciais aos hspedes no podiam ser
evitados" (CC, art. 650), como nas hipteses de culpa destes, por
deixarem aberta a porta do quarto, por exemplo, e de caso fortuito ou
fora maior (art. 642), como nas ocorrncias de roubo  mo
armada ou violncias semelhantes. Mas permanece, se se tratar de
furto simples, com emprego de chaves falsas, ou sem violncia.
        O roubo  mo armada costuma ser considerado caso de
fora maior, excludente da responsabilidade dos depositrios em
      29
geral , desde que tenha sido executado em circunstncias que
excluam toda a culpa daquele que o invoca. Diante da manifesta
negligncia do depositrio, no se configura a fora maior 30. Assim,
no caso de depsito voluntrio (joias guardadas no cofre do hotel),
pode o hoteleiro invocar a excludente da fora maior, em caso de
roubo  mo armada, provada a inexistncia de negligncia de sua
parte e que o fato no pde ser afastado ou evitado.
        A obrigao de ressarcir o prejuzo no pode ser excluda
nem mediante clusula de no indenizar pactuada com o hspede,
pois o hoteleiro  um prestador de servios, sujeitando-se ao Cdigo
de Defesa do Consumidor, no que este no contrariar o Cdigo Civil
(CC, art. 593). E o art. 51, I e IV, do diploma consumerista considera
nulas de pleno direito as clusulas contratuais que atenuem, por
qualquer forma, a responsabilidade do fornecedor de produtos e
prestador de servios. Na relao entre hspede e hospedeiro, que
no envolva a responsabilidade indireta deste, mas constitua relao
de consumo, continua aplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor.
        O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro decidiu ser ineficaz
aviso afixado nos quartos dos hotis, no sentido de que o
estabelecimento no se responsabiliza pelo furto de objetos deixados
nos apartamentos. Simples aviso no tem o condo de postergar a
regra legal31. Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo
determinou o pagamento de indenizao pelo furto em quarto de
hotel de aparelhos de videocassete pertencentes a hspede,
considerando-os como integrantes da bagagem e interpretando aviso
de que "a gerncia no se responsabiliza por objetos ou dinheiro
deixados nos apartamentos porque existem cofres  disposio dos
hspedes, com os Caixas de recepo", como previso relacionada a
joias e valores, no a aparelhos como os desaparecidos32.
        A responsabilidade do hospedeiro  de natureza contratual. O
depsito por ele realizado equipara-se ao depsito necessrio, por
fora do disposto no art. 649 do Cdigo Civil. Cumpre-lhe, em
consequncia, "assegurar a incolumidade pessoal do hspede no
local, bem como a de seus bens que se achem em poder dele, sendo
irrelevante o fato de os bens desaparecidos no serem de uso prprio,
eis que caracterizados como bagagem" 33.
        A obrigao legal dos hoteleiros restringe-se aos bens que,
habitualmente, costumam levar consigo os que viajam, como roupas
e coisas de uso pessoal, no alcanando quantias vultosas ou joias,
exceto se proceder culposamente ou se o hspede fizer depsito
voluntrio com a administrao da hospedaria. O fundamento da
indigitada responsabilidade encontra-se no fato de os hospedeiros se
oferecerem  confiana da populao, bem como na circunstncia
de no terem as pessoas, em regra, a possibilidade de se certificar da
idoneidade dos estabelecimentos em oferta pblica. A ideia que
norteia a regra  assegurar  pessoa e  bagagem do cliente a
mesma garantia que o transportador deve ao passageiro. O
hospedeiro tem o dever de manter a bagagem no estado em que a
recebeu em seu estabelecimento; se esta se perder ou se deteriorar,
h presuno juris tantum de sua culpabilidade 34.

8. Depsito irregular


        O depsito diz-se irregular, segundo Cunha Gonalves,
"quando o depositrio pode utilizar e dispor da coisa depositada e
restituir outra da mesma qualidade e quantidade" 35. Em outras
palavras,  o depsito de coisas fungveis espcie de depsito
voluntrio. O depositrio pode devolver ao depositante coisas da
mesma espcie, quantidade e qualidade ( tantundem eiusdem generis
et qualitatis) e no exatamente a que lhe foi confiada.
        O depsito de dinheiro nos bancos  irregular. Como assinala
Silvio Rodrigues, "esse negcio tem seu habitat predileto no comrcio
bancrio, pois para os bancos converge, em forma de depsito
irregular, a maior parte do dinheiro em circulao no mundo
inteiro" 36.
        A lei equipara o depsito de coisas fungveis, cujo objeto na
prtica  o dinheiro, ao mtuo, por cujas regras  regido. Em
consequncia, uma vez realizado, o depositrio se torna proprietrio
da coisa depositada, assumindo os riscos por sua deteriorao e
perda. Se a coisa fungvel  dinheiro,  praticamente certo tratar-se
de mtuo e no de depsito, ainda que no contrato conste esta
designao. No h, entretanto, a rigor, perfeita identificao entre
depsito irregular e o mtuo, pois diverso o fim econmico. O
depsito  realizado no interesse do depositante e, no mtuo, o  no
interesse do muturio. No depsito bancrio, por exemplo, diz
Orlando Gomes, desvirtua-se a natureza do instituto, razo pela qual
deve ser regulado pelas regras do mtuo37.
        Em contrapartida, o depsito regular              ou ordinrio 
caracterizado pela infungibilidade da coisa depositada.  esta que se
identifica pelos seus caracteres individuais, e no outra igual que
deve guardar, conservar e restituir. Se o depsito bancrio de
dinheiro,  ordem ou a prazo,  irregular, o do cofre de aluguel com
joias e valores ou ttulos de crdito  depsito regular.
        Nem sempre, todavia, a fungibilidade do objeto gera depsito
irregular. Se estiver caracterizada a obrigao de devolver a mesma
coisa, embora fungvel, o depsito  regular. Para que se tenha como
irregular, adverte Caio Mrio, com esteio em lio dos irmos
Mazeaud, " mister ocorram dois fatores, que se apuram em razo
da destinao econmica do contrato: o primeiro, material,  a
faculdade concedida ao depositrio de consumir a coisa; o segundo,
anmico,  o propsito de beneficiar o depositrio. Sem perder de
vista que o depsito se presume regular, deve o interessado dar prova
que o ilida, podendo demonstrar seu carter irregular por vrios
meios, como sejam a profisso do depositrio, o modo de sua
realizao etc.38.

9. Ao de depsito

       S h interesse para a propositura da ao de depsito quando
se tratar de depsito contratual e o depositrio no restituir a coisa
que recebeu para guardar. Quando a hiptese  de depsito judicial,
a ao no se faz necessria, uma vez que o depositrio  mero
detentor, podendo o juiz, nos prprios autos em que se constituiu o
encargo, determinar, por simples mandado, a busca e apreenso da
coisa, restituindo-a a quem de direito. Desse modo, se o depositrio
judicial recusa-se, no processo de execuo, a entregar a coisa ao
arrematante, no h necessidade de que este proponha ao de
depsito, ou de imisso de posse, bastando requerer ao juiz que
mande apreender o bem para lhe ser entregue.
        , destarte, no campo do depsito contratual que haver
interesse para o ajuizamento da ao de depsito. Alm das situaes
tpicas previstas no Cdigo Civil, h outras que o legislador equipara
ao depsito, com todas as consequncias da decorrentes.  o que
sucede nos contratos de alienao fiduciria em garantia, quando o
bem alienado fiduciariamente no  encontrado ou no se encontra
na posse do devedor, caso em que o credor poder requerer a
converso do pedido de busca e apreenso em ao de depsito, nos
mesmos autos (Dec.-Lei n. 911/69, art. 4). Tambm  considerada
depositria, nos termos da Lei n. 8.866/94, a pessoa a quem a
legislao tributria ou previdenciria imponha obrigao de reter ou
receber de terceiro, e recolher aos cofres pblicos impostos, taxas e
contribuies, inclusive  Seguridade Social.
        O contrato de depsito pode ser celebrado por pessoa fsica ou
jurdica, que podem figurar como depositantes ou depositrias. Desse
modo,  possvel ajuizar a ao de depsito contra pessoa jurdica,
hiptese em que os seus representantes legais respondero em caso
de infidelidade. Todas as modalidades de depsito contratual
(convencional ou obrigatrio, legal ou miservel) permitem o
ajuizamento da ao de depsito, sempre com a finalidade de
compelir o depositrio a restituir a coisa 39.
        A ao de depsito tem natureza cognitiva e obedece a
procedimento especial.  considerada ao executiva lato sensu. So
assim designadas as aes que tm pedido condenatrio, mas que
dispensam posterior execuo autnoma, pois a sentena 
executada automaticamente, como sucede nas aes de despejo e
nas aes possessrias.
        Dispe o art. 904 do Cdigo de Processo Civil que, julgada
procedente a ao, o juiz determinar a expedio de mandado para
a entrega da coisa ou do equivalente em dinheiro, no prazo de vinte e
quatro horas, sem que haja necessidade de promover-se uma
execuo, com citao do devedor. O art. 906 do aludido diploma
faculta ao credor requerer a execuo por quantia certa nos prprios
autos, quando a coisa ou o equivalente em dinheiro no forem
entregues.
        Esto legitimados a ingressar com essa ao o prprio
depositante, bem como seu sucessor, ainda que no sejam os
proprietrios da coisa, visto que no  necessrio, para a celebrao
do contrato, que a pessoa que a entregue seja o seu dono. O
legitimado passivo  o depositrio que se recusa a devolver a coisa,
sendo substitudo, em caso de falecimento, por seus herdeiros e
sucessores.
        A petio inicial deve preencher os requisitos do art. 282 do
Cdigo de Processo Civil. Alm deles, h outros, especficos, exigidos
pelo art. 902, caput: a inicial tem de ser instruda com prova literal do
depsito e a estimativa do valor da coisa, se no constar do contrato.
Tem-se decidido, todavia, que, "ainda que o Cdigo de Processo Civil
fale em `prova literal do depsito', entende-se que o escrito no  da
substncia do ato. Consequentemente,  vista do que dispe o art. 135,
pargrafo nico, do Cdigo Civil ( de 1916, correspondente ao art.
221, pargrafo nico, do CC/2002), o instrumento do depsito poder
ser suprido por outras provas" 40. A citao ser para o ru, no prazo
de cinco dias, entregar a coisa, deposit-la em juzo ou consignar-lhe
o equivalente em dinheiro; ou contestar a ao (art. 902).
        Contestada a ao, observar-se- o procedimento ordinrio
(art. 903).
        O equivalente em           dinheiro deve ser corrigido
monetariamente. Proclama a Smula 20 do extinto 1 Tribunal de
Alada Civil de So Paulo: "Nas aes de depsito derivadas de
alienao fiduciria, o valor da coisa, para efeito da mais adequada
estimao do equivalente em dinheiro (arts. 902, I, e 904 do CPC), 
o correspondente ao do dbito contratual, isto , ao do saldo devedor
em aberto".
        Julgado procedente o pedido, a sentena determinar a
expedio de mandado para entrega da coisa, em vinte e quatro
horas, ou o equivalente em dinheiro. Preceitua o art. 905 que, sem
prejuzo do depsito, o autor pode promover a busca e apreenso da
coisa. Encontrada ou entregue esta voluntariamente, ser devolvido o
equivalente em dinheiro. Quando no receber a coisa ou o
equivalente em dinheiro, poder o autor prosseguir nos prprios autos
para haver o que lhe for reconhecido na sentena, observando-se o
procedimento da execuo por quantia certa (art. 906).
        A ao no  cabvel em se tratando de depsito tipicamente
irregular. Desse modo, em se tratando de depsito em dinheiro, ou
qualquer outro bem fungvel e consumvel, a ao adequada ser a de
cobrana e no a de depsito. A propsito, decidiu o Superior
Tribunal de Justia no tocante a depsito de coisas fungveis: "O
depsito irregular no se confunde com o mtuo, tendo cada um
finalidades especficas. Aplicam-se-lhe, entretanto, as regras deste,
no sendo possvel o uso da ao de depsito para obter o
cumprimento da obrigao de devolver as coisas depositadas, cuja
propriedade transferiu-se ao depositrio. O adimplemento da
obrigao de devolver o equivalente h de buscar-se em ao
ordinria, no se podendo pretender a priso do depositrio" 41.
        Decidiu ainda o mesmo Tribunal: "Tratando-se de coisas no
apenas fungveis como consumveis, porque destinadas diretamente 
alienao pela compradora depositria no exerccio de seu ramo
normal de mercancia, aplicam-se ao depsito as regras do mtuo,
sendo incabvel a ao de depsito" 42.
10. Priso do depositrio infiel


       A Constituio Federal probe a priso por dvida civil, mas
ressalva a do devedor de penso alimentcia e a do depositrio infiel.
Dispe, com efeito, o art. 5, LXVII, da Carta Magna que "no
haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e
a do depositrio infiel".
       Por sua vez, o art. 652 do novo Cdigo Civil, reproduzindo o
art. 1.287 do diploma de 1916, preceitua que, " seja o depsito
voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando
exigido ser compelido a faz-lo mediante priso no excedente a um
ano, e ressarcir os prejuzos". E o Cdigo de Processo Civil, ao tratar
da ao de depsito, regula essa priso no  1 do art. 902, verbis:
"No pedido poder constar, ainda, a cominao da pena de priso at
1 (um) ano, que o juiz decretar na forma do art. 904, pargrafo
nico".
       A sano atuava como meio de coero e no propriamente
como pena, pois a lei no estabeleceu um prazo mnimo para sua
durao, estando ele na prpria vontade do depositrio, que pode dela
liberar-se desde o momento em que cumpra a obrigao de restituir.
Resultando esta de contrato, a priso s seria decretada em ao de
depsito (CPC, art. 901). E s seria determinada se houvesse pedido
do autor, aps o decreto de procedncia do pedido e o no
atendimento do mandado para entrega do bem dado em depsito.
Mas a do depositrio judicial, como visto no item anterior, podia ser
decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, como
proclamava a Smula 619 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "A
priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo
em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de
ao de depsito".
       Decidiu o Supremo Tribunal Federal, numa primeira fase, que
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de
novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de
1992, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica e que declara
que "ningum deve ser detido por dvidas" (art. 7, n. 7), constitui
tratado internacional que, "por subordinar-se hierarquicamente 
autoridade da Constituio Federal, e por tratar-se de norma
infraconstitucional de carter geral, no derrogou a legislao
domstica de natureza especial que disciplina a possibilidade de
custdia na infidelidade depositria" 43.
       Decidiu, tambm, o mesmo Tribunal: "Tratando-se de
alienao fiduciria,  constitucional a possibilidade de decretar-se a
priso civil do depositrio infiel, uma vez que as disposies contidas
no Pacto de So Jos da Costa Rica, alm de no poderem contrapor-
se  permisso do artigo 5, LXVII, da CF, no derrogaram, por
serem       normas      infraconstitucionais   gerais,     as    normas
infraconstitucionais especiais que regem a matria" 44.
         Todavia, no dia 3 de dezembro de 2008, a referida Corte, em
deciso histrica, por maioria do Plenrio, negou provimento ao RE
466.343-SP, oriundo de uma ao concernente a um contrato de
alienao fiduciria. A referida deciso ps fim  priso civil do
depositrio infiel, tanto nas hipteses de contratos, como os de
depsito, de alienao fiduciria, de arrendamento mercantil ou
leasing, por exemplo, como no caso do depositrio judicial. Em
consequncia, o mesmo Tribunal revogou a Smula 619,
retrotranscrita.
         A tese majoritria atribuiu status supralegal, acima da
legislao ordinria, aos tratados sobre Direitos Humanos, embora
situados em nvel abaixo da Constituio. Por fora da Emenda
Constitucional n. 45/2004, foi acrescentado ao art. 5 da Constituio
Federal um novo pargrafo ( 3), que confere valor de emenda
constitucional ao tratado que for aprovado com quorum qualificado
de trs quintos dos votos de cada Casa Legislativa, em duas votaes
-- o que ainda no veio a ocorrer com nenhum tratado internacional.
         Prevaleceu, no aludido julgamento da nossa Suprema Corte, o
entendimento de que o direito  liberdade  um dos direitos humanos
fundamentais priorizados pela Constituio Federal, somente podendo
ocorrer a sua privao em casos excepcionalssimos, como no da
priso por dvida alimentar. O Pacto de So Jos da Costa Rica,
retromencionado, probe, em seu art. 7, n. 7, a priso civil por dvida,
excetuando apenas o devedor voluntrio de penso alimentcia. O
mesmo ocorre com outros tratados sobre direitos humanos aos quais
o Brasil aderiu, como, verbi gratia, o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, de 1966, patrocinado pela ONU, e a
Declarao Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em
Bogot em 1948. Em consequncia, a aludida Corte editou a Smula
Vinculante 25, do seguinte teor: " ilcita a priso civil do depositrio
infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito".
         O Superior Tribunal de Justia, por sua vez, adequou o seu
posicionamento  referida deciso do Supremo Tribunal Federal,
tendo a Ministra Nancy Andrighi, da 3 Turma, no julgamento do
Habeas Corpus n. 12.2251, ponderado que, em face do
pronunciamento do Pretrio Excelso de 3 de dezembro de 2008, os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos aos
quais o Brasil aderiu tm status de norma supralegal. Assim, "por ter
havido adeso ao Pacto de So Jos da Costa Rica, que permite a
      priso civil por dvida apenas na hiptese de descumprimento
      inescusvel de prestao alimentcia, no  cabvel a priso civil do
      depositrio, qualquer que seja a natureza do depsito". Proclama, por
      seu turno, a Smula 419 da aludida Corte: "Descabe a priso civil do
      depositrio judicial infiel".
             Se a coisa depositada foi furtada, por falta de cuidado do
      depositrio, este no se exime de ter de pagar o equivalente a ela em
      dinheiro, pois sua situao se equipara  do depositrio infiel45.




1 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. 3, p. 321.
2 Carvalho de Mendona, Contratos no direito civil brasileiro, t. I, p. 171; Eduardo
Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 299; Roberto de
Ruggiero, Instituies, cit., v. 3, p. 322; Washington de Barros Monteiro, Curso de
direito civil, v. 5, p. 238.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 241; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 365.
4 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 242.
5 Curso, cit., v. 5, p. 239.
6 Dos contratos em especial, p. 192.
7 Dos contratos em especial, cit., p. 192.
8 Instituies, cit., v. III, p. 360.
9 Planiol, Trait lmentaire de droit civil, v. II, n. 2.205.
10 Direito civil, v. 3, p. 273.
11 Comentrios ao Cdigo Civil, v. 7, p. 341.
12 Dos contratos em especial, cit., p. 190.
13 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 191.
14 Direito civil, cit., v. 3, p. 272.
"Depsito. Contrato voluntrio. Busca e apreenso. Comprovao da avena
atravs      de      prova       exclusivamente      testemunhal.   Inadmissibilidade.
Imprescindibilidade de prova escrita do contrato, sob pena de impossibilidade
jurdica do pedido" ( RT, 798/396).
15 Instituies, cit., v. III, p. 359.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 253; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 277.
17 Instituies, cit., v. III, p. 364.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 273.
19 Direito civil, cit., v. 3, p. 276-277.
20 Curso, cit., v. 5, p. 250.
21 Curso de direito civil, v. IV, p. 226.
22 Instituies, cit., v. III, p. 367.
23 " admissvel ao de depsito contra pessoa jurdica" ( RT, 509/180; RF,
290/308).
24 "O falido perde a disponibilidade de seus bens, ainda que no tenham sido
arrecadados na falncia, e, portanto, j no pode entregar a coisa de que era
depositrio" ( RTJ , 115/1.397; STJ, RT, 654/191).
25 Curso, cit., v. IV, p. 228.
26 Curso, cit., v. 5, p. 254.
27 Direito civil, cit., v. 3, p. 279.
28 Dos contratos em especial, cit., p. 190.
29 RT, 604/84.
30 RJTJSP, 101/141.
31 RT, 572/177.
32 RJTJSP, 114/150.
33 RT, 632/96.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 255; Carlos Roberto
Gonalves, Responsabilidade civil, p. 164; RF, 128/117.
35 Dos contratos em especial, cit., p. 191.
36 Direito civil, cit., v. 3, p. 278.
37 Contratos, p. 380.
38 Instituies, cit., v. III, p. 361-362.
39 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Procedimentos especiais, p. 27; STF, RT,
762/181.
40 RT, 591/129. V. ainda: "A lei no exige que a inicial da ao de depsito esteja
instruda com a prova do contrato escrito. Para a sua prova  que se exige o
escrito" (STJ, REsp 2.579-RS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 11-6-
1990, p. 5362). " dispensvel, para o aforamento da ao de depsito, que a
inicial j venha acompanhada com a prova do contrato escrito" ( RSTJ , 106/313).
41 RSTJ , 24/322 e 53/130.
42 REsp 11.799-SP, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 30-11-1992.
43 RT, 795/149.
44 RT, 762/181.
45 JTACSP, 121/112.
                             Captulo X
                         DO MANDATO

1. Conceito

       Opera-se o mandato, diz o art. 653 do Cdigo Civil, " quando
algum recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos
ou administrar interesses". Como explica com clareza Roberto de
Ruggiero, "encarregar outrem de praticar um ou mais atos por nossa
conta e no nosso nome, de modo que todos os efeitos dos atos
praticados se liguem diretamente  nossa pessoa como se ns
prprios os tivssemos praticado,  o que tecnicamente se chama
conferir ou dar mandato" 1.
       A denominao deriva de manu datum, porque as partes se
davam as mos, simbolizando a aceitao do encargo e a promessa
de fidelidade no cumprimento da incumbncia. O vocbulo mandato
designa ora o poder conferido pelo mandante, ora o contrato
celebrado, ora o ttulo deste contrato, de que  sinmino a
procurao. A pessoa que confere os poderes chama-se mandante e
 o representado; a que os aceita diz-se mandatrio e  representante
daquela 2. Mandato no se confunde com mandado, que  uma
ordem judicial.
        A principal caracterstica do mandato, que ressalta da
expresso " em seu nome ", constante do retrotranscrito art. 653 do
Cdigo Civil,  a ideia de representao, que o distingue da locao
de servios e da comisso mercantil. Por essa razo, os atos do
mandatrio vinculam o mandante , se dentro dos poderes outorgados
(art. 679). Os praticados alm dos poderes conferidos no mandato s
o vinculam se forem por ele ratificados (art. 665).
        O mandato e a prestao de servios tm pontos comuns.
Enquanto os profissionais liberais so, em geral, apenas prestadores
de servios, o advogado , ao mesmo tempo, mandatrio e prestador
de servio. Para distinguir convenientemente as duas espcies de
contrato, recomenda Washington de Barros Monteiro que se atente
para o seguinte: " a) a ideia de representao, fundamental no
primeiro e que no existe no segundo. O mandatrio representa o
mandante, enquanto o prestador de servios no tem essa
representao; b) o objeto do contrato, que, no mandato,  a
autorizao para realizar qualquer ato ou negcio jurdico e na
prestao  a realizao de um fato ou determinado trabalho,
material ou imaterial; c ) finalmente, a faculdade que tem o
mandatrio de deliberar e de querer, enquanto o prestador se limita a
executar o ato exigido de suas aptides ou habilidade" 3.
         tambm a representao que distingue o mandato da
preposio exercida nas relaes dirias e quotidianas pelos criados,
operrios, porteiros, motoristas particulares etc.
        Igualmente o contrato de mandato no se confunde com o de
comisso mercantil, que  contrato em que o comissrio trata de
negcios por conta do comitente. Basta mencionar que o comissrio
contrata em seu prprio nome, ficando diretamente obrigado com as
pessoas com quem contrata, enquanto o mandatrio age em nome do
mandante, no se vinculando s pessoas com quem negocia.
        A doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato
 a ideia de representao. No resta dvida de que esta se encontra
presente na grande maioria dos casos, mas no  essencial 
configurao do mandato, havendo hipteses em que este subsiste
sem aquela; e outras ainda em que a mesma ideia existe, porm em
contratos de natureza diversa, como se ver adiante, no item n. 3.
        Os representantes podem ser legais (quando a lei lhes confere
mandato para administrar bens e interesses alheios, como os pais,
tutores, curadores etc.), judiciais (quando nomeados pelo juiz, como
o inventariante e o sndico da falncia, p. ex.) e convencionais
(quando recebem procurao para agir em nome do mandante).
        Em regra, todos os atos podem ser realizados por meio de
procurador. Constitui requisito inafastvel que o ato ou negcio
colimado seja lcito e conforme aos bons costumes e  moral. O
objeto do mandato no se limita, porm, aos atos patrimoniais. A
adoo e o reconhecimento do filho natural, por exemplo, podem ser
efetuados por meio de mandato. At mesmo o casamento, que  um
dos atos mais solenes do Cdigo Civil e de reconhecida importncia
para a vida das pessoas, pode ser celebrado " mediante procurao,
por instrumento pblico, com poderes especiais" (CC, art. 1.542).
Alguns poucos, todavia, como o testamento, a prestao de concurso
pblico, o servio militar, o mandato eletivo, o exerccio do poder
familiar e outros, por serem personalssimos, no podem ser
praticados por representante.

2. Caractersticas

       O mandato  contrato personalssimo, consensual, no solene,
em regra gratuito e unilateral.  contrato porque resulta de um
acordo de vontades: a do mandante, que outorga a procurao, e a do
mandatrio, que a aceita. A aceitao pode ser expressa ou tcita.
Esta se configura pelo comeo de execuo (CC, art. 659). Vejamos
as caractersticas supramencionadas:
        a)  contrato personalssimo ou intuitu personae porque se
baseia na confiana, na presuno de lealdade e probidade do
mandatrio, podendo ser revogado ou renunciado quando aquela
cessar e extinguindo-se pela morte de qualquer das partes. Celebra-
se o contrato em considerao  pessoa do mandatrio, sendo,
destarte, a fidcia o seu pressuposto fundamental. Como
consequncia,  essencialmente revogvel, salvo as hipteses
previstas nos arts. 683 a 686, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
Cessada a confiana, qualquer das partes pode promover a resilio
unilateral ( ad nutum), pondo termo ao contrato.
        b)  consensual porque se aperfeioa com o consenso das
partes, em oposio aos contratos reais, que se aperfeioam somente
com a entrega do objeto.
        c)  igualmente no solene , por ser admitido o mandato tcito
e o verbal (CC, art. 656), malgrado a afirmao constante do art.
653, segunda parte, de que " a procurao  o instrumento do
mandato".
        d)  tambm, em regra, contrato gratuito, porque o art. 658 do
Cdigo Civil diz presumir-se a gratuidade " quando no houver sido
estipulada retribuio, exceto se o seu objeto corresponder ao
daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa". O
mandato confiado a advogado, corretor ou despachante, por
exemplo, presume-se oneroso.
        Nesses casos, inexistindo acordo sobre a remunerao a ser
paga, " ser ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes,
por arbitramento" pelo juiz, que naturalmente levar em conta a
natureza, a complexidade e a durao do servio (CC, art. 658,
pargrafo nico, segunda parte). O fato de ser gratuito ou
remunerado no altera a sua essncia. A ideia da gratuidade, que
provm do direito romano ( Mandatum nisi gratuitum nullun est), no
se amolda perfeitamente  realidade atual, em que, no mais das
vezes, o mandato  remunerado.
        e) O mandato  ainda, em regra, unilateral, porque gera
obrigaes somente para o mandatrio, podendo classificar-se como
bilateral imperfeito devido  possibilidade de acarretar para o
mandante, posteriormente, a obrigao de reparar as perdas e danos
sofridas pelo mandatrio e de reembolsar as despesas por ele feitas.
Toda vez que se convenciona a remunerao, o mandato passa a ser
bilateral e oneroso.
        Outras caractersticas podem ser apontadas. Acentua Cunha
Gonalves que o mandato " um dos raros contratos em que a
aceitao da outra parte, neste caso, a do mandatrio, no tem de
figurar no ttulo em que pelo mandante foram conferidos os poderes,
nem tem de ser expressa, pois basta a aceitao tcita". Observa o
mesmo autor que " contrato que s pode ter por objeto atos jurdicos
e no simples atos materiais, fatos ou servios; pois ningum confere
mandato para cozinhar, fazer um vesturio ou calado, chamar um
automvel, ou para qualquer compra insignificante: mao de
cigarros, caixa de fsforos, caixa de papel" 4.
       Por sua vez, preleciona Caio Mrio5 que o contrato de
mandato  preparatrio, pois habilita o mandatrio para a prtica de
atos subsequentes que nele no esto compreendidos. Realmente, o
contrato no se esgota em si mesmo. O seu objeto  a prtica de atos
que podero ser caractersticos de outro contrato tpico (a procurao
outorgada para a compra e venda de um imvel, p. ex.) ou atpico.
No mandato para representar o herdeiro ou para pleitear em juzo,
por exemplo, os atos do inventrio ou da demanda no esto contidos
no mandato, sendo-lhe externos.

3. Mandato e representao


        Como dissemos no volume 1 desta obra ( v . Livro III, Captulo
2, n. 5), a doutrina em geral entende que o que caracteriza o mandato
 a ideia de representao. Esta seria elemento essencial  sua
configurao. Nesse sentido os pronunciamentos de Clvis Bevilqua,
Washington de Barros Monteiro, Caio Mrio, Silvio Rodrigues e
outros.
        Orlando Gomes, diversamente, entende que o legislador
labora em equvoco quando dispe que somente se opera o mandato
quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses alheios.
        Aduz que se impe a distino, pois mostra-se evidente a
confuso entre procurao e representao, que no se superpem
necessariamente. "No somente foi excluda a possibilidade da
existncia de mandato sem representao, visto que o mandatrio h
de praticar atos ou administrar interesses sempre em nome do
mandante, mas tambm no distinguiu, no prprio mandato com
representao, as duas faces da relao jurdica. Contraditoriamente
o Cdigo edita regra que admite a atuao do mandatrio sem
representao. Preceitua, de fato, que, se o mandatrio obrar em seu
prprio nome, no ter o mandante ao contra os que com ele
contrataram, nem estes contra o mandante. Nesta hiptese, no age
em nome do mandante, deixando de configurar-se logicamente, em
face da definio legal, a relao de mandato, que, entretanto, 
admitida" 6.
        Na mesma esteira sublinha Fbio Maria de Mattia: "Pode
faltar o direito de representao no mandato, sem que por isso o
contrato degenere em outro diferente ou no produza nenhum efeito.
Ordinariamente ocorre que o mandatrio  o procurador do
mandante, porm pode no s-lo, quando, por estipulao ou por sua
nica vontade, o mandatrio atua em nome prprio. (...) Em
consequncia, a representao  simplesmente um elemento da
natureza do mandato, quer dizer, algo que no lhe sendo essencial, se
compreende pertencer-lhe, sem necessidade de uma declarao
especial, que, porm, pela mesma razo, pode-se suprimir mediante
uma estipulao em contrrio. Ainda quando, por geral, se entenda
que o mandatrio tem naturalmente a faculdade de representar o
mandante, mesmo assim pode no ser o mandato representativo" 7.
       Comungam desse entendimento, dentre outros, Pontes de
Miranda, Jos Paulo Cavalcanti, Mairan Gonalves Maia Jnior 8 e
Renan Lotufo. Salienta o ltimo, depois de mencionar tambm a
doutrina estrangeira em abono de seu entendimento, que "pode ainda
haver mandato sem representao, como nos casos em que o
mandatrio tem poderes para agir por conta do mandante mas em
nome prprio. E h representao sem mandato, quando nasce de
um negcio unilateral, a procurao, que pode ser autnoma como
pode coexistir com um contrato de mandato" 9.
       Em verdade, a representao  distinta do mandato, uma vez
que pode haver representao sem mandato (na tutela, v. g .) e
mandato sem representao, como na comisso mercantil.
       O novo Cdigo Civil no adotou a teoria da separao, adotada
no Cdigo Civil portugus (arts. 258 e s.), no Cdigo Civil alemo
(BGB,  164 e s.), entre outros, tendo disciplinado unitariamente, na
Parte Especial, o contrato de mandato e a representao voluntria.
No entanto, age contraditoriamente ou de forma dbia, como o fez o
Cdigo de 1916, quando no art. 663 trata de hiptese em que o
mandatrio age em seu prprio nome, mas no interesse do
mandante.
       A teoria da separao consagra o entendimento de que o
poder de representao nasce no do mandato, mas de um negcio
jurdico unilateral, autnomo e abstrato, a que a doutrina tem dado o
nome de "procurao" 10. Esclarece Orlando Gomes: "Quando o
mandatrio  procurador, o vnculo entre ele e o mandante  o lado
interno da relao mais extensa em que participam, enquanto o lado
externo se ostenta na qualidade de procurador, em razo da qual trata
com terceiros. Nesta hiptese, o mandato  a relao subjacente 
procurao" 11.

4. Pessoas que podem outorgar procurao
        Dispe o art. 654 do Cdigo Civil que " todas as pessoas
capazes so aptas para dar procurao mediante instrumento
particular, que valer desde que tenha a assinatura do outorgante ".
No podem faz-lo, destarte, os absoluta e relativamente incapazes.
Como os primeiros no assinam a procurao, que  outorgada pelo
seu representante legal, pode ser dada por instrumento particular 12.
Os menores pberes so assistidos pelos seus representantes legais e
firmam a procurao junto com estes, devendo outorg-la por
instrumento pblico, se for ad negotia, por fora do supratranscrito
art. 654.
        A procurao judicial, todavia, no  regulada por esse
dispositivo e sim pela lei processual (CC, art. 692; CPC, art. 38).
Como esta no faz distino entre parte capaz ou relativamente
incapaz, o menor pbere pode outorgar procurao ad judicia por
instrumento particular, assistido por seu representante legal, no
sendo exigido o instrumento pblico13. Os arts. 34 e 50, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Penal, que permitiam ao ofendido
menor de 21 e maior de 18 anos, ou ao seu representante legal,
oferecer queixa-crime, foram ab-rogados pelo art. 5 do novo Cdigo
Civil, visto que hoje, se o ofendido tiver 18 anos de idade, o direito de
queixa somente poder ser exercido por ele, que no tem mais
representante legal. O mesmo fim teve o art. 792 da Consolidao
das Leis do Trabalho, que autorizava os maiores de 18 e menores de
21 anos pleitear perante a Justia do Trabalho sem a assistncia de
seus pais ou tutores.
        Em virtude da isonomia conjugal (CF, art. 226,  5), a mulher
casada no sofre mais restries para outorgar mandato. O conferido
por um dos cnjuges ao outro, para " alienar ou gravar de nus real
os bens imveis" (CC, art. 1.647, I), deve observar a forma pblica
(CC, arts. 220 e 657). O analfabeto, por no possuir firma, deve
tambm valer-se da forma pblica para outorgar mandato.
        O mandante pode constituir mandatrio s para os atos que
pessoalmente pode praticar. Assim, menor pbere, autorizado para
casar, tem aptido para constituir mandatrio que o represente na
cerimnia nupcial. Segundo esclarece Eduardo Espnola, o menor
pbere autorizado a casar entende-se tambm autorizado a constituir
mandatrio para represent-lo no ato da celebrao do
matrimnio14.
        A capacidade  aferida na data da celebrao do contrato. Se
faltar no momento da formao do contrato, no tero validade os
atos dele decorrentes, no se convalidando o vcio com a
superveniente aquisio da capacidade por parte do mandante. A
boa-f do mandatrio ou a do terceiro com quem o mandante
contratou no suprem a ausncia ou a limitao da capacidade. Por
outro lado, a perda ou diminuio superveniente da capacidade no
invalida o mandato nem o ato decorrente de seu exerccio15.

5. Pessoas que podem receber mandato

       Proclama o art. 666 do Cdigo Civil que " o maior de dezesseis
e menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o
mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as
regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores".
       As relaes entre o mandante e o terceiro no so afetadas.
Os bens do incapaz, por outro lado, no so atingidos. O risco  do
mandante, ao admitir mandatrio relativamente incapaz, no
podendo arguir a incapacidade deste para anular o ato. O
mandatrio, por sua vez, no responder por perdas e danos em
razo de m execuo do mandato.
       Preleciona, a propsito, Washington de Barros Monteiro: "O
mandante pode designar, como mandatrio, pessoa que no seja
maior e capaz, desde que nele deposite confiana; se posteriormente
se convence de que mal escolheu o mandatrio, que se queixe de
prpria incria; mas o terceiro que tratou com o representante nada
ter que ver com as consequncias da m escolha" 16.
       Para o terceiro , efetivamente, irrelevante que o mandatrio
seja ou no capaz de contratar, uma vez que o mandante  que
responder, a final. Importa-lhe to s verificar se o mandante tem
capacidade para outorgar mandato e se o ato a ser praticado pelo
relativamente incapaz no excedeu os limites do mandato que lhe foi
conferido.
       Adverte, porm, Serpa Lopes que a proteo legal ao menor
tem limites. O menor relativamente incapaz que for designado
mandatrio "no responder por perdas e danos em consequncia da
m execuo que venha a dar ao mandato recebido, nem dele se
pode reaver qualquer elemento patrimonial em composio ao dano
produzido. Todavia, isto no importa em converter uma medida de
proteo em acobertamento de um enriquecimento ilcito. Tudo
quanto se encontrar em poder do mandatrio-menor em
consequncia do mandato, cabe ao mandante a respectiva ao in
rem verso" 17.
      O prdigo e o falido no so impedidos de exercer mandato,
uma vez que a restrio que os atinge se limita  disposio de bens
de seu patrimnio, e no os inibe de exercer outras atividades.
Ademais, no comprometem eles os seus bens, pois  o mandante e
no o mandatrio quem se obriga 18.
       Podem ser mencionados os seguintes casos de incapacidade
para o exerccio do mandato: a) os acionistas brasileiros no podem
fazer-se representar nas reunies de assembleia geral por
mandatrios estrangeiros (Dec.-Lei n. 2.063, de 7-3-1940, art. 199);
b) o funcionrio pblico, mesmo aposentado, no pode ser
procurador perante qualquer repartio (Dec. n. 23.112, de 11-4-
1934, e art. 22, XL, da Lei n. 8.122, de 1990), mas pode ser
mandatrio nos demais casos.

6. A procurao como instrumento do mandato. Requisitos e
substabelecimento

       Sendo de natureza consensual, o mandato no exige requisito
formal para a sua validade, nem para a sua prova. Pode, assim, ser
tcito ou expresso, e este verbal ou escrito (CC, art. 656). O mais
comum  o mandato escrito, tendo como instrumento a procurao.
       Preceitua, com efeito, o art. 653, segunda parte, do Cdigo
Civil que " a procurao  o instrumento do mandato". Mas devia
acrescentar " que no seja verbal ou tcito" 19. Tal afirmao, ao
vincular a procurao ao mandato, repete o equvoco do art. 1.288 do
diploma de 1916, pois o mandatrio, em determinados casos, pode
no ser procurador do mandante, como mencionado no item n. 3,
retro. Tal ocorre, por exemplo, quando, por estipulao ou por sua
nica vontade, o mandatrio atua em nome prprio. Procurao 
ato unilateral de oferta; o mandato  bilateral e somente se perfaz
com a aceitao dessa oferta.
       Os requisitos da procurao encontram-se no  1 do art. 654,
que assim dispe: " O instrumento particular deve conter a indicao
do lugar onde foi passado, a qualificao do outorgante e do
outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designao e a
extenso dos poderes conferidos". Pode ser manuscrito ou
datilografado, xerocopiado20 ou impresso. No se deve,
modernamente, proibir procurao transmitida por meios
informatizados ou fax , ou ainda por carta, cuja aceitao resulta da
execuo do contrato proposto21.
       Se o ato objetivado exigir instrumento pblico, como a
compra e venda de imvel de valor superior  taxa legal, por
exemplo, a procurao outorgada para a sua prtica deve observar,
necessariamente, a forma pblica, pois o art. 657, primeira parte, do
Cdigo Civil preceitua que " a outorga do mandato est sujeita  forma
exigida por lei para o ato a ser praticado".
        A procurao por instrumento pblico  exigida em poucos
casos, como nos de interesse de menores relativamente incapazes,
assistidos por seu representante legal; nos de pessoas que no possam
ou no saibam ler, sendo realizada a rogo; nos de compra e venda de
imveis de valor superior  taxa legal; nos de interesse de cegos etc.
        O reconhecimento da firma no instrumento particular ad
negotia poder ser exigido pelo terceiro com quem o mandatrio
tratar (CC, art. 654,  2). Mas a procurao ad judicia no o exige
(CPC, art. 38) 22. Pode esta ser assinada digitalmente com base em
certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na
forma da lei especfica (pargrafo nico, acrescentado pela Lei n.
11.419, de 19-12-2006). O analfabeto que no tenha firma no pode
passar procurao ad negotia por instrumento particular, como foi
dito no item 4, retro. Denomina-se apud acta a procurao outorgada
verbalmente, no momento da realizao do ato (em geral, na
audincia), perante o juiz e constante de termo lavrado pelo escrivo.
        Embora o mandato tenha natureza personalssima, inexiste
empeo a que o mandatrio se valha da ajuda de auxiliares, na
realizao dos atos convencionados. Pode ele, ainda, transferir a
outrem os poderes recebidos do mandante. A este ato de
transferncia d-se o nome de substabelecimento, considerado
subcontrato ou contrato derivado.
        O substabelecimento, diz o art. 655 do Cdigo Civil, pode ser
feito " mediante instrumento particular", ainda que a procurao
originria tenha sido outorgada " por instrumento pblico" , com
reserva ou sem reserva de poderes. Na primeira hiptese, o
substabelecente pode continuar a usar dos poderes substabelecidos;
na segunda, ocorre verdadeira renncia do mandato. O
substabelecimento pode ser, tambm, total ou parcial. No primeiro
caso, o substabelecido outorga a outrem todos os poderes recebidos;
no segundo, o substabelecido fica inibido de praticar certos atos.
        A defeituosa redao do art. 1.289,  2, do Cdigo de 1916
deu margem a muita controvrsia. Discutia-se, embora o aludido
dispositivo dispusesse sobre substabelecimento, se era necessria
procurao por instrumento pblico para que o mandante se fizesse
representar em ato para o qual fosse substancial a escritura pblica,
ou se, porque o mandato gera obrigaes exclusivamente entre
mandante e mandatrio, nada tendo que ver com as relaes
jurdicas oriundas do ato definitivo visadas pelo primeiro, poderia
aquela ser outorgada por instrumento particular.
        O Cdigo Civil de 2002 ps termo  polmica ao tratar
separadamente da forma da procurao originria e da exigida para
o substabelecimento. Este no est sujeito a forma especial, pois
dispe o art. 655 que, " ainda quando se outorgue mandato por
instrumento pblico, pode substabelecer-se mediante instrumento
particular". A forma da procurao originria  estabelecida no art.
657, primeira parte, retrotranscrito, segundo o qual " a outorga do
mandato est sujeita  forma exigida por lei para o ato a ser
praticado". Optou-se, neste caso, como observa Caio Mrio, pela
atrao de forma 23.
       Quando o substabelecimento  feito com reserva de poderes, o
substabelecente conserva os poderes recebidos, para poder us-los
juntamente com o substabelecido, total ou parcialmente; sendo sem
reserva, a cesso dos poderes  integral e o mandatrio desvincula-se
do contrato, que passa  responsabilidade exclusiva do
substabelecido. Por ser definitiva, equivale  renncia ao poder de
representao. No substabelecimento com reserva de poderes, ao
procurador  dado reassumi-los em qualquer momento, por se tratar
de transferncia provisria 24.

7. Espcies de mandato

        O mandato, quanto ao modo de declarao da vontade, pode
ser " expresso ou tcito, verbal ou escrito" (CC, art. 656). Pode ser,
ainda, gratuito ou remunerado (art. 658), judicial ou extrajudicial
(art. 692), simples ou empresrio (arts. 966 e 1.018), geral ou
especial (art. 660) e em termos gerais e com poderes especiais (art.
661). Quando outorgado a mais de uma pessoa, pode ser conjunto,
solidrio, sucessivo ou fracionrio (art. 672).
        O mandato tcito s  admissvel nos casos em que a lei no
exija mandato expresso. A aceitao do encargo, neste caso, d-se
por atos que a presumem, como sucede quando h comeo de
execuo25. Tal modalidade, embora aceita no direito romano, no
era acolhida por parte da doutrina e foi contestada no direito francs,
em que alguns s admitiam que a aceitao fosse tcita. O prprio
Clvis Bevilqua 26 dizia que o mandato dever ser sempre expresso
e que mandato tcito configura a gesto de negcios. Somente com o
advento do Cdigo Civil passou o renomado jurista a admiti-lo.
        O Cdigo Civil de 2002 presume, em alguns casos, a
existncia de mandato para a prtica de determinados atos, hipteses
estas que so mencionadas pela doutrina como de mandato tcito.
Assim, por exemplo, o art. 1.643 e incisos I e II do mencionado
diploma autorizam os cnjuges, independentemente de autorizao
um do outro, a " comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias 
economia domstica" e a " obter, por emprstimo, as quantias que a
aquisio dessas coisas possa exigir"; o art. 1.324 presume
representante comum " o condmino que administrar sem oposio
dos outros"; o art. 1.652, II, responsabiliza o cnjuge que estiver na
posse dos bens particulares do outro " como procurador, se tiver
mandato expresso ou tcito para os administrar". Alm disso, a
legislao cambial e o art. 891 do novo Cdigo Civil presumem ter o
portador de ttulo de crdito mandato para inserir a data e o lugar da
emisso.
        A jurisprudncia tem admitido a existncia de mandato tcito
pelo incio da execuo, em alguns casos, especialmente nos de
mandato judicial, sem o efetivo poder de representao27. Assinala
Renan Lotufo, em monografia sobre o tema, que "o mandato tcito
no envolve poder de representao, porque este depende de
manifestao unilateral expressa" 28.
        O mandato, sob o ponto de vista da forma, pode ser ainda
verbal ou escrito. O verbal s vale nos casos em que no se exija o
escrito.  admitido " nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o
dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que
foram celebrados" (CC, art. 227; CPC, art. 401) e pode ser
comprovado por testemunhas e outros meios de prova admitidos em
direito29. O mandato escrito  o mais comum e pode ser outorgado
por instrumento particular (CC, art. 654) ou por instrumento pblico,
nos casos expressos em lei. Proclama o art. 657 do Cdigo Civil que
" a outorga do mandato est sujeita  forma exigida por lei para o ato a
ser praticado", e que " no se admite mandato verbal quando o ato
deva ser celebrado por escrito", adotando-se, assim, o princpio da
atrao da forma.
        Pondera Orlando Gomes que no se deve confundir mandato
com procurao. Tambm esta, afirma, "pode ser escrita ou verbal,
devendo ter, indeclinavelmente, a primeira dessas formas, se os atos
que ao procurador cumpre praticar exigem instrumento pblico ou
particular. Mas o contrato de mandato pode ser verbal, e a
procurao, escrita" 30.
        Levando em considerao as relaes entre o mandante e o
mandatrio, o mandato pode ser gratuito ou remunerado, conforme
seja estipulada ou no retribuio ao mandatrio, conforme
comentado no item 2, "d", retro, ao qual nos reportamos.
        Encarado sob o aspecto da finalidade para a qual o
mandatrio assume o encargo, o mandato pode ser classificado em
judicial e extrajudicial. O primeiro habilita o advogado a agir em
juzo e  regido por normas especiais. O art. 692 do Cdigo Civil
declara que " o mandato judicial fica subordinado s normas que lhe
dizem respeito, constantes da legislao processual". O Cdigo Civil
aplica-se-lhe apenas subsidiariamente. No se destinando  atividade
postulatria, o mandato  extrajudicial. Neste caso, o seu instrumento,
a procurao outorgada pelo mandante ao mandatrio, ser ad
negotia.
        P rocurao ad negotia  a conferida para a prtica e
administrao de negcios em geral; ad judicia, a outorgada para o
foro, autorizando o procurador a propor aes e a praticar atos
judiciais em geral. Tem-se decidido que, se a procurao ad judicia
 outorgada a pessoa desprovida de capacidade postulatria para
peticionar em juzo, pode o mandatrio substabelecer os poderes que
recebeu para algum munido dessa capacidade, pois se trata de
contrato de direito material31.
        O mandato classificava-se, ainda, pelo contedo, em civil e
mercantil, conforme as obrigaes do mandatrio consistissem, ou
no, na prtica de atos ou na administrao de interesses comerciais.
Enquanto o primeiro se presumia gratuito, se no fosse estipulada
remunerao ou no tivesse por objeto atividade que o mandatrio
exercia por ofcio ou profisso lucrativa, o mandato mercantil era
normalmente oneroso.
        Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, unificando o
direito das obrigaes e criando novo livro denominado "Direito de
Empresa", bem como revogando a Parte Primeira do Cdigo
Comercial, todos os mandatos passaram a ser civis. Podem eles, no
entanto, ser classificados em simples e empresrios. Estes so
restritos aos negcios mercantis, entre empresrios (CC, art. 966).
        Os arts. 686 e 689 so apontados pela doutrina como exemplos
de mandato aparente . Trata-se de questo pouco estudada no direito
brasileiro, estando a merecer, na opinio de Fbio Maria de Mattia,
estudo mais acurado. Salienta o ilustre professor paulista que "a
matria necessita ainda de uma maior elaborao doutrinria e
jurisprudencial, para que o uso contnuo e indiscriminado da teoria da
aparncia no leve a um exagero de sua aplicao a pretexto de
salvaguardar interesses de terceiros, contra os legtimos interesses do
representado ou do suposto representado32.
        Caracteriza-se o mandato aparente quando terceiro de boa-f
contrata com algum que tem toda a aparncia de ser representante
de outrem, mas na verdade no o . Segundo Caio Mrio, pelo
princpio da boa-f reputar-se- vlido o ato e vinculado ao terceiro o
pretenso mandante. O fundamento da eficcia reside na aparncia
do mandato, sem necessidade de apurar a causa do erro. Relembra o
mencionado civilista, como exemplos, "o ter assinado em branco o
instrumento, ou hav-lo redigido obscuramente, ou ainda ter
revogado o mandato sem comunic-lo a terceiro etc." 33 .
8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais e com
poderes especiais


        O mandato, tendo em vista a extenso dos poderes conferidos,
pode ser especial a um ou mais negcios determinadamente, ou
geral a todos os do mandante (CC, art. 660). O especial  restrito ao
negcio especificado no mandato (como para a venda de
determinado imvel ou requerer a falncia do comerciante
impontual, p. ex.), no podendo ser estendido a outros. Tais
modalidades no se confundem com os mandatos em termos gerais e
com poderes especiais.
        O mandato em termos gerais (dizendo, p. ex., que o
mandatrio pode praticar todos os atos necessrios  defesa dos
interesses do mandante) sofre uma restrio determinada pelo
legislador: " s confere poderes de administrao" (CC, art. 661).
Para atribuir os que ultrapassem a administrao ordinria (" alienar,
hipotecar, transigir " etc.), " depende a procurao de poderes
especiais e expressos" (art. 661,  1). Embora o objeto do mandato
seja de interpretao estrita, a outorga de alguns poderes implica a
de outros, que lhe so conexos: o de receber envolve o de dar
quitao; o de vender imvel, o de assinar escritura, por exemplo.
        O mandato com poderes especiais s autoriza a prtica de um
ou mais negcios jurdicos especificados no instrumento. Limita-se
aos referidos atos, sem possibilidade de estend-lo por analogia.
Portanto, o mandatrio s pode exercer tais poderes no limite da
outorga recebida 34.
        A " administrao ordinria" a que se refere o mencionado 
1 do art. 661 do Cdigo Civil compreende atos de simples gerncia,
como, verbigratia, pagamento de impostos, contratao e despedida
de empregados e realizao de pequenos consertos, no autorizando
a alienao de bens no destinados a essa finalidade, nem a sua
onerao mediante hipoteca, salvo a disposio de bens de fcil
deteriorao. No pode hipotecar o mandatrio que apenas dispe de
poderes para alienar, pois os poderes conferidos sempre se
interpretam restritivamente 35. Se o mandatrio tem poderes para
transigir, receber e dar quitao, pode tambm desistir. Aduz o  2
do aludido dispositivo legal que " o poder de transigir no importa o de
firmar compromisso".
        Washington de Barros Monteiro 36 elenca diversos outros atos
que exorbitam da administrao ordinria, destacando-se os
seguintes: para a celebrao do casamento e para que o mandatrio
possa receber, em nome do outorgante, o outro contraente (CC, art.
1.543); para a representao do testamenteiro em juzo e fora dele
(CC, art. 1.985); para oferecer queixa-crime (CPP, art. 44); para dar
fiana; para o aceite de cambial; para o levantamento de dinheiro
etc.

9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas


        Dispe o art. 672 do Cdigo Civil que, " sendo dois ou mais os
mandatrios nomeados no mesmo instrumento, qualquer deles poder
exercer os poderes outorgados, se no forem expressamente
declarados conjuntos, nem especificadamente designados para atos
diferentes, ou subordinados a atos sucessivos. Se os mandatrios forem
declarados conjuntos, no ter eficcia o ato praticado sem
interferncia de todos, salvo havendo ratificao, que retroagir 
data do ato".
        A presuno  a de que o mandato outorgado a mais de uma
pessoa  solidrio, podendo qualquer delas atuar e substabelecer
separadamente. Para que os mandatrios sejam considerados
conjuntos, ou especificamente designados para atos diferentes, ou
sucessivos,  indispensvel que assim conste do instrumento. A
clusula in solidum significa que os procuradores so declarados
solidrios e autoriza a atuao conjunta ou separadamente, consoante
as regras da solidariedade passiva.
        Se os nomeados forem declarados conjuntos, ficaro
impedidos de validamente atuar em separado, podendo, no entanto,
os que no participaram do ato, ratific-lo posteriormente. Se forem
c onside ra dos sucessivos, devem proceder na ordem de sua
nomeao, e cada um no impedimento do anteriormente referido.
No silncio do contrato, sero simultneos e solidrios, podendo
qualquer deles exercer os poderes outorgados. O Cdigo Civil de
2002 introduziu orientao diversa da constante do Cdigo de 1916,
que determinava a sucessividade, nesta ltima hiptese.
        O mandato diz-se fracionrio quando se concede a um
mandatrio poder distinto do que foi outorgado ao outro.

10. Aceitao do mandato


       Sendo o mandato um contrato, exige aceitao para se
aperfeioar, ainda que no seja expressa. Vigora nessa matria a
liberdade de forma. A aceitao do mandatrio nunca figura na
procurao. Esta , via de regra, a concluso de um acordo verbal ou
por simples proposta do mandante, s vezes at residente em local
distante. O mandante entrega ou remete a procurao ao mandatrio
e este, recebendo-a, d incio  sua execuo37.
       Prescreve, com efeito, o art. 659 do Cdigo Civil: " A
aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo de
execuo". Quase sempre ela  tcita. O silncio do mandatrio e a
no devoluo imediata da procurao so sinais de aceitao,
especialmente da parte de profissionais, como advogados,
despachantes, comissrios, agentes etc. Assevera Caio Mrio que o
mandato, sendo um contrato, "exige aceitao, ainda que singela: a)
a mais franca, se bem que no seja a mais comum,  a aceitao
expressa, sob qualquer modalidade de declarao volitiva; b) pode,
porm, ser tcita, quando o mandatrio inequivocamente a patenteia
por sua conduta ou atitude, como , para este efeito, o comeo de
execuo (Cdigo Civil, art. 659)" 38.

11. Ratificao do mandato


        A regra  a de que o mandatrio s pode, validamente, agir
nos estritos limites dos poderes que lhe foram conferidos. Se houver
excesso de mandato quanto a esses limites e ao tempo em que
poderiam ser exercidos, o ato ser ineficaz em relao quele em
cujo nome foram praticados. Dispe, com efeito, o art. 662 do
Cdigo Civil: " Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o
tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em
cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar". Acrescenta o
pargrafo nico que " a ratificao h de ser expressa, ou resultar de
ato inequvoco, e retroagir  data do ato".
        Pode      o    mandante,     portanto,  impugnar      o    ato
fundamentadamente ou optar por ratific-lo. A ratificao, como
visto, pode ser expressa ou tcita, resultando esta de ato inequvoco
que demonstre a vontade do mandante em cumprir o negcio
realizado em seu nome pelo mandatrio. Se o locador, por exemplo,
receber os aluguis de imvel locado por mandatrio com excesso
de poderes, ter-se- por ratificado o contrato de locao, aplicando-
se  hiptese os arts. 172 a 174 do novo diploma.
        Proclama, por fim, o art. 665 do Cdigo Civil: " O mandatrio
que exceder os poderes do mandato, ou proceder contra eles, ser
considerado mero gestor de negcios, enquanto o mandante lhe no
ratificar os atos" 39.

12. Obrigaes do mandatrio
       Ao aceitar o mandato o mandatrio assume a obrigao de
praticar determinado ato ou realizar um negcio jurdico em nome
do mandante. O contedo do mandato consiste, destarte, numa
obrigao de fazer. Conseguintemente, as obrigaes do mandatrio
resumem-se, em apertada sntese, em executar o mandato40, agindo
em nome do mandante com o necessrio zelo e diligncia, e
transferir-lhe as vantagens que auferir, prestando-lhe, a final, contas
de sua gesto41. Desdobrando-se os vrios deveres que da
decorrem, pode-se dizer que as obrigaes do mandatrio consistem
em:
       a) Agir em nome do mandante, dentro dos poderes conferidos
na procurao. Se exced-los, ou proceder contra eles, reputar-se-
" mero gestor de negcios, enquanto o mandante lhe no ratificar os
atos" (CC, art. 665). Desse modo, se exorbita, no vincula o
mandante, pois, em vez de agir como mandatrio, atua como mero
gestor de negcios. Mas o mandante pode impugn-los, pois o
excesso ser anulvel. A ratificao valida o ato, fazendo com que os
seus efeitos retroajam  data em que foi praticado (art. 662,
pargrafo nico).
        verdade, assinala Silvio Rodrigues, que, "se o ato for til, o
representado deve cumprir as obrigaes assumidas pelo gestor,
como tambm, se o representado ratificar o ato praticado com
exorbitncia de poderes, o mesmo ganha validade, pois a ratificao,
transformando a gesto de negcios em mandato, faz com que os
efeitos do ato retroajam  data em que foi praticado, e produzam
todos os efeitos do mandato (CC, art. 873)" 42.
       b) Aplicar toda a sua "diligncia habitual na execuo do
mandato" e em "indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua
ou daquele a quem substabelecer" (CC, art. 667).
       Haver culpa do mandatrio, portanto, se no tiver aplicado
sua diligncia habitual ( diligentia quam in rebus suis). O dispositivo
em apreo pressupe a diligncia ordinria, a ser aferida in concreto.
Todavia, se o mandatrio  habitualmente negligente ou moroso,
mesmo nas suas coisas, como muitas pessoas o so, no basta que ele
empregue a sua diligncia habitual. Alguns cdigos so por isso mais
exigentes. O antigo Cdigo Civil portugus (art. 1.336), por exemplo,
exigia do mandatrio "toda a diligncia de que  capaz". O diploma
venezuelano emprega a expresso "conscienciosamente e com os
cuidados que exige a natureza do ato" 43.
      Tratando-se de responsabilidade contratual, o mandante no
tem de provar a culpa do mandatrio, culpa que se presume sempre
que no houve bom desempenho do mandato. Ao mandante que
comparece em juzo basta demonstrar esse fato. O mandatrio  que
deve alegar e provar quais as razes por que no cumpriu ou
executou mal o seu mandato e a ausncia de qualquer
comportamento culposo de sua parte, para subtrair-se ao dever de
indenizar 44.
        O Cdigo Civil trata tambm da responsabilidade do
mandatrio por atos praticados pelo substabelecido, figurando quatro
diferentes hipteses. " Havendo poderes de substabelecer", diz o art.
667,  2, " s sero imputveis ao mandatrio os danos causados pelo
substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas
instrues dadas a ele ". Em regra, pois, no responde o procurador,
nessa hiptese, pelos danos causados pelo substabelecido, pois este se
torna representante do mandante, passando a existir entre ambos o
contrato de mandato, a no ser que o ltimo demonstre a culpa in
eligendo do primeiro, caracterizada pela m escolha do substituto,
fazendo-a recair em pessoa que carea das qualidades necessrias,
notoriamente incapaz, desonesta ou insolvente.
        Se o procurador, na segunda hiptese, vier a substabelecer a
procurao sem ter sido autorizado a faz-lo, responder pelos
prejuzos que o mandante sofrer " por culpa sua ou daquele a quem
substabelecer" (CC, art. 667, caput). A sua responsabilidade nesse
caso  maior, pois s a ele foi cometido o encargo (obrigao intuitu
personae ). , portanto, o nico responsvel pelos prejuzos causados
ao mandante em virtude do comportamento negligente do
substabelecido. Este no passa de mero preposto do substabelecente.
Responde o mandatrio, neste caso, por culpa sua ou do
substabelecido, como proclama o aludido dispositivo legal.
        Em terceiro lugar, se havia proibio do mandante ,
responder o mandatrio perante este " pelos prejuzos ocorridos sob
a gerncia do substituto", derivados de culpa deste e at mesmo pelos
decorrentes do " fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo,
ainda que no tivesse havido substabelecimento" (CC, art. 667,  1).
A referida hiptese, de o procurador substabelecer a procurao a
despeito de proibio mandante,  bastante rara. Havendo clusula
proibitiva, o substabelecimento j configura, por si, uma infrao
contratual. Neste caso, os atos praticados pelo substabelecido no
obrigam o mandante, salvo ratificao expressa, que retroagir 
data do ato.
        Havendo proibio de substabelecer, nem por isso o
mandatrio est impedido de transferir a outrem os seus poderes.
Ocorrer apenas um agravamento de sua responsabilidade, pois
passar a responder pelos prejuzos causados pelo substituto, embora
provenientes de caso fortuito. Na realidade,  sempre possvel
substabelecer, at mesmo quando proibida a substituio, variando
apenas as consequncias do ato. H uma espcie de gradao da
responsabilidade do mandatrio, conforme haja ou no proibio
expressa de substabelecer 45.
       A propsito, preleciona Orlando Gomes, referindo-se ao
mandatrio: "Havendo proibio, ainda assim no estar tolhido de
substabelecer, mas sua responsabilidade se agrava. Nesse caso,
responde at pelos prejuzos resultantes do caso fortuito, a menos que
prove sobreviriam ainda no houvesse substabelecimento" 46.
       Anote-se que no h qualquer formalidade para o
substabelecimento, sendo realizado, comumente, no prprio
instrumento do mandato, embora possa ser efetivado tambm em
papel separado. Como j foi dito, " ainda quando se outorgue mandato
por instrumento pblico, pode substabelecer-se mediante instrumento
particular" (CC, art. 655).
       Washington de Barros Monteiro, com base em jurisprudncia
que colaciona, diz que o substabelecido poder cobrar diretamente do
mandante a remunerao, desde que ocorram em seu favor os
pressupostos seguintes: " a) se o mandato originrio continha poderes
para substabelecer; b) se mandato teve cincia do substabelecimento
ou a ele aquiesceu; c ) se os servios prestados pelo substabelecido lhe
foram proveitosos" 47.
        E, em quarto lugar, sendo omissa a procurao quanto ao
substabelecimento, o procurador ser responsvel " se o
substabelecido proceder culposamente " (CC, art. 667,  4). O
mandatrio somente responder se o substituto incorrer em culpa. No
silncio da procurao, pois, o mandatrio que substabelece responde
pelos danos sofridos pelo comitente, por culpa do substituto, como se
tivesse ele mesmo praticado os atos ou incorrido na falta. A sua
responsabilidade neste caso, todavia,  menor do que quando h
proibio.
        A omisso do poder de substabelecer no importa a proibio
de tal ato. O substabelecimento sempre  possvel, mas o mandatrio
assume a inteira responsabilidade por sua deliberao.
        c) Prestar contas de sua gerncia ao mandante, " transferindo-
lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer ttulo que
seja" (CC, art. 668). S estar dispensado de prest-las o procurador
em causa prpria ( v . n. 15, infra). Todas as pessoas que recebem ou
administram bens e interesses de outrem, como o inventariante, o
tutor, o curador, o testamenteiro e outros, inclusive o mandatrio, so
obrigadas a prestar contas de sua gesto48.
        A prestao de contas, sendo obrigao do mandatrio, que
pode apresent-las espontaneamente, sem que o mandante lhas pea,
 tambm direito. Tal obrigao transmite-se aos herdeiros do
mandatrio, embora seja intransmissvel o exerccio do mandato.
Alm de prestar contas, o mandatrio  obrigado a transferir ao
mandante todas as vantagens provenientes do mandato, por qualquer
ttulo que seja, como dispe o mencionado art. 668 do Cdigo Civil.
Assim, se o mandatrio vende a coisa por preo superior ao fixado
pelo mandante, deve entregar-lhe o excesso; se, por erro, o devedor
do mandante paga mais do que devia, o mandatrio tem de entregar-
lhe tudo quanto recebe, inclusive o excesso, pois s contra o
mandante pode o devedor formular eventual reclamao49.
        O mandatrio " no pode compensar os prejuzos a que deu
causa com os proveitos que, por outro lado, tenha granjeado ao seu
constituinte " (art. 669). Pelas somas que devia entregar ao mandante,
mas " empregou em proveito seu, pagar o mandatrio juros, desde o
momento em que abusou" (art. 670). Se, todavia, no houver abuso do
mandatrio, mas aplicao das referidas somas em proveito prprio
com expressa autorizao do mandante, haver contrato de mtuo.
        Dispe, ainda, o art. 671 do Cdigo Civil que, " se o
mandatrio, tendo fundos ou crdito do mandante, comprar, em nome
prprio, algo que devera comprar para o mandante, por ter sido
expressamente designado no mandato, ter este ao para obrig-lo 
entrega da coisa comprada". A regra constitui inovao introduzida
pelo Cdigo de 2002. Pode-se dizer, como fez Jones Figueirdo
Alves, que se afigura "perfeitamente vlida a pretenso do mandante
em receber do mandatrio algo que teria expressamente designado
para que este comprasse no exerccio de sua funo e, mais ainda,
valendo-se de fundos ou crditos do prprio outorgante" 50.
        d) Apresentar o instrumento do mandato s pessoas, com quem
tratar em nome do mandante. Se o terceiro exige a procurao e
verifica que o mandatrio no tem poderes para praticar o ato e,
assim mesmo, negocia com ele, est assumindo um risco, pois no
poder agir contra o mandatrio, que no obrou no prprio nome,
" salvo se este lhe prometeu ratificao do mandante ou se
responsabilizou pessoalmente ", nem contra o mandante, cuja
responsabilidade  definida pelos poderes que conferiu (CC, art. 673).
        O terceiro que realiza o negcio ciente de que o suposto
mandatrio no tem poderes bastantes para celebr-lo s pode
queixar-se, se sofrer prejuzo, da prpria negligncia. Poder
proceder contra o mandatrio, no entanto, se este prometeu obter
ratificao do mandante ou se pessoalmente se responsabilizou pelo
contrato, uma vez que, assim procedendo, est garantindo a
prestao de um fato de outrem ou assumindo as consequncias da
recusa deste. Poder o terceiro voltar-se ainda contra o mandante, se
este ratificou o excesso do mandatrio.
        Prescreve o art. 663 do Cdigo Civil que, " sempre que o
mandatrio estipular negcios expressamente em nome do mandante,
ser este o nico responsvel; ficar, porm, o mandatrio
pessoalmente obrigado, se agir no seu prprio nome, ainda que o
negcio seja de conta do mandante ". A obrigao do mandatrio 
agir em nome do mandante. Se, todavia, obrar em seu prprio nome,
como se fora seu o negcio, no ficar o mandante vinculado s
obrigaes advindas da aludida atuao, ficando aquele obrigado
direta e pessoalmente, ainda que o negcio seja de interesse do
mandante.
        Nessa hiptese, sublinha Washington de Barros Monteiro: " a)
o mandante no pode proceder contra as pessoas com que tratou o
pseudomandatrio, pois so estranhos entre si; b) os terceiros no
podem proceder igualmente contra o suposto mandante, por ausncia
de qualquer relao obrigacional entre eles" 51.
        e) Concluir o negcio j comeado, " embora ciente da morte,
interdio ou mudana de estado do mandante", se houver perigo na
demora (CC, art. 674). Embora tais fatos constituam causas de
extino do mandato, deve o mandatrio concluir o negcio, se j
estiver iniciado e houver perigo na demora, para o mandante ou seus
herdeiros ou ainda para as pessoas com as quais estiver contratando.
        Na mesma linha, dispe o art. 45 do Cdigo de Processo Civil
que o procurador que renunciar ao mandato judicial continuar,
durante os dez dias seguintes  notificao da renncia, a representar
o mandante desde que necessrio para evitar-lhe prejuzo. A
inteno, nos dois casos,  preservar os interesses em jogo,
ultimando-se o negcio j comeado, desde que haja perigo na
demora da substituio pelos herdeiros ou do advogado renunciante.

13. Obrigaes do mandante

       As obrigaes do mandante so de natureza diversa e, para
serem bem estudadas, podem ser divididas em dois grupos. O
primeiro diz respeito ao dever de satisfazer as obrigaes assumidas
pelo mandatrio dentro dos poderes conferidos no mandato (CC, art.
675). Ainda que este desatenda alguma instruo, tem o mandante de
cumprir o contrato, se no foram excedidos os limites do mandato, s
lhe restando ao regressiva contra o procurador desobediente (art.
679).
       Como o mandatrio atua em nome do mandante,  este que se
vincula. Por essa razo, o seu principal dever  responder perante o
terceiro, com seu patrimnio, pelos efeitos da declarao de vontade
emitida pelo representante, cumprindo as obrigaes assumidas
dentro nos poderes outorgados. No se prende, todavia, se o
mandatrio exorbitou dos poderes conferidos. O terceiro tem o
direito de exigir a exibio do mandato, para conhecer os seus
limites. No sendo estes ultrapassados, a responsabilidade do
mandante  inafastvel, no a ilidindo a alegao de que o
mandatrio desatendeu s suas instrues. Resta-lhe o direito de
mover contra o procurador ao de perdas e danos resultantes da
inobservncia das instrues, como estatui o art. 679
retromencionado.
        Inspira-se a regra numa preocupao de segurana dos
negcios, como oportunamente salienta Silvio Rodrigues, "pois
terceiros que negociam com o mandatrio s tm elementos para
conhecer os termos do mandato, no podendo, portanto, ficar
adstritos s instrues dadas pelo mandante ao mandatrio, cuja
extenso e autenticidade desconhecem, pois no figuram no
instrumento" 52.
       O segundo grupo trata das obrigaes de carter pecunirio. O
mandante  obrigado a adiantar a importncia das despesas
necessrias  execuo do mandato, quando o mandatrio lho pedir,
ou reembols-lo, com os juros eventualmente devidos pelo atraso, do
valor das despesas por ele despendido, uma vez que o mandatrio
pode, ao seu alvitre, efetuar as despesas e em seguida solicitar seu
reembolso, ou pedir ao mandante que adiante as importncias
necessrias ao desempenho do mandato; a pagar-lhe a remunerao
ajustada; e a indeniz-lo dos prejuzos experimentados na execuo
do mandato (CC, arts. 675 a 677).
       O procurador pode deixar de praticar o ato que dependa de
qualquer dispndio de numerrio, se o mandante no lhe fornecer os
meios necessrios. A obrigao de reembolsar as despesas efetuadas
pelo mandatrio subsiste, ainda que o negcio no surta o resultado
esperado, " salvo tendo o mandatrio culpa" (CC, art. 676), ou seja,
salvo se o negcio malograr por culpa sua.
       Se o mandato no for gratuito, bem como na hiptese em que
o objeto do contrato for daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou
profisso, incumbe ao mandante pagar a remunerao ajustada, ou a
que for arbitrada judicialmente com base nos usos do lugar, quando
no foi convencionada (CC, arts. 658, pargrafo nico, e 676). Tal
remunerao, segundo Orlando Gomes,  "  forfait, pouco
importando, assim, que o negcio tenha surtido o efeito esperado, eis
que o mandatrio no contrai obrigao de resultado, seno de
meios" 53. Se no houve fixao de limites, responde o mandante por
todos os gastos que o mandatrio realizou comprovadamente no
desempenho do encargo, no podendo o mandante escusar-se ao
pagamento sob alegao de que foram exagerados ou poderiam ter
sido menores54
        Estatui ainda o art. 678 do Cdigo Civil que "  igualmente
obrigado o mandante a ressarcir ao mandatrio as perdas que este
sofrer com a execuo do mandato, sempre que no resultem de
culpa sua ou de excesso de poderes". O mandatrio, assim como no
tem o direito de manter consigo as vantagens provenientes do
mandato, do mesmo modo no  obrigado a arcar com eventuais
prejuzos que venha a sofrer com a execuo do encargo, ainda que
acidentais ou devidos ao fortuito, desde que para o evento no tenha
concorrido com culpa ou excesso de poderes.
        O princpio que norteia as obrigaes do mandante centraliza-
se na ideia de que o mandatrio age no interesse de quem lhe confiou
o encargo. Em consequncia, salvo o caso de culpa, qualquer
desfalque patrimonial por ele sofrido, direta ou indiretamente, no
desempenho do mandato deve ser reparado pelo mandante 55.
        O mandatrio tem, para assegurar o recebimento dessas
importncias, " direito de reteno" sobre o objeto do mandato, " at
se reembolsar do que no desempenho do encargo despendeu" (CC,
art. 681). A reteno no  permitida para cobrana de honorrios e
perdas e danos. Mais correto  dizer, como adverte Cunha
Gonalves56, que  reconhecido ao mandatrio o direito de reteno
de objetos pertencentes ao mandante e relativos  execuo do
mandato, como o dinheiro cobrado e mercadorias recebidas, por
exemplo, e no do objeto do mandato, como consta do texto legal,
pois o mandato tem por objeto atos jurdicos que no so suscetveis
de reteno.
        Se forem vrios os outorgantes e se tratar de negcio comum,
todos so solidariamente responsveis pelas verbas a este devidas,
segundo dispe o art. 680 do Cdigo Civil. Desse modo, pode o
mandatrio cobrar de um s, de alguns ou de todos o quantum a que
tenha direito (CC, art. 275).

14. Extino do mandato

       O art. 682 do Cdigo Civil elenca quatro modos de cessao
ou de extino do mandato: " I - pela revogao ou pela renncia; II
- pela morte ou interdio de uma das partes; III - pela mudana de
estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o
mandatrio para os exercer; IV - pelo trmino do prazo ou pela
concluso do negcio".
       A extino do mandato se origina, destarte, como assinala
Caio Mrio57, de trs ordens de causas: a vontade das partes (por
manifestao unilateral ou bilateral), o acontecimento natural e o
fato jurdico.
        A doutrina costuma ainda lembrar outras causas extintivas, de
carter geral58. Pondera a propsito Henri de Page 59 que o mandato
se extingue no somente pelas causas especiais destacadas em
dispositivo prprio no Cdigo Civil, mas ainda pelas aplicveis ao
direito comum das obrigaes, como o termo certo ou incerto, a
impossibilidade de execuo por efeito de uma causa estranha, a
nulidade do contrato, a resoluo por inadimplemento culposo se o
mandato  remunerado e a supervenincia de uma condio
resolutiva expressa.
        Registre-se que a ancianidade da procurao no configura
motivo bastante para a cessao do mandato60. Vejamos as causas
supramencionadas, separadamente.
        I -- Pela revogao e a renncia -- O mandato, por se basear
na confiana, que pode deixar de existir, admite resilio unilateral.
Se esta partir do mandante, h revogao; se do mandatrio, h
renncia. A primeira pode ser expressa, quando o mandante faz
declarao nesse sentido, ou tcita, quando resulta de atos do
mandante que revelam tal propsito, como quando assume
pessoalmente a direo do negcio ou nomeia novo procurador, sem
ressalva da procurao anterior (CC, art. 687).
        O mandato  essencialmente revogvel. Cessada ou diminuda
a confiana depositada no mandatrio, pode o mandante, a qualquer
tempo e sem necessidade de justificar a sua atitude, revogar ad
nutum os poderes conferidos. Os efeitos da resilio so ex nunc . Os
atos praticados no so atingidos. A revogao deve ser comunicada
ao mandatrio, para ter eficcia. E para produzir efeitos em relao
aos terceiros de boa-f, h de ser comunicada tambm a estes,
diretamente por todas as formas possveis ou por meio de editais, sob
pena de serem vlidos os contratos com estes ajustados pelo
procurador em nome do constituinte (CC, art. 686).
        Pode haver revogao total ou parcial (quando se revogam,
por exemplo, apenas os poderes conferidos para alienao de bens,
mantendo-se os outorgados para fins de administrao). Pode ainda
ocorrer antes ou durante a execuo do mandato.
        O mandante no  obrigado, como foi dito, a apresentar as
razes que o levam a revogar o mandato, nem o mandatrio a
explicar o motivo da renncia, que  a declarao de vontade pela
qual o mandatrio pe termo ao mandato. Igualmente pode esta ser
manifestada a qualquer tempo, seja o contrato gratuito ou
remunerado. Dada a sua natureza de declarao receptcia, a
renncia, assim com a revogao, deve, porm, ser comunicada ao
mandante que, se for prejudicado pela sua inoportunidade ou pela
falta de tempo para providenciar a substituio do procurador, ser
indenizado pelo renunciante, " salvo se este provar que no podia
continuar no mandato sem prejuzo considervel, e que no lhe era
dado substabelecer" (CC, art. 688).
        O Cdigo de Processo Civil, como mencionado no item 12,
ltimo pargrafo, retro, tambm dispe, no art. 45, que o advogado
"poder, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que
cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto", devendo
continuar a representar o mandante durante os dez dias seguintes,
desde que necessrio para lhe evitar prejuzo.
         lcita a clusula pela qual o mandatrio assume a obrigao
de no renunciar ao mandato, uma vez que no encontra obstculo
em nenhuma disposio legal. Se todavia vier a ser descumprida, no
se poder compelir o renunciante, contra sua vontade, a
desempenhar o encargo. Nesse caso, aplicar-se-, por analogia, o
disposto no art. 683 do Cdigo Civil, que prev o pagamento de
perdas e danos em caso de infrao  clusula contratual de
irrevogabilidade do mandato.
        II -- Pela morte ou interdio de uma das partes -- Sendo o
mandato contrato intuitu personae , extingue-se pela morte do
mandante ou do mandatrio. No se admite mandato para ter
execuo depois da morte do mandante ( mandatum solvitur morte ), a
no ser por meio de testamento. Mas, como esclarece Washington de
Barros Monteiro61, o testamenteiro no  mandatrio do testador,
nem mesmo sui generis, para efeito de realizar as ltimas vontades
deste.
        Algumas legislaes, ao contrrio da nossa, admitem o
mandato para depois da morte, como na hiptese, por exemplo, de
uma pessoa conferir a outra o encargo de homenagear a sua
memria, construindo-lhe um mausolu ou um monumento.
        Para atenuar o rigor do princpio insculpido no inciso II,
primeira parte, do retrotranscrito art. 682 do Cdigo Civil, dispe o
art. 689 do mesmo diploma que " so vlidos, a respeito dos
contratantes de boa-f, os atos com estes ajustados em nome do
mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a morte daquele ou
a extino do mandato, por qualquer outra causa".
        Tem a jurisprudncia proclamado que, no obstante a morte
do mandante, prevalece o mandato outorgado para dar escritura de
venda de imvel, cujo preo j tenha sido recebido62; que a morte
do representante do incapaz no extingue o mandato, porque o
mandante no  o representante, mas o prprio incapaz63; que, da
mesma forma, a morte do administrador da pessoa jurdica no faz
desaparecer o mandato por ele conferido64; que, no entanto,
falecendo o scio contratualmente investido dos poderes de
representao da sociedade, aos sobreviventes cabe o direito de
constituir mandatrio judicial para propor as aes inerentes aos
interesses da sociedade 65; que o falecimento do advogado
substabelecente no acarreta a cessao dos efeitos do
substabelecimento66.
       Se falecer o mandatrio pendente o negcio a ele cometido,
seus herdeiros " avisaro o mandante, e providenciaro a bem dele,
como as circunstncias exigirem" (CC, art. 690). Sua atividade,
porm, deve limitar-se s medidas conservatrias, ou  continuao
dos negcios pendentes que se " no possam demorar sem perigo,
regulando-se os seus servios dentro desse limite, pelas mesmas
normas a que os do mandatrio esto sujeitos" (art. 691).
       Tambm a interdio de qualquer das partes, por modificar o
estado de capacidade, extingue o mandato. Tal circunstncia torna o
mandante incapaz de manter o contrato e o mandatrio incapaz de
cumpri-lo.
       III -- Pela mudana de estado -- Toda mudana de estado de
qualquer das partes, inclusive pela interdio, acarreta
automaticamente a extino do mandato, desde que afete a
capacidade para dar ou receber procurao. Todavia, valero, em
relao aos contraentes de boa-f, os negcios realizados pelo
mandatrio, que ignorar a causa extintiva 67.
      A extino processa-se ipso jure , como se depreende da
redao do art. 682, III, do Cdigo Civil. Independe de notificao,
mas s ocorre quando tal mudana " inabilite o mandante a conferir
os poderes, ou o mandatrio para os exercer" 68. Por exemplo:
extingue-se o mandato conferido pelo pai, representando filho
absolutamente incapaz, quando este se torne relativamente incapaz,
devendo a outorga, agora, ser feita pelo filho, assistido por aquele. A
maioridade no extingue, porm, o mandato outorgado por
relativamente incapaz, porque no o inabilita para a concesso.
        Vale lembrar que a hiptese  de modificao de estado civil
da pessoa e no de perda de capacidade propriamente dita. Assim, o
mandato para alienar imvel cessa pelo casamento, em razo da
necessidade de outorga do outro cnjuge, se o regime no for o da
separao absoluta de bens, sem acarretar, porm, a incapacidade
do nubente. Aduza-se que a abertura da falncia, que no constitui
mudana no estado da pessoa, somente a atinge no tocante queles
atos relacionados com o comrcio, ou includos nos efeitos daquela.
O  2 do art. 120 da nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-
2005) declara que, "para o falido cessa o mandato ou comisso que
houver recebido antes da falncia, salvo os que versem sobre
matria estranha a comrcio".
       IV -- Pelo trmino do prazo ou pela concluso do negcio --
Quando a procurao  dada com data certa de vigncia, cessa a sua
eficcia com o advento do termo final. A vantagem de se outorgar
procurao com termo certo est no fato de ambas as partes
conhecerem o momento de sua cessao, dispensando-se ainda as
formalidades exigidas para que a revogao tenha validade em face
de terceiro de boa-f.
       Se a procurao  outorgada para um negcio determinado
(levantamento de uma quantia ou a outorga de escritura, p. ex.),
extingue-se com a sua realizao, por falta de objeto.

15. Irrevogabilidade do mandato


       Embora o mandato seja negcio jurdico essencialmente
revogvel, como foi dito, pode tornar-se irrevogvel em
determinados casos definidos na lei (CC, arts. 683 a 686, pargrafo
nico). Pode-se afirmar que o mandato  irrevogvel quando: a)
contiver clusula de irrevogabilidade ; b) for conferido com a
clusula " em causa prpria" (art. 685); c) a clusula de
irrevogabilidade for condio de um negcio bilateral (mandato
acessrio de outro contrato), ou tiver sido estipulada no exclusivo
interesse do mandatrio; d) contenha poderes de cumprimento ou
confirmao de negcios encetados, aos quais se ache vinculado (art.
686, pargrafo nico). Vejamos cada uma das hipteses,
separadamente.
       a) Em regra o mandato  celebrado no interesse do mandante
que, por esse motivo, pode revog-lo a qualquer tempo. Nada
impede, todavia, que as partes, no exerccio da autonomia da
vontade, embora desnaturando o contrato de mandato, estipulem a
irrevogabilidade, para guarnecer outro interesse, que no o
mencionado. Neste caso o mandatrio adquire o direito de exercer o
mandato sem ser molestado.
       O exemplo mais comum na prtica  o do mandato
irrevogvel conferido pelo promitente vendedor a terceiro indicado
pelo compromissrio comprador, estando quitado o compromisso.
Resguarda-se, assim, o interesse do ltimo, que j pagou o preo e
no depende mais do alienante para receber a escritura definitiva,
pois esta lhe ser outorgada quando e a quem indicar, pelo
representante do mandatrio, que  pessoa de confiana do
adquirente.
        No entanto, como a revogao  da prpria essncia do
mandato, o novo Cdigo Civil, suprindo omisso do anterior, admite a
revogao de mandato que contenha clusula de irrevogabilidade,
sujeitando o mandante apenas ao pagamento das perdas e danos
sofridas pelo mandatrio69. Dispe, com efeito, o art. 683 do Cdigo
de 2002: " Quando o mandato contiver a clusula de irrevogabilidade
e o mandante o revogar, pagar perdas e danos".
        b) A procurao em causa prpria ou mandato in rem suam 
outorgada no interesse exclusivo do mandatrio e utilizada como
forma de alienao de bens. Recebe este poderes para transferi-los
para o seu nome ou para o de terceiro (finalidade mista),
dispensando nova interveno dos outorgantes e prestao de contas.
Segundo dispe o art. 685 do Cdigo Civil, conferido o mandato com
essa espcie de clusula, " a sua revogao no ter eficcia, nem se
extinguir pela morte de qualquer das partes, ficando o mandatrio
dispensado de prestar contas, e podendo transferir para si os bens
mveis ou imveis objeto do mandato, obedecidas as formalidades
legais".
        O mandato in rem suam equivale  compra e venda, se
contm os requisitos desta, quais sejam: res, pretium et consensus.
Sendo pago o imposto de transmisso inter vivos, pode ser levado a
registro como se fosse o ato definitivo, desde que tambm satisfaa
os requisitos exigidos para o contrato a que ela se destina: outorga por
instrumento pblico, descrio do imvel e a quitao do preo ou a
forma de pagamento70. Tem a jurisprudncia proclamado que "a
procurao em causa prpria, pela sua prpria natureza, dispensa o
procurador de prestar contas, pois encerra uma cesso de direitos em
proveito dele. , por isto mesmo, irrevogvel e presta-se 
transmisso do domnio mediante transcrio no Registro Imobilirio,
desde que rena os requisitos fundamentais e sejam satisfeitas as
formalidades exigidas para a compra e venda" 71.
        A procurao em causa prpria j foi muito utilizada para
evitar o pagamento de imposto de transmisso inter vivos, quando
uma pessoa adquiria um imvel com o propsito de revend-lo e
recebia do vendedor, a quem j pagava a totalidade do preo, apenas
uma procurao em causa prpria, irrevogvel por lei, que era
utilizada na ocasio da revenda. Com isso, recolhia-se o aludido
imposto somente quando da segunda venda. Todavia, com o
incremento do compromisso de compra e venda, nos dias atuais,
com o qual se pode alcanar o mesmo resultado de forma mais
simples e igualmente segura, aquele expediente foi abandonado.
        Hoje, a procurao em causa prpria ganhou outra utilidade:
 conferida nos chamados "contratos de gaveta", quando o muturio
do Sistema Financeiro da Habitao cede os seus direitos de
compromissrio comprador a outrem, sem a anuncia do agente
financeiro. O pagamento das prestaes continua sendo feito em
nome do cedente, que outorga, por sua vez, a aludida procurao ao
cessionrio, como garantia da transferncia dos direitos, ao final do
contrato de mtuo hipotecrio.
        Muitas vezes a procurao em causa prpria  confundida
com o contrato consigo mesmo ou autocontratao. Tal ocorre
quando o representante  a outra parte no negcio jurdico celebrado,
exercendo neste caso dois papis distintos: participando de sua
formao como representante, atuando em nome do dono do
negcio, e como contratante, por si mesmo, intervindo com dupla
qualidade, como ocorre no cumprimento do mandato em causa
prpria, em que o mandatrio recebe poderes para alienar
determinado bem, por determinado preo, a terceiros ou a si prprio.
        O que h, na realidade, so situaes que se assemelham a
um contrato consigo mesmo. No caso de dupla representao
somente os representados adquirem direitos e obrigaes. E, mesmo
quando o representante  uma das partes, a outra tambm participa
do ato, embora representada pelo primeiro.
        O novo Cdigo Civil prev expressamente a possibilidade da
celebrao do contrato consigo mesmo, desde que a lei ou o
representado autorizem sua realizao. Sem a observncia dessa
condio, o negcio  anulvel (CC, art. 117). Os tribunais ptrios no
tm admitido a celebrao do contrato consigo mesmo quando
patente o conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e
o representante. Este entendimento  consagrado na Smula 60 do
Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: " nula a obrigao
cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao
mutuante, no exclusivo interesse deste" 72.
        c) Prescreve o art. 684 do Cdigo Civil que, " quando a
clusula de irrevogabilidade for condio de um negcio bilateral, ou
tiver sido estipulada no exclusivo interesse do mandatrio, a
revogao do mandato ser ineficaz". Trata-se de hiptese em que o
mandato  acessrio de outro contrato, como, nas letras  ordem, o
mandato de pag-las, ou, nos contratos preliminares, a outorga de
poderes para que fique o promissrio com liberdade de ao na
execuo do ajuste, como assevera Caio Mrio, que acrescenta:
"Em razo de sua vinculao a outro contrato, no suscetvel de
resilio unilateral, no pode cessar pela revogao, ao contrrio da
clusula de irrevogabilidade, acima estudada. Nestes casos, qualquer
tentativa de revogao por parte do mandante tambm ser
considerada ineficaz" 73.
      Na hiptese versada, o mandato constitui, em realidade, fato
gerador de ato jurdico diverso, como, verbi gratia, a ordem de pagar
um cheque a determinado indivduo74.
        d) Segundo dispe o art. 686, pargrafo nico, do Cdigo Civil,
"  irrevogvel o mandato que contenha poderes de cumprimento ou
confirmao de negcios encetados, aos quais se ache vinculado". A
vinculao do mandato a negcios j entabulados e que devem ser
cumpridos ou confirmados impede a sua revogao.

16. Mandato judicial

        Mandato judicial  o outorgado a pessoa legalmente
habilitada, para a defesa de direitos e interesses em juzo. Constitui,
ao mesmo tempo, mandato e prestao de servios. Preceitua o art.
692 do Cdigo Civil que " o mandato judicial fica subordinado s
normas que lhe dizem respeito, constantes da legislao processual, e,
supletivamente, s estabelecidas neste Cdigo".
        O exerccio do mandato judicial constitui uma garantia
constitucionalmente assegurada (CF, art. 5, XIII), "observadas as
condies de capacidade que a lei estabelecer". A palavra
capacidade  empregada na acepo de habilitao legal. A
Constituio Federal considera o advogado "indispensvel 
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e
manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei" (art.
133).
        So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa
no inscrita na OAB (Lei n. 8.906, de 4-7-1994, art. 4), pois o
ingresso das partes em juzo requer, alm da capacidade legal, a
outorga de mandato escrito a advogado habilitado (CPC, arts. 36 e
37), salvo algumas excees, como os que advogam em causa
prpria e os procuradores de rgos pblicos, por exemplo75.
Proclama a Smula 115 do Superior Tribunal de Justia: "Na
instncia especial  inexistente recurso interposto por advogado sem
procurao nos autos".
        A procurao pode ser conferida por instrumento pblico ou
particular e valer desde que assinada pelo outorgante. O menor
pbere tambm pode, assistido por seu representante, outorg-la por
instrumento particular 76, segundo a exegese do art. 38 do estatuto
processual, que ademais no exige reconhecimento de firma.
Prescreve o pargrafo nico do aludido dispositivo, acrescentado
pela Lei n. 11.419, de 19-12-2006, que "a procurao pode ser
assinada digitalmente com base em certificado emitido por
Autoridade Certificadora credenciada, na forma da lei especfica".
         Havendo urgncia, pode o advogado atuar sem procurao,
obrigando-se a apresent-la no prazo de quinze dias, prorrogvel at
outros quinze, "por despacho do juiz" (CPC, art. 37; Estatuto da OAB,
art. 5,  1). Esse prazo  automtico, dispensando qualquer ato da
autoridade judicial, previsto apenas para a hiptese de
prorrogao77.
         No se anula o processo por ter sido o advogado constitudo
por via de substabelecimento de mandato conferido a pessoa no
habilitada. Tem-se decidido, com efeito, que, havendo outorga de
procurao ad judicia a pessoa desprovida de capacidade postulatria
para peticionar em juzo, pode o mandatrio substabelecer os
poderes que recebeu para algum munido dessa capacidade, pois
trata-se de contrato de direito material78.
         A procurao geral para o foro habilita o advogado a praticar
todos os atos do processo, salvo os especiais, como receber citao
inicial, transigir, receber e dar quitao etc. (CPC, art. 38). Segundo o
Supremo Tribunal Federal, a procurao com poderes ad judicia,
embora mencione que eles so concedidos para determinada ao,
habilita o advogado a praticar todos os atos de outra ao, salvo os
excetuados pelo art. 38 do Cdigo de Processo Civil, que exigem
poderes especiais. No  necessrio que da procurao conste o
nome daquele contra quem deve ser proposta a ao79. Se renunciar
ao mandato, continuar o advogado, durante os dez dias seguintes 
notificao da renncia, a representar o mandante, desde que
necessrio para lhe evitar prejuzo (CPC, art. 45).
         O mandato judicial  oneroso (CC, art. 658). O advogado tem
direito  remunerao ajustada e, na falta de estipulao,  que for
arbitrada nos termos da lei e observncia do disposto na Seo VIII
do Cdigo de tica Profissional. Havendo pluralidade de vencedores
na ao, os honorrios da sucumbncia sero partilhados entre eles
na proporo das respectivas pretenses, "no sendo admissvel
atribuir-se 20% para cada um deles" 80. O mximo permitido 20%,
no total. Os honorrios devem ser repartidos "na proporo do
interesse de cada um na causa e da gravidade da leso ocasionada ao
vencedor, podendo, portanto, ser desigual a cota de cada vencido" 81.
         Dispe a Smula 616 do Supremo Tribunal Federal que "
permitida a cumulao da multa contratual com os honorrios de
advogado, aps o advento do Cdigo de Processo Civil vigente". Mas
a soma das duas parcelas no pode ultrapassar o valor
correspondente a 20% da condenao82. Salvo o disposto no art. 18,
 1, do estatuto processual, no h condenao solidria dos vencidos
no pagamento das despesas judiciais, devendo, portanto, ser dividida
     entre todos, a menos que os vencidos hajam sido condenados in
     solidum expressamente 83.
            A exigncia de reconhecimento de firma na procurao ou no
     substabelecim ento ad judicia, constante da redao primitiva do
     Cdigo de Processo Civil, foi cancelada pela Lei n. 8.952, de 13-12-
     1994. Por essa razo, o Superior Tribunal de Justia vem
     proclamando ser dispensvel o reconhecimento de firma do
     outorgante quando ocorre a utilizao de procurao ad judicia ou ad
     judicia et extra em processo judicial, havendo presuno relativa de
     veracidade e boa-f do procurador 84.




1 Instituies de direito civil, v. 3, p. 329-330.
2 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 49-50.
3 Curso de direito civil, v. 5, p. 264.
4 Dos contratos em especial, cit., p. 50-51.
5 Instituies de direito civil, v. III, p. 399.
6 Introduo ao direito civil, p. 383 e 393.
7 Aparncia de representao, p. 13-14.
8 Frisa Mairan Gonalves Maia Jnior que  "formao do contrato de mandato
concorrem, necessariamente, as vontades do mandante e do mandatrio, sendo
indispensvel o mtuo consenso, como aos contratos em geral. Neste passo, o
contrato de mandato caracteriza-se como negcio jurdico bilateral, por ser
sinalagmtico, estabelecendo direitos e obrigaes a ambas as partes
contratantes. Por seu turno, a outorga do poder na representao voluntria 
negcio jurdico unilateral, abstrato e receptivo, como j dito antes, sendo
despicienda  sua formao a vontade do representante. Existe
independentemente de seu exerccio pelo representante, ou da realizao do
negcio jurdico representativo. Porm, h casos de contrato de mandato, em
que o mandatrio atua em nome do mandante (mandato representativo). Nada
obsta, inclusive, que as disposies contratuais e a outorga de poder constem do
mesmo documento. Contudo, a representao no  da essncia do contrato de
mandato, existindo mandato sem representao, quando, por exemplo, o
mandatrio atua em nome prprio, hiptese prevista expressamente pelo art.
1.307 do CC ( de 1916). O representante, no entanto, sempre age em nome do
dominus negotti, no podendo omitir esta qualidade, pena de no se configurar a
representao" ( A representao no negcio jurdico, p. 155).
9 Cdigo Civil comentado, v. 1, p. 322.
10 Leonardo Mattietto, A representao voluntria e o negcio jurdico da
procurao, Revista Trimestral de Direito Civil, 2000, v. 4, p. 55-71.
11 Introduo, cit., p. 383-384.
12 RJTJSP, 56/132.
13 STJ, RT, 698/225. V. ainda: "O art. 38, do CPC, com a nova redao dada pela
Lei 8.952/1994, a teor do que ensina a melhor doutrina, veio desburocratizar os
trmites processuais, razo pela qual no mais se exige seja reconhecida a firma
de procurao outorgada a advogado, com o fim de postular em juzo, mesmo
aquela que contenha poderes especiais" (STJ, REsp 154.245-RS, 6 T., rel. Min.
Fernando Gonalves, DJU, 16-2-1998).
14 Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 326, nota 21.
15 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo
Fiuza, p. 592.
16 Curso, cit., v. 5, p. 274.
17 Curso de direito civil, v. IV, p. 259.
18 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 327; Cunha Gonalves,
Dos contratos em especial, cit., p. 65.
19 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 51.
20 "Mandato. Juntada atravs de cpia xerogrfica. As reprodues fotogrficas
ou obtidas por outros processos valem como certides, sempre que o escrivo
portar por f a sua conformidade com o original" ( RT, 681/140). "Procurao.
Cpia do instrumento no autenticada. Insuficincia da mera alegao de
inautenticidade ou falta de autenticidade do documento para demonstrar sua
falsidade ou no correspondncia com a realidade. Necessidade de impugnao
do contedo. nus que compete quele contra quem foi utilizada a fotocpia, sob
pena de, implicitamente, reconhecer a conformidade" ( RT, 676/171).
"Procurao. Fotocpia autenticada por escrivo. Admissibilidade. Precedentes
do STJ" (STJ, REsp 145.008-SP, rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, 17-11-1997).
Dispe o art. 225 do novo Cdigo Civil que quaisquer " reprodues mecnicas ou
eletrnicas" de fatos ou de coisas " fazem prova plena destes, se a parte, contra
quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido". Decidiu o STJ: "No 
permitido ao juiz indeferir liminarmente o pedido, ao fundamento de que as
cpias que o instruem carecem de autenticao. O documento ofertado pelo
autor presume-se verdadeiro, se o demandado, na resposta, silencia quanto 
autenticidade" ( RSTJ , 141/17).
21 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 278.
22 "A exigncia de reconhecimento de firma na procurao ou no
substabelecimento `ad judicia', constante da redao primitiva do CPC, foi
cancelada pela Lei 8.952, de 13-12-1994" ( RT, 724/368).
23 Instituies, cit., v. III, p. 403.
24 Orlando Gomes, Contratos, p. 398.
25 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 391.
26 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, p. 331-332.
27 "O mandato tcito somente se configura quando o advogado, acompanhado
da parte, tenha participado de pelo menos um ato de audincia. A simples
assinatura na contestao, ou na pea recursal, no se traduz em ato suficiente,
para demonstrar a ocorrncia de mandato tcito" ( Bol. AASP, 1.825/535). "O
reconhecimento de mandato tcito no confere ao mandatrio o poder de
substabelecer" ( Bol. AASP, 1.776/10).
28 Questes relativas a mandato, representao e procurao, p. 95.
29 "Confere mandato verbal ao advogado a parte que comparece acompanhada
dele em audincia" ( RJTJSP, Lex, 82/205). No Juizado Especial, admite-se
expressamente o mandato verbal para o foro em geral (LJE, art. 9,  3).
30 Contratos, cit., p. 391.
31 RT, 786/306.
32 Aparncia de representao, cit., p. 229.
33 Instituies, cit., v. III, p. 411.
34 RT, 624/142.
35 RT, 674/128.
36 Curso, cit., v. 5, p. 272.
37 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 56-57.
38 Instituies, cit., v. III, p. 403.
39 "Evico. Indenizao. Imvel objeto de compromisso de compra e venda.
Responsabilidade assumida por mandatrio, copromitente-vendedor, por si e por
seu mandante, em desacordo com a procurao. Ato no ratificado,
transformando-o em mero gestor de negc ios" ( RJTJSP, Lex, 135/99).
40 O mandatrio s ficar liberado da responsabilidade pela inexecuo do
mandato quando o cumprimento for impossibilitado por caso fortuito ou de fora
maior, considerando-se, alm dos geralmente como tais havidos (incndio,
inundao, guerra, epidemia etc.), tambm a insolvncia do devedor anterior ao
mandato; o perecimento, sem culpa do mandatrio, da coisa confiada pelo
mandante ou que este devia receber; a recusa de terceiro com quem aquele
devia contratar; e tambm a culpa do mandante, como quando no forneceu o
numerrio necessrio ou deu instrues insuficientes, errneas e imprecisas
(Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 67).
41 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 267; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p.
291.
42 Direito civil, cit., v. 3, p. 292.
43 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 65; Eduardo Espnola,
Dos contratos nominados, cit., p. 331, n. 43.
44 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 67; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 293.
45 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 270; Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo,
cit., p. 608. V. a jurisprudncia: "Substabelecimento. Vedao para
substabelecer. Circunstncia que no invalida o ato, mas apenas acarreta a
responsabilidade pessoal do substabelecente pelos atos praticados pelo
substabelecido" (STJ, RT, 784/209).
46 Contratos, cit., p. 398.
47 Curso, cit., v. 5, p. 277.
48 "Advogado. Prestao de contas. Quitao dada pelo mandante ao
mandatrio que no obsta a que se exija do ltimo as contas" ( RT, 803/272).
"Advogado. Prestao de contas. Todo aquele que administra patrimnio ou
interesses alheios,  obrigado a prestar contas. O recibo juntado aos autos no as
substitui, porque a prestao deve ser feita em forma contbil" (TJSP, Ap.
13.458-4/4-SP, rel. Des. Egas Galbiatti, j. 9-10-1996). "Se o advogado firma
acordo em nome de seu constituinte e recebe valores, deve de tudo prestar-lhe
contas, principalmente se entre o profissional e o cliente lavra conflito sobre o
quanto devido" ( Bol. AASP, 1.480/104, em. 17).
No pode, todavia, o outorgante da procurao exigir contas do substabelecido,
que  estranho ao contrato firmado entre mandante e mandatrio e "somente
est obrigado perante aquele que o substabeleceu" ( RT, 660/119).
49 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, cit., p. 69; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 278.
50 Novo Cdigo, cit., p. 611.
51 Curso, cit., v. 5, p. 281.
52 Direito civil, cit., v. 3, p. 295.
53 Contratos, cit., p. 393.
54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 282-283.
55 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 279.
56 Dos contratos em especial, cit., p. 74.
57 Instituies, cit., v. III, p. 412.
58 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 338, n. 68; Serpa Lopes,
Curso, cit., v. IV, p. 289.
59 Trait lmentaire de droit belge , v. 5, p. 444, n. 453.
60 "No tendo o mandato prazo fixado para sua vigncia, no h como se exigir
sua atualizao pelo simples fato de haver decorrido longo tempo entre a outorga
e o exerccio dos poderes conferidos" ( Adcoas, 1982, n. 84.000). "Advogado.
Extino do processo, sem julgamento do mrito, por defeito de representao,
em razo de a procurao outorgada no conter data recente. Inadmissibilidade.
Circunstncia que no configura motivo bastante para a cessao do mandato
( RT, 794/433). "No se admite a renovao peridica de procurao, quando tal
exigncia constitui imposio limitativa aos termos do art. 38 da lei processual
civil" ( RSTJ , 99/331).
61 Curso, cit., v. 5, p. 289.
62 RF, 134/442.
63 RF, 94/81.
64 RF, 142/187.
65 Arquivo Judicirio, 90/72.
66 RF, 77/509, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 290.
67 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 414.
68 "Procurao. Mudana do estado civil da representada. Fato que, porm, no
a inabilita a conferir os poderes. Tratando-se de ao locatcia, de natureza
pessoal, desnecessrio o consentimento de um dos cnjuges ao outro" ( RT,
631/162, 506/187).
69 "Irrevogabilidade convencionada. Hiptese em que o mandante procede 
revogao. Possibilidade, desde que aquele se sujeite ao pagamento das perdas e
danos acarretados ao mandatrio" ( RT, 805/301).
70 STF, Arquivo Judicirio, 97/282.
71 RT, 577/214.
72 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 327-329.
A jurisprudncia do STJ consolidou entendimento no sentido de que "a outorga de
mandato pelo muturio  pessoa integrante do grupo mutuante ou a ele prprio,
em regra, no tem validade, face ao manifesto conflito de interesses,  sujeio
do ato ao arbtrio de uma das partes e  afetao da vontade. O princpio, assim
consubstanciado no verbete 60-STJ  revigorado pelo legislador que, com a
vigncia do Cdigo do Consumidor, passou a coibir clusulas, cuja pactuao
importe no cerceio da livre manifestao da vontade do consumidor" (REsp
45.940-RS, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 5-9-1994).
73 Instituies, cit., v. III, p. 416.
74 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 294; Maria Helena Diniz,
Tratado terico e prtico dos contratos, v. 3, p. 297-298.
75 "Representao processual. Ausncia de procurao nos autos. Irregularidade
constatada em fase recursal. Impossibilidade de sanao do vcio. Circunstncia
que implica na inexistncia de todos os atos praticados pelo advogado da parte"
( RT, 797/291). "Os procuradores de rgo pblico esto dispensados de exibir
procurao ( RT, 495/86), mesmo para receber e dar quitao em juzo"
( RJTJSP, Lex, 109/262). "Mesmo para receber e dar quitao, os procuradores
de autarquias e fundaes pblicas (no os advogados extraquadros) esto
dispensados de apresentar instrumento de mandato" ( RJTJSP, Lex, 109/262).
76 " vlida a procurao ad judicia, outorgada por instrumento particular pelo
representante de menor impbere, em nome deste" (STF, RE 86.168-8-SP, 1 T.,
DJU, 13-6-1980). Idem, quanto ao menor pbere, assistido por seu representante
legal (STJ, RT, 698/225; JTJ , Lex, 157/175).
77 RTJ , 116/700; RT, 709/87.
78 RT, 303/500, 786/306.
79 RTJ , 119/506; RT, 720/139.
80 JTJ , Lex, 140/91; STJ, REsp 58.740-MG, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro,
DJU, 5-6-1995, p. 16670.
81 RSTJ , 48/395.
82 RSTJ , 82/193.
83 STJ, REsp 129.045-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 6-4-1998,
p. 126; JTA, Lex, 105/74.
"O preclaro Pontes de Miranda entende que o CPC, no art. 23, a exemplo do
Cdigo anterior, `formulou o princpio da proporcionalidade das despesas' e no
`estabeleceu a solidariedade processual', porque `a pretenso s despesas e a
obrigao de pagar ou restituir despesas nada tem com a obrigao que foi
objeto da demanda'. Assim, `para que a solidariedade existisse, seria preciso
regra jurdica expressa, como acontece noutros sistemas jurdicos, ou que
resultasse de situao processual especfica' ( Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, t. I/424, Forense, 1974)" ( RJTJSP, 106/308).
84 RT, 724/368; STF, RT, 790/193, 791/185.
                            Captulo XI
                         DA COMISSO

1. Origem histrica

        Embora os estudos realizados indiquem que a comisso teria
sido impulsionada na metade do sculo XVI, para atender s
necessidades do comrcio com pases longnquos, na Idade Mdia j
era ela utilizada sob a denominao de "contrato de commenda",
para contornar certos inconvenientes do mandato, no comrcio entre
pessoas de praas diferentes.
        A comisso permitia ao comerciante encarregar terceiro da
incumbncia de praticar atos de comrcio e celebrar negcios, em
seu benefcio, porm em nome do prprio comissrio, sem se valer
do mandato. Em suma, possibilitava ela ao comitente as vantagens do
mandato, sem os inconvenientes da representao. Alm de a
contratao de um comissrio representar reduo de custos e
despesas para o comitente, permitia-lhe desfrutar do crdito do
comerciante local, ou seja, do comissrio, afastar as dificuldades
para a obteno de informaes sobre idoneidade de pessoas e sobre
hbitos locais e, ainda, contornar, em alguns casos, as regras
proibitivas da mercancia por estrangeiros1.
        O Cdigo Comercial brasileiro disciplinava a comisso nos
arts. 165 a 190, conceituando-a como "contrato de mandato relativo
a negcios mercantis", exigindo que pelo menos o comissrio fosse
comerciante, sem necessidade de este "declarar ou mencionar o
nome do comitente" (art. 165).
        O art. 2.045 do novo Cdigo Civil revogou, expressamente, a
Parte Primeira do Cdigo Comercial e, inspirando-se no Cdigo Civil
italiano, disps sobre o contrato de comisso de forma clara e
precisa, corrigindo a imperfeio do diploma revogado, que a definia
como contrato de mandato.
        Observa Humberto Theodoro Jnior que a comisso
desempenhou, no Brasil, papel relevante no comrcio cafeeiro2,
bem como nos negcios de vendas de automveis de passeio ou de
transporte de cargas, de mquinas agrcolas, de aparelhos de uso
domstico, quando os recursos financeiros dos comerciantes no
eram ainda suficientes ao pleno desenvolvimento dos negcios
mercantis. A intensificao e agilizao do comrcio verificado no
sculo XX e o fenmeno da globalizao fizeram com que outros
sistemas de comercializao ocupassem o terreno antes de utilizao
da comisso.
        Registra ainda o emrito jurista mineiro que, apesar disso, a
comisso no caiu em completo desuso, sendo utilizada
hodiernamente no comrcio de bancas de revistas e jornais e de
vendas ambulantes de cosmticos e de utilidades do lar, no comrcio
de veculos usados e de produtos agrcolas, entre outros, sem se
olvidar que algumas indstrias do setor da moda esto
experimentando o sistema de comisso para otimizar a produo em
larga escala, difundir a marca e incrementar as vendas. No seria de
se estranhar, aduz o aludido mestre, que da comisso passassem a se
servir vantajosamente os exploradores do comrcio eletrnico,
lembrando, ainda, que a comisso ganhou especificidade em
determinadas atividades, dando origem a tipos contratuais
amplamente difundidos, tais como a comisso burstil e a comisso
bancria na compra e venda de ttulos e aes3.

2. Conceito e natureza jurdica

        Pelo contrato de comisso um dos contraentes, denominado
comissrio, obriga-se a realizar negcios em favor do outro,
intitulado comitente, segundo instrues deste, porm em nome
daquele. O comissrio obriga-se, portanto, perante terceiros em seu
prprio nome, figurando no contrato como parte. Neste, em geral,
no consta o nome do comitente, porque o comissrio age em nome
prprio. Nada impede, contudo, que venha a constar, por
convenincia de melhor divulgao do produto e incrementao dos
negcios.
        O Cdigo Comercial disciplinava o contrato de comisso
mercantil, como foi dito, nos arts. 165 a 190. Como esse contrato
pode ter contedo civil, o novo Cdigo Civil, que revogou os citados
dispositivos do Cdigo Comercial, dedicou-lhe um captulo prprio,
dos arts. 693 a 709, restrito  compra e venda de bens. Segundo o art.
693 do novo diploma,  contrato de comisso o que " tem por objeto a
aquisio ou a venda de bens pelo comissrio, em seu prprio nome, 
conta do comitente ". A hiptese em que o mandatrio age em seu
prprio nome aproxima-se da comisso. Todavia, como regra geral,
o mandatrio age em nome do mandante, representando-o, o que
no ocorre no contrato de comisso. Neste, h outorga de poderes
sem representao.
        Para muitos autores a comisso  modalidade de mandato. A
relao interna entre comitente e comissrio  de mandato. A razo,
todavia, est com Pontes de Miranda, quando acentua: "A comisso
no  espcie de mandato, posto que se tenha desenvolvido,
historicamente, do mandato (...). Definir-se a comisso como
mandato deturpa-lhe a natureza. O comissrio opera por conta do
comitente, mas em nome prprio. Recebeu outorga de poder, porm
nem toda outorga de poder  mandato". Mais adiante, enfatiza o
erudito jurista citado: "Se a comisso fosse mandato sem
representao, confundir-se-ia com o mandato que o mandatrio
exerceu no prprio nome (CC, art. 1.307: de 1916), com ou sem
permisso" 4.
        No Cdigo Civil de 2002 o contrato de comisso  tipo
contratual autnomo, que se rege por normas prprias, peculiares e
distintas do mandato.
        O objeto do contrato de comisso " a compra ou venda de
bens por conta de outrem", muito embora as pessoas com quem trata
o comissrio no conheam o comitente 5. Malgrado o art. 693
apenas mencione que o aludido contrato tem por objeto " a aquisio
ou a venda de bens pelo comissrio", sem distinguir entre bens
mveis e imveis, o sistema jurdico de transmisso da propriedade
vigente no Brasil permite afirmar que "s se tornam passveis de
alienao por atuao do comissrio os bens mveis, jamais os
imveis", pois em relao a estes no haveria utilidade econmica
ou jurdica, uma vez que "no se poderia manter sigilo sobre o
comitente proprietrio do imvel, nem se prescindir de sua
interveno direta ou mediante procurador no ato da outorga da
escritura definitiva". Haveria, necessariamente, "atuao em nome
do comitente e no em nome prprio ou transmisso prvia da
propriedade ao comissrio. Em ambas as hipteses, restaria
desconfigurado o contrato de comisso" 6.
        Contrato de comisso, portanto,  aquele pelo qual uma
pessoa, denominada comitente, encarrega a outra, intitulada
comissrio, de adquirir ou vender bens mveis, mediante
remunerao, agindo esta em nome prprio e obrigando-se para
com terceiros com quem contrata, mas por conta daquela.
        No concernente  natureza jurdica, o contrato de comisso :
        a ) Bilateral ou sinalagmtico, uma vez que gera obrigaes
para o comitente e o comissrio: este tem de realizar a alienao ou
aquisio a que se obrigou, e aquele tem de prestar-lhe a
remunerao ajustada.
        b ) Consensual, porque se aperfeioa com o acordo de
vontades, independentemente da entrega do objeto e de qualquer
solenidade especial.
        c) Oneroso, pois ambos os contratantes obtm proveito, tendo
o comissrio direito  contraprestao ou comisso pelos servios
prestados. Por sua natureza, ope-se a qualquer ideia de liberalidade
ou doao.
        d ) Comutativo, tendo em vista que as obrigaes recprocas
so certas e conhecidas das partes. Se uma delas no cumpre a que
assumiu, a outra pode deixar de executar a sua invocando a exceptio
non adimpleti contractus.
        e) No solene , visto que no est adstrito a forma prescrita em
lei, podendo ser celebrado verbalmente e provado por todos os meios
de prova permitidos em direito, inclusive por verificao dos livros
mercantis do comissrio.
        f ) Intuitu personae , por ser celebrado em considerao 
pessoa do comissrio, levando-se em conta as suas qualidades
especficas e profissionais, como competncia e honestidade, que a
credenciam  realizao do negcio.

3. Remunerao do comissrio


        A comisso costuma ser convencionada pelas partes em
porcentagem sobre os valores das vendas ou de outros negcios. No
estipulada, " ser ela arbitrada segundo os usos correntes no lugar"
(CC, art. 701).  devida a retribuio desde o momento da concluso
do negcio. Se o cumprimento do encargo foi apenas parcial, o
comissrio far jus  remunerao proporcional aos atos praticados,
bem como ao reembolso das importncias despendidas em razo do
trabalho realizado.
        Em caso de morte do comissrio, ou quando, por motivo de
fora maior, no puder concluir o negcio, " ser devida pelo
comitente uma remunerao proporcional aos trabalhos realizados"
(CC, art. 702). A morte do comissrio, por se tratar de contrato
personalssimo, sempre extingue o contrato, se a atividade  exercida
de forma individual. A do comitente produz o mesmo efeito:
extingue-se o contrato e sero prestadas as contas.
        Ainda que tenha dado motivo  dispensa, ter o comissrio
direito a ser " remunerado pelos servios teis prestados ao comitente,
ressalvado a este o direito de exigir daquele os prejuzos sofridos"
(CC, art. 703). A existncia ou no de motivo para a dispensa nada
tem a ver com a remunerao dos servios prestados pelo
comissrio, cujo direito  remunerao  indiscutvel, ainda que
parcial se o negcio no foi concludo, sob pena de enriquecimento
ilcito do comitente. Malgrado o dispositivo supratranscrito no
esclarea o que pode ser entendido como "servio til", deve-se
interpret-lo em sentido amplo, levando em conta no apenas o
aspecto patrimonial, mas qualquer outra vantagem ou benefcio
demonstrados.
        Se o comissrio for despedido sem justa causa, ter direito a
ser " remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser
ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa" (CC, art.
705). A despedida imotivada gera o direito s perdas e danos
decorrentes da dispensa. No tocante a esse aspecto, destaca Jos
Maria Trepat Cases o tratamento isonmico do legislador: "... se, de
um lado, considera delas beneficirio o comitente , consoante o
estampado no art. 703, quando o comissrio houver dado motivo para
sua demisso, de outro legitima o comissrio a exigi-las, se despedido
sem justa causa" 7.
       Como sucede no caso do mandato, o comissrio tambm faz
jus  reteno dos bens adquiridos para o comitente, a fim de
assegurar o reembolso das despesas efetuadas para realizar o
negcio convencionado, bem como o recebimento da remunerao
ajustada e eventuais juros. Dispe, com efeito, o art. 708 do Cdigo
Civil: " Para reembolso das despesas feitas, bem como para
recebimento das comisses devidas, tem o comissrio direito de
reteno sobre os bens e valores em seu poder em virtude da
comisso".

4. Caractersticas do contrato de comisso


        O contrato de comisso  regulado no novo Cdigo Civil como
um contrato tpico e no como subespcie de mandato. , como foi
dito, figura contratual autnoma, que se rege por normas especficas,
distintas das concernentes a este (arts. 693 a 700).
        Denomina-se comitente a parte que encarrega outra pessoa de
comprar ou vender bens mveis segundo as suas instrues e no seu
interesse. Comissrio  a outra parte, a que realiza os negcios por
conta ou em favor do comitente, nos limites das instrues recebidas,
mediante retribuio denominada comisso.
        No Cdigo Comercial, o comissrio era obrigatoriamente um
comerciante. Tendo o novo Cdigo Civil promovido a unificao das
obrigaes civis e comerciais, no se exige mais que a comisso seja
contrato celebrado apenas por um comerciante, hoje intitulado
empresrio. Em geral,  ele um profissional do comrcio, mas no
necessariamente, pois a comisso, em tese, tanto pode se
desenvolver como atividade comercial como civil. Comitente e
comissrio podem ser tanto pessoa fsica como jurdica 8.
        O contrato de comisso, alm da semelhana com o contrato
de mandato, aproxima-se de outros negcios afins, que igualmente
possibilitam e promovem a distribuio de bens e servios no
mercado consumidor, como os de agncia ou representao
comercial, de corretagem e o estimatrio, dentre outros.
        Embora nos Cdigos italiano (art. 1.731) e espanhol (art.
1.717) a comisso seja definida como "figura particular de
mandato" ou "mandato sem representao", o novo Cdigo Civil
separa as duas espcies contratuais por suas caractersticas prprias,
tipificando-as como modalidades autnomas, malgrado as
reconhecidas afinidades existentes entre ambas. O mandato 
disciplinado como contrato pelo qual algum, denominado
mandatrio, recebe poderes de outrem, intitulado mandante, para
" em seu nome " praticar atos ou administrar interesses (CC, art. 653).
A comisso, todavia,  contrato que impe a uma pessoa,
denominada comissrio, o encargo de adquirir ou vender " bens em
nome prprio", mas  conta do comitente (art. 693).
        Embora ambos cuidem de administrao de negcios em
benefcio de outrem, os mencionados contratos diferem basicamente
pela circunstncia de que o mandatrio contrata sempre em nome do
mandante, enquanto o comissrio sempre negocia em nome prprio.
Assim, o mandante " a parte do contrato que o mandatrio firma
em seu nome. O comissrio, e no o comitente,  a parte do negcio
ajustado no interesse do comitente" 9.
       Em resumo: a) no mandato, o mandatrio age sempre em
nome do mandante, e, portanto, este  conhecido, ao passo que na
comisso o comissrio age sempre em seu prprio nome, sendo o
comitente desconhecido; b) a comisso tem sempre por objeto
negcios determinados, ao passo que o mandato pode versar sobre
atos que, apesar de concernentes a um certo fim, ficam sujeitos 
deliberao e arbtrio do mandatrio10; c) o mandatrio no integra
o contrato, limitando-se a atuar segundo as ordens do mandante,
enquanto o comissrio age em seu prprio nome e integra o contrato
como parte contratante; d) o comissrio no  obrigado a declarar o
nome do comitente e, ainda que o faa, no poder inseri-lo como
parte do contrato, ao passo que o mandatrio no age em nome
prprio e, por isso, o terceiro que com ele contrata sabe que ele est
a agir em nome de determinado mandante, seu representado, que se
responsabilizar pelos atos praticados em seu nome, no sendo
possvel ocult-lo11.
       O contrato de comisso distingue-se tambm do contrato de
agncia ou representao comercial, embora ambos tenham igual
objetivo mercadolgico. O agente no realiza o negcio, mas limita-
se aos atos preparatrios que lhe foram incumbidos. Promove ele a
negociao, que no entanto ser concluda e consumada diretamente
entre o preponente e o cliente angariado pelo agente. Sua funo 
exercida no terreno da captao e manuteno da clientela para o
fornecedor. O agente no , em regra, nem mandatrio nem
comissrio12. Como exemplos de pessoas que exercem essas
atividades podem ser citados os agentes de seguros e de atividades
artsticas.
        Mesmo no tendo representao, o comissrio se encarrega
de realizar negcio jurdico de interesse do comitente. Concluindo o
negcio em seu nome, e no do comitente, ser o nico responsvel
pelo contrato firmado com o terceiro, sem embargo de t-lo
realizado no interesse do comitente 13.
       A comisso difere tambm da corretagem ou mediao, pois
o corretor no passa de um intermedirio, que aproxima as pessoas.
A sua misso  obter resultado til de determinado negcio. A
mediao  exaurida com a concluso do negcio entre um terceiro
e o comitente, graas  atividade do corretor. A obrigao por este
assumida  de resultado. Somente far jus  comisso se a
aproximao entre o comitente e o terceiro resultar na efetivao do
negcio. O corretor no celebra contrato e, por conseguinte, no
figura na negociao como parte e no assume o risco do negcio,
que no  seu, ao passo que o comissrio age como se fosse o dono
do negcio, constituindo uma das partes da operao negocial14.
        grande a semelhana entre o contrato de comisso e o
contrato estimatrio, pois ambos destinam-se  venda de bens por
negociao de outrem, em nome prprio. O consignatrio recebe o
bem com a finalidade de vend-lo a terceiro, segundo estimao
feita pelo consignante, podendo optar por ficar com o objeto para si,
pagando o preo fixado. Se preferir vend-lo, auferir lucro no
sobrepreo que obtiver. Sua vantagem econmica ser alcanada
pelo lucro eventualmente obtido na venda das mercadorias a
terceiro, pois o consignante no o remunera. No contrato de
comisso no h a aludida opo, nem o comissrio se prope a
comprar as mercadorias, que ficam apenas em seu poder para
procurar um terceiro que possa adquiri-las, sendo remunerado por
essa atividade, calculada a retribuio sobre o preo que o produto da
venda vier alcanar 15.

5. Direitos e obrigaes do comissrio

      O comissrio tem a obrigao de concluir o negcio, agindo
de conformidade com as ordens e instrues recebidas do comitente.
Prescreve o art. 695 do Cdigo Civil que " o comissrio  obrigado a
agir de conformidade com as ordens e instrues do comitente,
devendo, na falta destas, no podendo pedi-las a tempo, proceder
segundo os usos em casos semelhantes". Embora deva realizar o
negcio em seu prprio nome, no tem, como se depreende da
leitura do mencionado dispositivo legal, plena liberdade, pois lhe
cumpre observar as instrues ou ordens recebidas.
        Se o comissrio se afastar das instrues recebidas,
principalmente se forem de carter imperativo, que no do
liberdade de apreciao, e no meramente indicativas, responder
pelos danos causados perante o comitente e tambm perante
terceiros, na hiptese de se recusar aquele a executar o contrato ou a
execut-lo de acordo com as instrues que dera. Esse princpio 
nsito  natureza do contrato e ressalta do disposto no pargrafo nico
do art. 696: " Responder o comissrio, salvo motivo de fora maior,
por qualquer prejuzo que, por ao ou omisso, ocasionar ao
comitente ".
        Todavia, " ter-se-o por justificados os atos do comissrio, se
deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso
em que, no admitindo demora a realizao do negcio, o comissrio
agiu de acordo com os usos" (art. 695, pargrafo nico). O novo
Cdigo Civil, mais uma vez, d relevncia aos usos e costumes, que
devem nortear a conduta do comissrio nos casos de urgncia e de
ausncia de instrues especficas em tempo hbil. Cabe ao juiz
averiguar se dos atos do comissrio resultou vantagem para o
comitente e, em caso negativo, se a soluo no admitia demora e se
se comportou ele de acordo com os usos locais.
        Dispe ainda o art. 696 do Cdigo Civil que, " no desempenho
das suas incumbncias o comissrio  obrigado a agir com cuidado e
diligncia, no s para evitar qualquer prejuzo ao comitente, mas
ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia
esperar do negcio".
        , pois, obrigao do comissrio realizar o negcio do qual foi
incumbido com o desvelo com que cuida das suas prprias coisas,
buscando obter as vantagens que dele razoavelmente se espera,
consubstanciadas no lucro. O dever de impedir prejuzo ao comitente
e de assegurar-lhe os lucros que se pode esperar do negcio, imposto
ao comissrio, revela a preocupao do legislador com o aspecto do
resultado til que deve orientar a conduta deste. Somente a fora
maior poder afastar a sua responsabilidade, como estabelece o
pargrafo nico do mencionado art. 696 do Cdigo Civil.
        A venda de mercadoria por preo inferior ao estipulado nas
instrues do comitente, ou ao da praa ou mercado onde o negcio
se realiza, por exemplo, impe ao comissrio a obrigao de repor a
diferena.
        Mas, por outro lado, " o comissrio no responde pela
insolvncia das pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa " e
" se do contrato constar a clusula del credere" (CC, arts. 697 e 698).
Responde o comissrio se, ao tempo da concluso do negcio, a
insolvncia do terceiro era notria, ou se, vencida a dvida, no se
empenhou para haver o pagamento, sobrevindo a insolvncia do
devedor.
        Se no houver instruo diversa do comitente, " presume-se o
comissrio autorizado a conceder dilao do prazo para pagamento,
na conformidade dos usos do lugar onde se realizar o negcio" (CC,
art. 699). Compete ao comissrio, agindo em nome prprio, decidir o
que  mais conveniente, toda vez que o contrato se mostrar
incompleto ou omisso, tomando as providncias necessrias para o
bom desempenho do encargo, se as instrues tardarem a chegar,
forem insuficientes ou inexistentes, e, inclusive, se razes de
mercado recomendarem, conceder dilao do prazo para o
pagamento, salvo se houver instruo contrria do comitente.
        A concesso de prazo , muitas vezes, necessria para o
sucesso das vendas. Se as regras ditadas pelo mercado indicarem
esse caminho como condio para a consecuo de um bom
negcio, e inexistir instruo prvia proibitiva do comitente, militar
em favor do comissrio a presuno legal de autorizao, na
conformidade dos usos locais. Deve, no entanto, se tal acontecer,
comunicar o fato imediatamente ao comitente, para que este possa
se posicionar, at mesmo quanto  hiptese de haver necessidade de
concesso de nova dilao temporal do pagamento.
        As consequncias do descumprimento das instrues
imperativas do comitente vm especificadas no art. 700 do Cdigo
Civil: " Se houver instrues do comitente proibindo prorrogao de
prazos para pagamento, ou se esta no for conforme os usos locais,
poder o comitente exigir que o comissrio pague incontinenti ou
responda pelas consequncias da dilao concedida, procedendo-se
de igual modo se o comissrio no der cincia ao comitente dos
prazos concedidos e de quem  seu beneficirio". O comissrio
ficar, portanto, sujeito s consequncias da autorizao concedida
para o retardamento do pagamento, podendo ser obrigado a pagar o
preo de imediato ou responder pelas consequncias da dilao
deferida.
        Estatui o art. 704 do Cdigo Civil que, se no houver
estipulao em contrrio, " pode o comitente, a qualquer tempo,
alterar as instrues dadas ao comissrio, entendendo-se por elas
regidos tambm os negcios pendentes". O legislador leva em conta a
possibilidade de haver modificao da tendncia e da dinmica do
mercado, que recomendam a mudana de rumos, ao alvedrio do
comitente. No pode o comissrio opor-se s novas diretrizes, uma
vez que age no interesse do comitente, embora o faa em seu nome.
As instrues podem ser passadas por escrito ou verbalmente 16,
quando houver urgncia, salvo estipulao em contrrio.
        Preleciona Pontes de Miranda que "as instrues podem ser
alteradas, substitudas ou retiradas pelo comitente, enquanto no haja
princpio de execuo que fosse prejudicado pela alterao,
substituio ou retirada. (...) Se para atender a mudana quanto s
instrues, o comissrio sofre prejuzos, tem de indenizar-lho o
comitente" 17.
        Dentre os direitos do comissrio figura o de ser reembolsado
das despesas que efetuou, salvo estipulao em contrrio, como j
foi dito, uma vez que, sendo o contrato concludo no interesse do
comitente, deve ele suportar as despesas da operao. A quantia por
ele desembolsada vence juros a partir do desembolso. Proclama o
art. 706 do Cdigo Civil, com efeito, que " o comitente e o comissrio
so obrigados a pagar juros um ao outro; o primeiro pelo que o
comissrio houver adiantado para cumprimento de suas ordens; e o
segundo pela mora na entrega dos fundos que pertencerem ao
comitente ".
        Pelo servio que presta, tem direito o comissrio a uma
remunerao denominada comisso, fixada de acordo com os usos
da praa, caso no tenha sido ajustada, como explanado no item
Remunerao do comissrio (n. 3, retro), ao qual nos reportamos.
Pelas comisses ou reembolsos, o comissrio  credor privilegiado
na " falncia ou insolvncia do comitente " (CC, art. 707).
        Tem sido admitida a celebrao de contrato consigo mesmo
pelo comissrio. Em vez de vender o bem a terceiro, ele prprio o
adquire. Intervm no contrato uma s pessoa, que declara,
entretanto, duas vontades, a prpria, como adquirente, e a que produz
efeitos na esfera jurdica da pessoa por conta de quem realiza o
contrato. Sendo ele representante do comitente, que age, porm, em
nome prprio, no h empeo, do ponto de vista jurdico, a que
realize a operao como contraparte, salvo se aquele a proibir ou o
fato caracterizar conflito de interesses.
        O art. 117 do Cdigo Civil de 2002 considera vlido o
autocontrato, " se o permitir a lei ou o representado". O Cdigo Civil
portugus exige que o consentimento do representado seja expresso e
que o negcio, por sua natureza, exclua a possibilidade de um conflito
de interesses (art. 261). Embora o mencionado art. 117 do novo
diploma no faa tais exigncias, os tribunais ptrios no tm
admitido a celebrao do contrato consigo mesmo quando patente o
conflito de interesses estabelecido entre o dominus negotii e o
representante (cf. Smula 60 do STJ). Mas a anuncia do
representado pode ser presumida, na ausncia de expressa proibio
de celebrao de autocontrato e de eventual conflito de interesses18.
       Prescreve a final o art. 709 do Cdigo Civil: " So aplicveis 
comisso, no que couber, as regras sobre mandato ". O novo diploma,
diferentemente do Cdigo Civil italiano, distingue o contrato de
comisso do mandato, no o considerando uma subespcie deste ou
"mandato sem representao", como foi dito. Disciplina-o como
contrato tpico, com regras prprias e peculiares. Todavia, no
dispositivo supratranscrito, reconhecendo a similitude e afinidade
existentes entre ambos, prev a aplicao subsidiria das regras
sobre mandato, assim como fez tambm em relao ao contrato de
agncia e distribuio (CC, art. 721). Longe de igual-los ou
confundi-los, a disposio em apreo reconhece tratar-se de institutos
diversos, malgrado os pontos de contato existentes, admitindo a
subsidiariedade somente " no que couber".

6. Direitos e obrigaes do comitente

       O comitente  obrigado a executar o contrato concludo pelo
comissrio na conformidade de suas instrues. Cumpre-lhe colocar
as mercadorias, nos casos de venda,  disposio do comissrio,
antecipadamente ou no prazo fixado para sua entrega.  comum a
entrega ao comissrio antes da venda, tornando-se este depositrio de
tais bens. Como o comitente conserva a propriedade das mercadorias
depositadas, pode reivindic-las na falncia do comissrio19.
        Obriga-se tambm o comitente a pagar a remunerao
devida sob a forma de comisso, bem como a adiantar o numerrio
necessrio s despesas do comissrio. Deve ainda fornecer as
instrues que possibilitem a este o bom desempenho do encargo, sob
pena de sujeitar-se s deliberaes por ele tomadas, na
conformidade dos usos e costumes locais.
        As pessoas com quem o comissrio contratar, agindo em seu
prprio nome, no tm ao contra o comitente, nem este contra
elas, salvo se aquele ceder seus direitos a qualquer das partes -- o
que lhe  permitido expressamente pelo art. 694 do Cdigo Civil. O
dispositivo em apreo soluciona antiga divergncia doutrinria
desenvolvida a respeito do tema, afastando a possibilidade, defendida
por parte da doutrina, de o comitente dirigir-se diretamente ao
terceiro para exigir o pagamento do que comprou, exercendo, neste
caso, direito prprio. Ao comitente, segundo essa corrente, pertence
o crdito, porque  por sua conta que o comissrio age. A nica
possibilidade de isso acontecer, todavia, segundo os ditames do
dispositivo legal supramencionado, ser se o comissrio ceder seus
direitos ao comitente.
         direito do comitente alterar, a qualquer tempo, como
mencionado no item anterior, as instrues dadas ao comissrio, que
     valero tambm para os negcios pendentes, sem que este possa
     oferecer qualquer reclamao. No entanto, se as novas instrues lhe
     trouxerem despesas, poder exigir que lhe sejam adiantadas ou
     ressarcidas. Se lhe causarem prejuzo, ter direito de ser indenizado.
            O comitente no pode despedir o comissrio sem justa causa.
     Se o fizer, retirando os poderes que lhe atribura, sem comprovao
     de culpa, como se se tratasse de uma denncia vazia, ter o
     dispensado no s direito a ser remunerado pelos trabalhos prestados,
     como tambm " a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de
     sua dispensa" (CC, art. 705).

     7. Comisso "del credere"

            O comissrio no responde, em geral, pela insolvncia das
     pessoas com quem tratar, exceto em caso de culpa e de constar do
     contrato a clusula del credere (CC, art. 697). Neste ltimo caso,
     " responder o comissrio solidariamente com as pessoas com que
     houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulao
     em contrrio, o comissrio tem direito a remunerao mais elevada,
     para compensar o nus assumido" (art. 698).
            A referida clusula visa estimular o comissrio a ser
     cuidadoso na escolha das pessoas com quem realiza negcios, pois,
     em consequncia dela, assume o risco dos negcios, solidariamente
     com estas. No se trata de aval ou fiana, mas de garantia solidria
     resultante de acordo de vontades e autorizada por lei.
            Pela clusula de garante, "o comissrio compromete-se 
     liquidez do dbito contrado, pelo que se tem entendido apenas
     cabvel nos casos de vendas a prazo, porquanto a remunerao
     exacerbada tem seu escopo e razo de ser nos maiores riscos
     assumidos pelo comissrio" 20.




1 Waldemar Ferreira, Tratado de direito comercial, v. XI, n. 2.382, p. 58;
Waldirio Bulgarelli, Contratos mercantis, p. 450; Humberto Theodoro Jnior, Do
contrato de comisso no novo Cdigo Civil, RT, 814/26-27.
2 Do contrato de comisso, cit., p. 27-28.
3 O contrato de comisso foi muito utilizado em nosso pas, no passado, no
mercado de caf, na praa de Santos, como rememora Slvio Venosa: "Os
comissrios atuavam nas operaes de exportao, armazenagem e venda
interna de caf, acumulando as funes de banqueiros e concluindo contratos de
diversas naturezas. Sua atividade foi sendo reduzida com o surgimento das
cooperativas agrcolas e o sistema de crdito rural implantado pelo Banco do
Brasil, ficando restrita praticamente  atividade de exportao, ligada a empresas
multinacionais" ( Direito civil, v. III, p. 552-553).
4 Tratado de direito privado, v. 43, p. 283, 285 e 297.
5 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 472, n. 170.
6 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 33-34.
7 Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 46.
8 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 32.
9 Waldemar Ferreira, Tratado, cit., v. XI, p. 63; Humberto Theodoro Jnior, Do
contrato de comisso, cit., p. 40.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 301-302.
11 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. VIII, p. 25.
12 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 38.
13 Rubens Requio, Do representante comercial, p. 45.
14 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 564; Jos Maria Trepat Cases, Cdigo
Civil, cit., v. VIII, p. 26.
15 Humberto Theodoro Jnior, Do contrato de comisso, cit., p. 42.
16 "Mandato e comisso mercantil.  de estilo e uso do comrcio a autorizao
verbal para a realizao de negcios por intermdio da empresa corretora de
valores, entendendo-se como ratificados os atos negociais, pela continuidade da
prtica se semelhantes, ao longo do tempo de durao do mandato" (STJ, AgRg
no AI 6.418-SP, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 25-2-1991, apud Novo
Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 639).
17 Tratado, cit., v. 43, p. 308.
18 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 329; Orlando Gomes,
Contratos, p. 405-406; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 559.
19 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 406.
20 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 635.
                             Captulo XII
                DA AGNCIA E DISTRIBUIO

1. Conceito e natureza jurdica

        Configura-se o contrato de agncia quando uma pessoa
assume, com autonomia, a obrigao de promover habitualmente,
por conta de outra, mediante remunerao, a realizao de certos
negcios, em zona determinada; e o de distribuio, quando a coisa a
ser negociada estiver  disposio do agente. Dispe, com efeito, o
art. 710 do Cdigo Civil:
        " Pelo contrato de agncia, uma pessoa assume, em carter
no eventual e sem vnculos de dependncia, a obrigao de
promover,  conta de outra, mediante retribuio, a realizao de
certos negcios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuio quando o agente tiver  sua disposio a coisa a ser
negociada.
        Pargrafo nico. O proponente pode conferir poderes ao
agente para que este o represente na concluso dos contratos".
        Quando ocorre a situao prevista no pargrafo nico
supratranscrito, em que o proponente confere poderes ao agente para
que este o represente na concluso dos contratos, configura-se o
contrato de representao comercial autnoma, regido pela Lei n.
4.886, de 9 de dezembro de 1965, com as alteraes feitas pela Lei n.
8.420, de 8 de maio de 1992. Neste as partes necessariamente sero
empresrias. No contrato de agncia, regulamentado pelo novo
Cdigo Civil, no  necessrio que o agente ou o proponente sejam
empresrios, como sucede, por exemplo, com o agente de um atleta
profissional ou de renomado ator ou cantor.
        Preceitua o art. 721 do Cdigo Civil que " aplicam-se ao
contrato de agncia e distribuio, no que couber, as regras
concernentes ao mandato e  comisso e as constantes de lei
especial". A expresso " no que couber" indica que se trata de
aplicao subsidiria, preponderando as normas especficas traadas
no novo diploma para os contratos de agncia e distribuio. Pode-se
afirmar que as regras especiais pelas quais a Lei n. 4.886/65
disciplinou a profisso e os direitos e deveres do representante
comercial continuam em vigor, uma vez que o Cdigo Civil traou
apenas normas gerais concernentes ao contrato de agncia. Apenas
quando alguma norma do novo diploma estiver conflitando com
preceito da mencionada lei especial  que ter havido revogao
parcial desta.
        O agente atua como promotor de negcios em favor de uma
ou mais empresas, em determinadas praas. No  corretor, porque
no efetua a concluso dos negcios jurdicos. No  mandatrio,
nem procurador, nem tampouco empregado ou prestador de servio
no sentido tcnico. Fomenta o negcio do agenciado, mas no o
representa, nem com ele possui vnculo trabalhista. Efetua a coleta
de propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado. Promove
o negcio, mas nada obriga que o conclua. Pode at intermediar e
fazer jus a comisses, mas tal circunstncia no o transforma em
corretor nem em mandatrio.
       Como exemplos de pessoas que exercem essa atividade
podem ser citados os agentes de seguros, de aplicaes financeiras,
de atividades artsticas, podendo ser lembrada, ainda, a atividade do
agente que se encarrega de indicar novos atletas de futebol ou de
outro esporte para determinada agremiao esportiva. A atividade do
agente limitar-se- aos atos preparatrios que lhe foram incumbidos:
prepara o negcio em favor do agenciado, mas no o conclui
necessariamente. A obrigao do representante comercial
autnomo, ao contrrio,  de conclu-lo.
       O contrato de agncia tem a mesma natureza jurdica do
contrato de comisso. , assim, bilateral            ou sinalagmtico,
consensual, oneroso, comutativo, no solene e intuitu personae ( v .
Captulo XI, n. 2, retro).

2. Caractersticas do contrato de agncia


       Da conceituao legal (CC, art. 710), deduz-se que entram na
composio do contrato de agncia os seguintes elementos: a) a
obrigao do agente de promover e fomentar negcios do agenciado;
b) habitualidade do servio; c) delimitao da zona onde deve ser
prestado; d) direito do agente  retribuio do servio que presta; e)
exclusividade e independncia de ao. O trao marcante  a
autonomia na prestao de servio1.
       O contrato de agncia envolve, pois:
       a ) Relao entre empresrios, dentro da circulao
mercadolgica de bens e servios. Se o agente exercer a atividade da
representao comercial, e forem adotados no contrato de agncia
os regramentos do contrato de representao comercial autnoma,
as partes necessariamente sero empresrias. Pelo sistema do novo
Cdigo Civil, todavia, como foi dito, no  necessrio que agente e
agenciado sejam empresrios, servindo de exemplo o agente de um
desportista profissional, de um escritor ou cantor.
       b) Relao de independncia hierrquica entre representante
e representado, pois aquele age com autonomia na organizao de
seu negcio e na promoo dos negcios do ltimo, embora deva
cumprir programas e instrues do preponente.
        c) Prtica no eventual da atividade em prol do representado.
A atividade do agente no se limita a determinado negcio, mas a
uma atuao habitual, de modo que se estabelea um vnculo
duradouro entre as partes.
        d ) Intermediao e promoo de negcios de interesse do
representado, que so realizados  conta deste.
        e ) Pagamento de uma remunerao ou retribuio dos
servios agenciados, conferindo ao contrato o carter de bilateral,
comutativo e oneroso.
        f ) Delimitao da zona onde os servios so prestados.
Compete ao agente praticar o agenciamento dentro de um territrio
estipulado pelo contrato, ou algo que a isso corresponda, como
determinado setor ou determinada categoria de pessoas2.
        A lei no exige a forma escrita. Por essa razo, prova-se o
contrato por todos os meios em direito admitidos, especialmente
troca de correspondncia, notas fiscais, formulrios de pedidos,
publicidade, conduta e comportamento das partes.
        Destaca Humberto Theodoro Jnior o sentido restrito com que
a lei qualifica o contrato de agncia, afirmando que o agente "
sempre um prestador de servios, cuja funo econmica e jurdica
se localiza no terreno da captao de clientela. A distribuio que
eventualmente lhe pode ser delegada ainda faz parte da prestao de
servios" 3.

3. Caractersticas do contrato de distribuio


        O Cdigo Civil de 2002 trata conjuntamente dos contratos de
agncia e distribuio, uma vez que no so, a rigor, dois contratos
distintos, mas o mesmo contrato de agncia, no qual se pode atribuir
maior ou menor soma de funes ao preposto. O aludido diploma os
distingue pelo fato de, no primeiro, no ter o agente a disposio da
coisa a ser negociada. Caracteriza-se a distribuio, diz o art. 710,
" quando o agente tiver  sua disposio a coisa a ser negociada".
        Assinala Humberto Theodoro Jnior que, a teor do
mencionado dispositivo legal, a distribuio no  a revenda feita
pelo agente. Este nunca compra a mercadoria do preponente. Ele
age como depositrio apenas da mercadoria a este pertencente, de
maneira que, ao concluir a compra e venda e promover a entrega de
produtos ao comprador, no age em nome prprio, mas o faz em
nome e por conta da empresa que representa. Em vez de atuar como
vendedor, atua como mandatrio do vendedor. Tal contrato difere do
contrato de concesso comercial, este, sim, baseado na revenda de
mercadorias e sujeito a princpios que nem sequer foram reduzidos a
contrato tpico pelo Cdigo Civil4.
        Tem a jurisprudncia respeitado a liberdade de contratar e
tambm a de extinguir o contrato, seja ao seu termo final, seja pela
denncia unilateral do contrato de termo indeterminado, seja,
finalmente, pela negativa de renovao do contrato5. Assim, por
exemplo, em caso no qual empresa distribuidora de bebidas
pleiteava, contra a fabricante, uma medida de antecipao de tutela
que lhe garantisse, aps o termo final do contrato, a prorrogao do
vnculo por prazo indeterminado, decidiu-se: " descabida a deciso
liminar, proferida em medida cautelar inominada, que obriga uma
das partes a continuar cumprindo contrato j expirado e contra a sua
vontade. A Constituio Federal expressamente consagra o princpio
da legalidade, ao prescrever que `ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei' (art. 5, inciso
II)" 6.
        O simples exerccio do direito de resilir o contrato
unilateralmente no seu vencimento, desde que cumprida a exigncia
de notificao prvia do distribuidor com a antecedncia estipulada
no contrato, no constitui conduta ilcita e, em decorrncia, no
acarreta a obrigao de indenizar perdas e danos. Tem-se decidido, a
propsito, que "o contratante que exercita os atos inerentes  sua
liberdade de desvinculao contratual, com notificao prvia de sua
inteno, no pratica ilcito capaz de ensejar reparao, com fulcro
na responsabilidade civil" 7.
        Em caso de contrato por prazo indeterminado, " qualquer das
partes poder resolv-lo, mediante aviso prvio de noventa dias,
desde que transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto do
investimento exigido do agente " (CC, art. 720). No caso de
divergncia entre as partes, " o juiz decidir da razoabilidade do prazo
e do valor devido" (pargrafo nico). A regra  salutar, porque inibe
a ocorrncia de danos mais graves que possam advir a qualquer das
partes em virtude da cessao do negcio. O juiz, chamado a
solucionar a divergncia, decidir se transcorreu um prazo razovel,
compatvel com a natureza e o vulto do investimento feito pelo
agente.

4. Remunerao do agente


       Segundo dispe o art. 714 do Cdigo Civil, salvo estipulao
em contrrio " o agente ou distribuidor ter direito  remunerao
correspondente aos negcios concludos dentro de sua zona, ainda
que sem a sua interferncia". O proponente no pode constituir, ao
mesmo tempo, " mais de um agente, na mesma zona, com idntica
incumbncia", salvo estipulao diversa; " nem pode o agente assumir
o encargo de nela tratar de negcios do mesmo gnero,  conta de
outros proponentes" (CC, art. 711).
        Por conseguinte, se o proponente realiza, ainda que
indiretamente, negcios que competiam ao agente, deve pagar a este
a remunerao. Em geral esta  estipulada em porcentagem sobre os
negcios bem-sucedidos, podendo tambm ser fixa. Se no adotado
nenhum critrio para a remunerao devida ao agente, " ser ela
arbitrada segundo os usos correntes no lugar", como preceitua o art.
701 do Cdigo Civil, aplicvel  agncia e  distribuio.
         permitido s partes dispor de forma diferente, admitindo-se
mais de um distribuidor para a mesma rea. Se o contrato no
contiver, neste caso, clusula sobre a diviso da remunerao devida
em caso de negociao concluda sem a interferncia dos agentes ou
distribuidores, o quantum ser partilhado por igual entre eles.
        O agente encaminha as propostas e ter direito  indenizao
se o proponente, sem justa causa, " cessar o atendimento" destas " ou
reduzi-lo tanto que se torna antieconmica a continuao do contrato"
(CC, art. 715). A remunerao ser devida ao agente " tambm
quando o negcio deixar de ser realizado por fato imputvel ao
proponente " (art. 716). Se o agente cumpre a sua parte, promovendo
a aproximao til das partes, e o negcio no se conclui por
desinteresse ou negligncia do proponente, ter aquele direito 
remunerao pelos servios prestados de forma diligente. O fortuito
e a fora maior, como uma greve ou um fenmeno inevitvel e
imprevisvel da natureza, que impedem, por exemplo, a realizao
do espetculo teatral ou do show musical agenciados, excluem,
todavia, a responsabilidade do proponente.
        Na mesma linha, dispe o art. 717 do aludido diploma: " Ainda
que dispensado por justa causa, ter o agente direito a ser
remunerado pelos servios teis prestados ao proponente, sem
embargo de haver este perdas e danos pelos prejuzos sofridos". A
importncia da aproximao til  destacada no aludido dispositivo.
Nem mesmo a justa causa, motivada pelo agente ou distribuidor,
acarreta a perda do direito  retribuio pelos servios teis por estes
prestados. No fosse assim, o agenciado experimentaria uma
vantagem indevida, incompatvel com o princpio da boa-f
contratual consagrado no art. 422 do novo Cdigo.
        Por outro lado, a parte final do mencionado art. 717
estabelece que o proponente, por sua vez, prejudicado pelo ato do
agente configurador da justa causa que motivou a resilio do
contrato, tem o direito de haver deste "perdas e danos". Neste caso,
poder haver a compensao dos valores devidos por ambas as
partes, desde que lquidos8. Mesmo quando o agente " no puder
continuar o trabalho por motivo de fora maior, ter direito 
remunerao correspondente aos servios realizados, cabendo esse
direito aos herdeiros no caso de morte " (CC, art. 719). O dispositivo
reitera o princpio de que servio efetivamente prestado pelo agente
ou distribuidor deve ser retribudo. Mais uma vez objetiva a lei evitar
o enriquecimento sem causa da parte favorecida pelo resultado til
do servio.
        O art. 718 do Cdigo Civil, por sua vez, trata da resilio
unilateral do contrato de agncia ou distribuio sem culpa do agente
ou distribuidor. Neste caso, este far jus no s s comisses dos
negcios por ele promovidos e no pagas, como tambm s devidas
pelos agenciados utilmente e ainda pendentes de concluso por parte
do agenciado. A esses valores devem ser acrescidas as indenizaes
previstas em lei especial, ou seja, na referida Lei n. 4.886/65, com as
alteraes da Lei n. 8.420/92.

5. Direitos e obrigaes das partes


       Prescreve o art. 712 do Cdigo Civil que o " agente, no
desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligncia,
atendo-se s instrues recebidas do proponente ".
       Malgrado, portanto, a relativa autonomia na execuo dos
servios que presta, o agente ou distribuidor deve exercer sua
atividade na conformidade das instrues recebidas, com zelo e
dedicao, para o bom e til desempenho de sua obrigao.
       Observa Orlando Gomes que  inerente  sua funo
"transmitir  outra parte informaes das condies do mercado e
perspectivas de vendas. Cumpre-lhe ainda prestar esclarecimentos a
respeito da solvabilidade da clientela e atuao dos concorrentes,
bem como sobre a marcha dos negcios a seu cargo" 9.
       Por outro lado,  direito do agente ou distribuidor ver atendidos
seus pedidos, bem como exigir lhe sejam proporcionadas as
condies de exercer plenamente sua atividade. Se no houver
previso no contrato sobre o volume de negcios que lhe incumbe
promover, ter ele liberdade de ao. No deve, todavia, realizar
negcios em quantidade que exceda a capacidade de produo do
proponente.
       Em princpio, so de responsabilidade do agente as despesas
      decorrentes do exerccio de sua atividade profissional, inclusive as
      efetuadas com propaganda, salvo estipulao em contrrio.
             Dentre os principais direitos do agente destacam-se os de
      exclusividade territorial, de receber remunerao e de indenizao
      se o proponente, sem justa causa, cessar os fornecimentos ou reduzi-
      los de tal forma que se torne antieconmica a manuteno do
      contrato. Por outro lado, incumbem-lhe as seguintes obrigaes:
      exercer sua atividade com diligncia; seguir as instrues do
      agenciado; no assumir, na mesma zona, negcios de outros
      proponentes; manter o agenciado informado quanto s condies
      mercadolgicas e solvabilidade dos clientes; prestar contas ao
      proponente dos servios realizados  sua conta etc.
             O agenciado, por sua vez, tem direito  reteno do
      pagamento por resilio contratual do agente para garantia do
      ressarcimento que for devido, de exigir que o agente lhe preste
      contas dos negcios realizados no seu interesse, de outorgar poderes a
      este para a concluso de contratos etc. Em contrapartida, tem a
      obrigao de remunerar os servios promovidos pelo agente; de no
      constituir mais de um agente na mesma zona; de indenizar o agente
      na hiptese de, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas
      ou reduzi-las a nveis que tornem antieconmica a continuao da
      agncia etc.10.




1 Orlando Gomes, Contratos, p. 409.
2 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 54; Humberto
Theodoro Jnior, Do contrato de agncia e distribuio no novo Cdigo Civil, RT,
812/22.
3 Do contrato de agncia, cit., p. 23.
4 Do contrato de agncia, cit., p. 23.
5 Adriana Mandim Theodoro de Mello e Humberto Theodoro Jnior,
Apontamentos sobre a responsabilidade civil na denncia dos contratos de
distribuio, franquia e concesso comercial, p. 36.
6 TJPR, AgI 47.522-1, 4 Cm., rel. Des. Antnio Lopes Noronha, j. 29-5-1996.
7 TAMG, Ap. 225.851-7, 3 Cm., rel. Juiz Duarte de Paula, j. 11-12-1996.
8 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. III, p. 82; Jones Figueirdo Alves,
Novo Cdigo Civil comentado, p. 649; Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 631.
9 Contratos, cit., p. 415-416.
10 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. III, p. 55-56.
                            Captulo XIII
                       DA CORRETAGEM

1. Conceito

        Contrato de corretagem  aquele pelo qual uma pessoa, no
vinculada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios
ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se, mediante
remunerao, a intermediar negcios para a segunda, conforme as
instrues recebidas, fornecendo a esta todas as informaes
necessrias para que possam ser celebrados exitosamente.  o que se
depreende do art. 722 do Cdigo Civil.
        O corretor aproxima pessoas interessadas na realizao de um
determinado negcio, fazendo jus a uma retribuio se este se
concretizar. A retribuio ser devida quando a concluso do negcio
tenha decorrido exclusivamente dessa aproximao. Denomina-se
comitente o que contrata a intermediao do corretor. A obrigao
por este assumida  de resultado. Somente far jus  comisso se
houver resultado til, ou seja, se a aproximao entre o comitente e o
terceiro resultar na efetivao do negcio. A propsito, preceitua o
art. 725 do Cdigo Civil: " A remunerao  devida ao corretor uma
vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de
mediao, ou ainda que este no se efetive em virtude de
arrependimento das partes".
        O contrato de corretagem  tratado no Cdigo Civil de 2002
como tpico e nominado, em captulo prprio, pois no se confunde,
dadas as suas caractersticas, com o mandato, a prestao de
servios, a comisso ou qualquer outro contrato que estabelea
vnculo de subordinao.  tambm chamado de mediao, embora
esta seja mais ampla, podendo verificar-se em outras modalidades
de contrato. O mediador  pessoa neutra, sem vinculao com
qualquer das partes, devendo ser imparcial. Procura aproxim-las,
para que se conciliem. O corretor, no entanto, embora busque
aproximar as partes, visa satisfazer os anseios daquela que lhe
transmitiu as instrues e lhe pagar a remunerao.
        O art. 729 do novo diploma ressalva expressamente as normas
da legislao especial, verbis: " Os preceitos sobre corretagem
constantes deste Cdigo no excluem a aplicao de outras normas da
legislao especial". A legislao especial  incumbida de tecer
normas mais minudentes a respeito da matria, ficando reservado ao
Cdigo Civil o estabelecimento de preceitos genricos. Em face do
regramento do mencionado contrato no novo Cdigo como contrato
tpico, a legislao especial tem aplicao subsidiria ou
complementar.
       Os corretores podem ser livres e oficiais. Os primeiros so
pessoas que, sem nomeao oficial, exercem, com ou sem
exclusividade, a atividade de intermediao de negcios, em carter
contnuo ou intermitente. Os corretores oficiais so os de valores
pblicos, de mercadorias, de navios, de seguros e de operaes de
cmbio, que tm a sua profisso legalmente disciplinada e so
investidos em cargo pblico, cujos atos por esta razo gozam de f
pblica, estando sujeitos a requisitos especiais para exerc-la, tais
como idade, idoneidade e cidadania (Lei n. 6.530/78, regulamentada
pelo Dec. n. 81.871/78).
       Os corretores pblicos, investidos em seu cargo mediante
nomeao governamental, devem ter matrcula na Junta Comercial
ou em outro rgo pblico competente e possuir os livros necessrios
ao exerccio da funo, denominados cadernos manuais, para
registro das operaes em que atuaram como intermedirios. So
ainda obrigados a prestar fiana, como garantia de seu bom
desempenho.
       Para a validade do contrato de corretagem exigem-se os
mesmos requisitos gerais, aplicveis a todos os contratos: capacidade
do agente e objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. No
h forma prescrita em lei para a sua celebrao, como se ver a
seguir. Quanto ao requisito de ordem subjetiva, podem haver
restries especiais, a par das incapacidades genricas. Assim, por
exemplo, os servidores pblicos e autrquicos no podem agenciar
negcios com a pessoa jurdica a que servem. Os corretores
pblicos, por sua vez, esto sujeitos a limitaes previstas na
legislao prpria.

2. Natureza jurdica


       A corretagem  contrato bilateral ou sinalagmtico, porque
gera obrigaes para ambos os contratantes. Dessa forma foi
regulado no novo Cdigo Civil, uma vez que o corretor se obriga a
obter um ou mais negcios para o comitente e este, por sua vez,
obriga-se a pagar a remunerao ajustada ou arbitrada (CC, arts. 722
e 725).
        tambm contrato consensual, visto que se aperfeioa com o
acordo de vontades, no exigindo nenhum outro procedimento. Tem
natureza acessria porque prepara a concluso de outro negcio, que
 realizado pelas partes, considerado principal.  contrato oneroso,
uma vez que ambos os contratantes obtm proveito, ao qual
corresponde um sacrifcio: para o comitente, pagamento da
comisso e realizao do negcio sem o desgaste de procurar
interessados; para o corretor, eventual remunerao como
contraprestao de seu trabalho e empenho.
       A corretagem  ainda considerada contrato aleatrio, porque
o corretor assume o risco do insucesso da aproximao. Pode, no
entanto, haver comutatividade ou equivalncia das prestaes em
determinadas corretagens, feitas  base de negcios rotineiros, com
efeitos mercantis, e nas praticadas por servidores pblicos, como, por
exemplo, por corretores de navios1.
       O contrato de corretagem , finalmente, no solene , pois no
exige forma especial. Basta o acordo de vontades, que se prova por
qualquer meio. Destarte, pode concretizar-se "por meios diversos,
como, por exemplo, entendimento verbal direto entre o comitente e
corretor, telefone, correspondncia escrita, computador, fax e outras
formas de comunicao" 2. Em princpio, todas as modalidades
contratuais lcitas admitem a corretagem, inclusive a matrimonial.

3. Direitos e deveres do corretor


        A profisso de corretor de imveis  disciplinada pela Lei n.
6.530/78, que  a Lei Orgnica da Profisso de Corretor de Imveis,
regulamentada pelo Decreto n. 81.871/78, que limita o seu exerccio,
no territrio nacional, ao possuidor de ttulo tcnico em transaes
imobilirias, inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imveis
(CRECI) da circunscrio. O fato de no ser corretor habilitado pode
sujeit-lo a sanes administrativas, mas no o inibe de receber a
remunerao, sob pena de o comitente locupletar-se indevidamente
 custa de seu trabalho se no pag-la 3.
        O principal direito do corretor  justamente o de perceber a
comisso. Se " no estiver fixada em lei, nem ajustada entre as partes,
ser arbitrada segundo a natureza do negcio e os usos locais" (CC,
art. 724).
        Quanto aos deveres, destacam-se: a) o de executar a
mediao " com a diligncia e prudncia que o negcio requer",
prestando ao cliente, espontaneamente, " todas as informaes sobre o
andamento dos negcios"; b) o de prestar ao cliente, " sob pena de
responder por perdas e danos", todos os " esclarecimentos que
estiverem ao seu alcance, acerca de segurana ou risco do negcio,
das alteraes de valores e de outros fatores que possam influir nos
resultados da incumbncia" (CC, art. 723, com a redao dada pela
Lei n. 12.236, de 19-5-2010).
        O corretor tem, efetivamente, o dever de diligncia e
prudncia no exerccio de sua atividade. Cabe-lhe esforar-se para
obter o resultado esperado, aproximando as partes e acompanhando-
as quando se tratar de venda de imvel e desejarem conhec-lo e
vistori-lo, dando-lhes toda a assistncia at que o negcio se
considere ultimado.  importante, tambm, que informe o comitente
sobre todos os aspectos que dizem respeito s negociaes e que
podem ter influncia na deciso de celebrao ou no do contrato
em estudo, sob pena de responder por perdas e danos.

4. A remunerao do corretor

       A principal obrigao do comitente  pagar a comisso, na
forma convencionada pelas partes, ou segundo o que determina a lei
ou os costumes locais (CC, art. 724). Em princpio, quem usualmente
paga a comisso  quem procura os servios do corretor,
encarregando-o de procurar determinado negcio. No
determinando a lei quem deve pagar a corretagem, prevalecem os
usos locais. Nos contratos de venda, a praxe  a comisso ficar a
cargo do vendedor.
       A remunerao  denominada comisso ou corretagem e
representa o pagamento do preo do servio pelo resultado til que o
trabalho proporcionou, aproximando as partes e tornando possvel a
concluso do negcio. No depende ela do recebimento integral do
preo ou da execuo do contrato.  devida desde que se considere
concludo o negcio, representado o ajuste final pela assinatura de
instrumento particular ou pela entrega do sinal ou arras. Embora o
pagamento, em regra, se faa em dinheiro, no h empeo a que as
partes o convencionem de modo diverso4.
        A partir, portanto, do momento em que o contrato 
aperfeioado mediante o acordo de vontades, o corretor faz jus 
comisso, ainda que posteriormente venham as partes a desistir do
negcio. Dispe, com efeito, o art. 725 do novo Cdigo Civil que " a
remunerao  devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o
resultado previsto no contrato de mediao, ou ainda que este no se
efetive em virtude de arrependimento das partes".
        A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia mostrava-se
vacilante antes da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, ora
considerando indevida a comisso se, aps a aceitao da proposta, o
vendedor, que concordara com a intermediao, se arrependesse e
desistisse da venda, uma vez que o contrato de corretagem no
impe simples obrigao de meio, mas sim uma obrigao de
resultado5; ora, ao contrrio, considerando devida a comisso se,
aps a aproximao, j com a venda acertada, o negcio no se
perfizesse por desistncia de uma das partes6.
        A referida Corte tem-se posicionado da seguinte forma:
"Proposta aceita pelo comprador. Desistncia posterior. Resultado
til no configurado. Comisso indevida. Nos termos do
entendimento do STJ, a comisso de corretagem s  devida se
ocorre a concluso efetiva do negcio e no h desistncia por parte
dos contratantes.  indevida a comisso de corretagem se, mesmo
aps a aceitao da proposta, o comprador se arrepende e desiste da
compra 7.
        Correta a observao de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho no sentido de que "no se pode confundir
arrependimento com desistncia. Arrependimento pressupe a
celebrao do negcio, com a retratao posterior, o que  uma
situao excepcional. Desistncia, por sua vez, se situa ainda na fase
pr-contratual, motivo pelo qual, no havendo ainda o negcio
jurdico principal, no h que se falar em direito  comisso" 8.
        O corretor perde, no entanto, a comisso se nulo o negcio
que ensejou o seu pagamento. A simples anulabilidade somente se
lhe torna oponvel, todavia, se conhecia a causa 9.
        Na sequncia, estatui a primeira parte do art. 726 do Cdigo
Civil que, se o negcio, todavia,  efetuado diretamente entre as
partes, " nenhuma remunerao ser devida ao corretor". Desse
modo, se o dono do negcio anuncia diretamente a aceitao de
oferta, por exemplo, no est obrigado a pagar comisso a quem
quer que seja, porque esta s  devida a quem intermedeia o negcio
de modo que a sua atividade tenha relao direta com a
concretizao deste. Se no houve nenhuma interveno do corretor,
no tendo este contribudo para a aproximao das partes e a
obteno do resultado por elas desejado, nenhuma remunerao 
devida.
        Acrescenta a segunda parte do aludido art. 726 que, se,
todavia, " por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade,
ter o corretor direito  remunerao integral, ainda que realizado o
negcio sem a sua mediao, salvo se comprovada sua inrcia ou
ociosidade ". Portanto, ajustada a corretagem exclusiva, a soluo 
outra: a comisso se torna devida, ainda que o negcio seja concludo
diretamente pelo comitente. Em geral a chamada opo de venda,
que configura a exclusividade,  concedida por prazo determinado.
No perodo estipulado, a atuao do corretor deve ser plena e
produtiva, sob pena de descaracterizar-se, pela comprovada inrcia
ou ociosidade, o direito  remunerao, quando efetivada a venda
pelo prprio comitente 10.
        Observe-se que o mencionado art. 726 exige que a
exclusividade seja ajustada por escrito. Essa avena  denominada,
como foi dito, opo de venda e se constitui no documento que traa
as regras bsicas do negcio, delimitando a atuao do corretor e o
prazo de que dispe para obter o resultado almejado.
        J decidiu o Superior Tribunal de Justia que o corretor far
jus  sua remunerao se o negcio agenciado for concludo mesmo
aps o vencimento do lapso temporal previsto na autorizao, "desde
que com pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do
credenciamento e nas mesmas bases e condies propostas" 11. Essa
soluo  prevista na segunda parte do art. 727 do novo Cdigo Civil,
que considera devida a corretagem " se o negcio se realizar aps a
decorrncia do prazo contratual, mas por efeito dos trabalhos do
corretor". Igual soluo se adotar se, no havendo prazo
determinado, o dono do negcio " dispensar o corretor, e o negcio se
realizar posteriormente, como fruto da sua mediao" (art. 727,
primeira parte). Justifica-se o pagamento da corretagem nesses
casos em funo do resultado til obtido e para o qual contribuiu o
trabalho do corretor.
        Estabelece por fim o art. 728 do Cdigo Civil que, " se o
negcio se concluir com a intermediao de mais de um corretor, a
remunerao ser paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em
contrrio". O dispositivo no distingue a atuao de cada um,
afastando a possibilidade de se proporcionalizar a remunerao com
base na maior ou menor participao de cada um na concluso
exitosa do negcio, salvo naturalmente ajuste em contrrio. O
critrio no se afigura o mais justo, especialmente naqueles casos
em que um corretor dedica todo o seu tempo na busca da efetivao
do negcio, e outro tem uma discreta atuao, de poucos minutos.
Orlando Gomes sustentava, em obra escrita quando ainda se
encontrava em vigor o Cdigo de 1916, que no tratava dessa
matria, que, na mediao conjunta, "todos os corretores que
intervierem fazem jus  remunerao, tendo direito cada qual a
quota proporcional ao valor do servio prestado se entrarem
diretamente em contato com os interessados" 12.
        Nesse sentido era a jurisprudncia, antes da vigncia do novo
Cdigo Civil13. Parece-nos esta a melhor soluo, devendo-se
destarte interpretar a determinao do art. 728, de que a
remunerao seja paga a todos os corretores em partes iguais, como
endereada s hipteses em que todos eles tenham tido participao
equivalente, efetiva e decisiva, como intermedirios, na concluso do
negcio, no devendo ser aplicada quando for evidente a
desproporo da atuao de cada um, sob pena de se configurar uma
inominvel injustia. Pressupe a regra, portanto, a participao
      razoavelmente igualitria. Se os intermedirios divergirem sobre a
      diviso da comisso, restar ao comitente consign-la em juzo.
             A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu
      que, se um corretor de imveis faz a aproximao entre o
      comprador e o dono da propriedade, e o negcio se concretiza, ele
      faz jus  comisso, ainda que no tenha participado do processo de
      concluso da compra e venda. Consta do acrdo que o recebimento
      da comisso est atrelado  aproximao das partes e  concluso
      bem-sucedida do negcio jurdico: "A participao efetiva do
      corretor na negociao do contrato  circunstncia que no
      desempenha, via de regra, papel essencial no adimplemento de sua
      prestao. Portanto, esse auxlio, posterior  aproximao e at a
      celebrao do contrato, no pode ser colocado como condio para o
      pagamento da comisso pelo comitente" 14.




1 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 3, p. 380.
2 Antonio Carlos Mathias Coltro, Contrato de corretagem imobiliria, p. 131.
V. a jurisprudncia: "Corretagem de imvel. Comisso ajustada verbalmente.
Prova exclusivamente testemunhal. Possibilidade. Valor superior a dez salrios
mnimos. Irrelevncia" (STJ, RT, 803/170). "O contrato de corretagem no exige
a observncia de requisito formal. Basta o acordo de vontades, que se prova por
qualquer meio" ( RT, 426/192). "Acerto de corretagem que se funda em prova
testemunhal. Comisso devida em face do carter informal que permeia esse
acordo e da no oponibilidade da regra do art. 401 do CPC pela sua imperfeio"
(STJ, RT, 802/184).
3 "Mediao de compra e venda de lotes. Negcio consumado. Comisso
respectiva devida. Irrelevncia de que o mediador no esteja inscrito no Creci,
pois trata-se de falta de carter administrativo, que apenas interessa ao rgo
fiscalizador da profisso, no ensejando a nulidade do contrato" ( RT, 783/329).
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 386;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 318.
"Mediao de compra e venda de imvel. Corretor que realiza a aproximao da
vontade das partes, com a efetiva assinatura de instrumento particular de venda e
compra do imvel. Remunerao devida" ( RT, 804/270).
5 REsp 317.503-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 7-6-2001; EDREsp
126.587-SP, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, j. 8-5-2001.
6 STJ, REsp 19.840, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 6-9-1993;
REsp 147.317, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 12-4-1999.
7 STJ, REsp 753.566-RJ, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17-10-2006.
V. ainda: "Contrato de corretagem. Compra e venda de imvel. No realizao
do negcio. Desistncia. Comisso de corretagem indevida. Tribunal de origem
alinhado  jurisprudncia do STJ. Agravo regimental no provido. Segundo o
entendimento firmado no STJ, a comisso de corretagem apenas  devida
quando se tem como aperfeioado o negcio imobilirio -- o que se d com a
efetiva venda do imvel" (AgRg no AI 719.434-RS, 4 T., rel. Min. Luis Felipe
Sa lom  o, DJU, 2-4-2009); "Corretagem. Proposta aceita pelo comprador.
Negcio no concretizado. Comisso indevida. A comisso de corretagem s 
devida se o negcio  efetivamente concludo e no h desistncia por parte dos
contratantes" (AgRg no AI 867.805-SP, 3 T., rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJU, 31-10-2007).
8 Novo curso de direito civil, v. IV, t. 2, p. 410.
9 Orlando Gomes, Contratos, p. 429.
10 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 657.
11 REsp 29.286-RJ, 4 T. Tambm decidiu o 2 TACSP: "Corretor de imveis.
Venda ocorrida posteriormente e diretamente pelas mesmas partes aproximadas
pelo corretor. Comisso devida sobre o valor real do negcio" ( RT, 785/285).
12 Contratos, cit., p. 429.
13 "Comisso de corretagem. Interveno de terceiro. Mero colaborador. Verba
devida. Proporcionalidade ao servio prestado. O mediador, que atua como mero
colaborador, dever ser remunerado proporcionalmente ao trabalho
desenvolvido, recebendo parte da comisso, calculada sobre o valor
incontroverso da venda e compra" (2 TACSP, Ap. 517.300, rel. Juiz Carlos
Stroppa, j. 9-6-1998).
14 STJ, REsp 1.072.387-RS, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 9-10-2009.
                            Captulo XIV
                        DO TRANSPORTE

1. Introduo

        O Cdigo Civil de 2002 teve a virtude de disciplinar o contrato
de transporte, de forma indita no direito brasileiro. O antigo Cdigo
Comercial foi o primeiro diploma a regular essa modalidade
contratual. Mas se atinha mais ao transporte de coisas e ao transporte
martimo, que eram os mais importantes na poca. Posteriormente,
surgiu a regulamentao do transporte ferrovirio, cuja aplicao foi
estendida ao transporte terrestre em geral mediante o emprego da
analogia, do transporte fluvial e martimo e do transporte areo.
Finalmente, surgiram as normas do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que lhe so aplicveis pelo fato de a atividade
caracterizar prestao de servios.
        No entanto, no tnhamos uma legislao especfica, na qual
constassem os princpios bsicos e norteadores do contrato de
transporte, os direitos e deveres que dele emanam e, principalmente,
a responsabilidade das pessoas envolvidas. O novo Cdigo veio,
ento, suprir essa deficincia, regulando-o em captulo prprio,
dividindo-o em trs sees intituladas: "Disposies gerais", "Do
transporte de pessoas" e "Do transporte de coisas". Teve o mrito de
traar as coordenadas gerais desse contrato, incluindo-o no rol dos
contratos tpicos e estabelecendo regras gerais que devero ser
obedecidas prioritariamente, podendo ser complementadas pela
legislao especial.

2. Conceito de contrato de transporte


       Preceitua o art. 730 do Cdigo Civil: " Pelo contrato de
transporte algum se obriga, mediante retribuio, a transportar, de
um lugar para outro, pessoas ou coisas". A redao espelha-se na
definio de Pontes de Miranda, verbis: "Contrato de transporte  o
contrato pelo qual algum se vincula, mediante retribuio, a
transferir de um lugar para outro pessoa ou bens" 1.
       Observa-se que o contrato de transporte se compe de trs
elementos: o transportador, o passageiro e a transladao. O
passageiro pode ser o que adquiriu a passagem ou o que a recebeu
deste. No tocante  transladao  necessrio que haja transferncia
ou remoo de um lugar para outro, ainda que no se percorra uma
distncia geogrfica.  possvel efetuar-se o transporte dentro da
prpria casa, do prprio prdio, de um andar para outro, do trreo
para a cobertura. Em todos esses casos h transladao.
       Segundo Humberto Theodoro Jnior, o transporte, como
atividade, " antiqussimo e, nas origens, se confundia com uma
locao de servios ou, mais especificamente, com uma empreitada,
porquanto se considerava o transportador como algum que se
encarregava de realizar uma obra para outrem. A intensificao dos
deslocamentos de pessoas e mercadorias, com a evoluo do
comrcio e com o aprimoramento dos meios de transporte, conduziu
a uma especializao da atividade, sob o ponto de vista econmico e
jurdico, exigindo o estabelecimento de normas prprias para o
contrato de transporte, que, assim, se desligou dos princpios da
empreitada e da locao de servios" 2.
        O contrato de transporte apresenta-se hodiernamente como
tpico, distinto das figuras clssicas do direito contratual. O que o
caracteriza precipuamente  a atividade desenvolvida pelo
transportador, de deslocamento fsico de pessoas e coisas de um local
para outro, sob sua total responsabilidade. Constitui tal atividade o
objeto especfico dessa aludida modalidade contratual.
        No basta, todavia, efetuar o deslocamento de pessoas e
coisas de um lugar para outro.  mister que o objeto da avena seja
especificamente o deslocamento, pois a relao de transporte pode
apresentar-se como acessria de outro negcio jurdico, como na
hiptese em que o fabricante vende uma mercadoria que dever ser
entregue em outra praa. Se o transporte  secundrio ou acessrio
de outra prestao, o contratante, seja vendedor ou de outra espcie,
no pode ser considerado um transportador, cuja obrigao 
exclusivamente a de efetuar o traslado de uma coisa ou pessoa,
regendo-se a sua responsabilidade pelas normas que disciplinam o
contrato principal. No se lhe aplicam as normas prprias do contrato
de transporte.
        O contrato de transporte gera, para o transportador, obrigao
de resultado, qual seja, a de transportar o passageiro so e salvo, e a
mercadoria, sem avarias, ao seu destino. A no obteno desse
resultado importa o inadimplemento das obrigaes assumidas e a
responsabilidade pelo dano ocasionado. No se eximir da
responsabilidade provando apenas ausncia de culpa. Incumbe-lhe o
nus de demonstrar que o evento danoso se verificou por culpa
exclusiva da vtima, fora maior ou ainda por fato exclusivo de
terceiro. Denomina-se clusula de incolumidade a obrigao
tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o passageiro
inclume ao local do destino.
        Embora tenha caractersticas prprias, o contrato de
transporte " rege-se, no que couber, pelas disposies relativas a
depsito", quando a coisa trasladada  " depositada ou guardada nos
armazns do transportador" (CC, art. 751).
       No se confunde com o fretamento ou contrato de charter, em
que  cedido o uso do meio de transporte -- navio, avio, nibus --
ao outorgado, que lhe dar o destino que lhe aprouver. No contrato de
transporte quem dirige e se responsabiliza pelo deslocamento das
pessoas ou coisas  o transportador. Segundo explica Pontes de
Miranda, no fretamento h transferncia da posse da nave, o que
afasta qualquer teoria que pretende ver no fretamento da nave nua
ou da nave armada e equipada locao de servios e no locao de
coisa. Na verdade, aduz, "o fretador (dono do veculo) no 
responsvel pelo adimplemento de transportes, porque no , ex
hypothesi, transportador: transportador  o afretador (o que recebeu a
posse da nave). Esse transporta a suas expensas e a prprio risco. O
fretador nada tem com a custdia dos bens transportados" 3.

3. Natureza jurdica

        O contrato de transporte constitui tpico contrato de adeso,
que  uma categoria de contrato em que as partes no discutem
amplamente as suas clusulas, como acontece no tipo tradicional. No
contrato de adeso as clusulas so previamente estipuladas por uma
das partes, s quais a outra simplesmente adere. H uma espcie de
preponderncia da vontade de um dos contratantes. H neles um
regulamento, previamente redigido por um deles, e que o outro
aceita ou no.
        No contrato de transporte h tambm um regulamento
previamente estabelecido pelo transportador, com base em normas
legais, ao qual o passageiro adere ou no. Quem toma um nibus, ou
qualquer outro meio de transporte, tacitamente celebra um contrato
de adeso com a empresa transportadora. Com o pagamento da
passagem, o transportado adere ao regulamento da empresa. Esta,
implicitamente, assume a obrigao de conduzi-lo ao seu destino, so
e salvo. Se, no trajeto, ocorre um acidente e o passageiro fica ferido,
configura-se o inadimplemento contratual, que acarreta a
responsabilidade de indenizar, nos termos dos arts. 389 e 734 do
Cdigo Civil.
        Alm de ser contrato de adeso, como j mencionado, o
contrato de transporte  tambm bilateral ou sinalagmtico, porque
gera obrigaes recprocas. Os contratos bilaterais em geral exigem
equivalncia das prestaes. Essa equivalncia, entretanto, tem
caractersticas prprias no contrato de transporte coletivo, pois o
preo da passagem pago pelo passageiro  inferior ao benefcio que
recebe. A equivalncia, na hiptese, no se d em relao a cada
uma das pessoas transportadas, mas em relao ao conjunto de
pessoas, fazendo-se o clculo atuarial da renda que determinada
linha pode proporcionar. Em funo desse clculo  estipulado,
ento, o preo da passagem.
        Alm de bilateral e de adeso, o contrato de transporte  ainda
consensual, oneroso, comutativo e no solene .  consensual porque
se aperfeioa com o acordo de vontades, muitas vezes tcito, como
no atendimento do taxista ou do motorista do nibus ao aceno do
passageiro; oneroso, uma vez que a obrigao do transportador 
assumida mediante remunerao a ser prestada pelo alienante (CC,
art.     730); comutativo, porque as prestaes so certas e
determinadas, antevendo as partes as vantagens e os sacrifcios que
dele podem advir; e no solene , pois no depende de forma prescrita
na lei, sendo vlida a celebrao verbal.

4. Espcies de transporte

        O novo Cdigo Civil disciplinou o contrato de transporte em
captulo prprio, dividindo-o em trs sees intituladas: "Disposies
gerais", "Do transporte de pessoas" e "Do transporte de coisas" (arts.
730 a 756).
        O transporte , portanto, de pessoas e coisas, e pode ser
terrestre , areo e martimo ou fluvial. A diferena localiza-se no meio
de deslocamento de um local para outro. O terrestre, por sua vez,
subdivide-se em ferrovirio e rodovirio. Em funo da extenso
coberta, o transporte pode ser, tambm, urbano, intermunicipal,
interestadual e internacional.
        O contrato de transporte pode ser ainda coletivo e individual.
H contrato coletivo de transporte quando vrias pessoas utilizam o
mesmo veculo, cada qual pagando a sua passagem e estabelecendo
contratos individuais com a transportadora. Se o contrato for um s,
beneficiando vrias pessoas, no ser coletivo.
        O transporte de bagagem  acessrio do contrato de transporte
de pessoas. O viajante, ao comprar a passagem, assegura o direito de
transportar consigo a sua bagagem. Ao mesmo tempo, o
transportador assume, tacitamente, a obrigao de efetuar esse
transporte. Essa obrigao  de resultado, como j dito, e s se
considera cumprida quando a pessoa transportada e sua bagagem, ou
a mercadoria, chegarem inclumes ao seu destino4. O passageiro s
pagar o transporte de sua bagagem se houver excesso de peso, de
tamanho ou de volume.
       O contrato de transporte abranger a obrigao de transportar
a bagagem do passageiro ou viajante no prprio compartimento em
que ele viajar ou em depsitos apropriados dos veculos, mediante
despacho, hiptese em que o transportador fornecer uma "nota de
bagagem", que servir de documento para a sua retirada no local de
destino.
       O pargrafo nico do art. 734 do Cdigo de 2002 inova ao
prever que "  lcito ao transportador exigir a declarao do valor da
bagagem a fim de fixar o limite da indenizao". Nesse caso, o valor
declarado determina o montante da indenizao. Pelo sistema
anterior, transferia-se para o transportado a obrigao de produzir a
prova do valor da bagagem. O novo diploma altera o critrio, para
afirmar que, em princpio, h de se aceitar o valor atribudo 
bagagem pelo passageiro. Se a empresa quiser se resguardar quanto
a esse quantum, dever tomar a iniciativa de obter a declarao de
valor da bagagem por parte do transportado. Desse modo, transferiu-
se para a empresa a obrigao de definir previamente o valor da
bagagem para, com isso, limitar a indenizao. No o fazendo, no
haver limitao.
       Poder o transportador exigir o pagamento de prmio extra de
seguro, para a necessria cobertura de valores elevados.

5. Disposies gerais aplicveis s vrias espcies de contrato de
transporte

       Na seo intitulada "Disposies gerais" o novo Cdigo traou
regras comuns a todos os contratos de transporte, fazendo, porm,
duas ressalvas. A primeira consta do art. 731, que assim dispe: " O
transporte exercido em virtude de autorizao, permisso ou
concesso, rege-se pelas normas regulamentares e pelo que for
estabelecido naqueles atos, sem prejuzo do disposto neste Cdigo".
       Sempre que o transporte for privativo do Poder Pblico, pode
este conferir a sua explorao a particulares por meio dos institutos
do direito pblico, como a autorizao, a permisso e a concesso.
Neste caso, como assinala Zeno Veloso, o Estado fixa as regras, as
condies, enfim, as normas que regero a prestao dos servios. O
transporte "obedecer, prioritariamente, ao que for estabelecido nos
atos de autorizao, permisso ou concesso -- especialmente
quanto s obrigaes, itinerrios, tarifas, prazos -- e normas
regulamentares", sem prejuzo do que dispe o Cdigo Civil6.

5.1. O carter subsidirio da legislao especial, dos tratados e
convenes internacionais
        A segunda ressalva encontra-se no art. 732 do Cdigo Civil,
que manda aplicar " os preceitos constantes da legislao especial e
de tratados e convenes internacionais", quando couber, e desde
que no contrariem as disposies do novo diploma.
        O dispositivo em apreo procura compatibilizar as normas
deste captulo com a legislao especial referente a transportes,
vindo a repercutir principalmente no transporte areo, que  objeto
de tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Continuam sendo
aplicveis a essa modalidade de transporte, no que no contrariam o
Cdigo Civil, o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, a Conveno de
Varsvia e o Cdigo de Defesa do Consumidor.
        A propsito, transcreve Alexandre de Moraes a lio de
Canotilho e Moreira, nestes termos: "As normas de direito
internacional pblico vigoram na ordem interna com a mesma
relevncia das normas de direito interno, desde logo quanto 
subordinao  Constituio -- sendo, pois, inconstitucionais se
infringirem as normas da Constituio ou seus princpios" 7.
        Na mesma linha, assevera Humberto Theodoro Jnior que,
entre ns, "no h prevalncia hierrquica do tratado sobre o direito
interno, nem deste sobre o tratado internacional. Em consequncia,
esto no mesmo nvel o tratado e a Lei Federal. De tal sorte, um
tratado internacional que, em matria de transportes, contiver,
futuramente, disposies conflitantes com as do Cdigo Civil haver
de revogar os preceitos deste, como o Cdigo ter revogado regras
de tratado anterior nas mesmas condies. Observa-se, in casu, o
princpio lex posterior derogat priori (Lei de Introduo, art. 2, 
1)" 8.
       Desse modo, no se pode admitir, no transporte areo, a
indenizao tarifada, estabelecida na Conveno de Varsvia. A
Constituio Federal de 1988 disps competir  Unio "explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, a
navegao area, aeroespacial e a infraestrutura aeroporturia" (art.
21, XII, c ). E o art. 37,  6, estendeu a responsabilidade objetiva,
fundada no risco administrativo, s pessoas jurdicas de direito
privado prestadoras de servios pblicos (empresas areas
permissionrias), sem estabelecer qualquer limite para a
indenizao.
       Tais dispositivos sobrepem-se  Conveno de Varsvia e ao
Cdigo Brasileiro de Aeronutica. As normas desses diplomas que
limitam a responsabilidade das empresas areas, tarifando a
indenizao, perderam eficcia a partir da entrada em vigor da
Constituio Federal de 1988. Assim como no h limite para a
responsabilidade civil do Estado, igualmente no o h para a das
concessionrias e permissionrias de servios pblicos, que emana
da mesma fonte 9.
       A perda da eficcia das aludidas normas limitativas foi
reafirmada com a promulgao do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Igualmente, o novo Cdigo Civil, lei posterior aos
diplomas legais mencionados, dispe que o " transportador responde
pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo
motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da
responsabilidade " (art. 734). No estabeleceu nenhum limite para a
indenizao, salvo o correspondente ao valor da bagagem, quando
declarado10.
       Por tais razes, tem o Colendo Superior Tribunal de Justia
proclamado: "Transporte areo. Indenizao tarifada. Conveno de
Varsvia. Cdigo de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relao
de consumo, prevalecem as disposies do Cdigo de Defesa do
Consumidor em relao  Conveno de Varsvia. Derrogao dos
preceitos desta que estabelecem a limitao da responsabilidade das
empresas de transporte areo" 11.

5.2. Transporte cumulativo e transporte sucessivo

        No transporte denominado cumulativo, de responsabilidade de
mais de uma empresa, " cada transportador se obriga a cumprir o
contrato relativamente ao percurso, respondendo pelos danos nele
causados a pessoas e coisas" (CC, art. 733). " O dano, resultante do
atraso ou da interrupo da viagem, ser determinado em razo da
totalidade do percurso" ( 1). " Se houver substituio de algum dos
transportadores no decorrer do percurso, a responsabilidade solidria
estender-se- ao substituto" ( 2).
        Ocorre    o transporte cumulativo, pois, quando "vrios
transportadores -- por terra, gua ou ar -- efetuam, sucessivamente,
o deslocamento contratado. Segundo o teor do caput do dispositivo
comentado, "cada transportador se obriga a cumprir o contrato
relativamente ao respectivo percurso, respondendo pelos danos nele
causados a pessoas e coisas". Mas para considerar-se cumulativo o
transporte  preciso que haja unidade da relao contratual a que se
vinculam os diversos transportadores12.
       Durante a tramitao no Congresso Nacional do Projeto que
se transformou no novo Cdigo Civil, foi rejeitada emenda em que se
atribua, expressamente, no transporte cumulativo, responsabilidade
solidria pela execuo do transporte ou pelos danos, mesmo na
parte executada pelos outros transportadores. Tal rejeio poderia
ensejar,  primeira vista, a interpretao de que a inteno do
legislador teria sido dividir a responsabilidade segundo os trechos de
que se encarregou cada um dos transportadores.
        Todavia, a redao do  2 do dispositivo em epgrafe no
deixa dvida de que foi estabelecida a solidariedade passiva entre
todos eles. Prevalece, assim, em face do inadimplemento dos
transportadores colegiados, o direito do usurio de reclamar a
reparao de qualquer dos coobrigados. Tendo em vista a obrigao
de resultado que encarta o contrato de transporte, sublinha Slvio
Venosa, "essa modalidade exige que todas as empresas que
participam do percurso contratado respondam solidariamente" 13.
        No bastasse, o art. 756 do novo diploma declara,
peremptoriamente, que, " no caso de transporte cumulativo, todos os
transportadores respondem solidariamente pelo dano causado perante
o remetente, ressalvada a apurao final da responsabilidade entre
eles, de modo que o ressarcimento recaia, por inteiro, ou
proporcionalmente, naquele ou naqueles em cujo percurso houver
ocorrido o dano".
        No transporte cumulativo ou combinado vrios transportadores
realizam o transporte, por trechos, mediante um nico bilhete que
estabelece a unidade, como se a obrigao estivesse sendo cumprida
por uma nica empresa. Sem essa unidade de contrato com
vinculao de pluralidade de transportadores inexiste transporte
cumulativo, mas sim transporte sucessivo, que se caracteriza por
uma cadeia de contratos, cada um com empresa independente das
demais. Ocorre esta modalidade quando uma agncia de viagem,
por exemplo, vende duas passagens para duas transportadoras
distintas, prevendo apenas a possvel conexo dos trechos14.

6. O transporte de pessoas


        A partir do momento em que um indivduo acena para um
veculo de transporte pblico, j o contrato teve incio, diante da
oferta permanente em que se encontra o veculo em trnsito. A
responsabilidade pela integridade da pessoa do passageiro s se
inicia, porm, a partir do momento em que esse mesmo passageiro
incide na esfera da direo do transportador. Segue-se que o prprio
ato de o passageiro galgar o veculo j o faz entrar na esfera da
obrigao de garantia.
        Observa-se que a responsabilidade contratual do transportador
pressupe a formao de um contrato de transporte, de modo que
afasta essa responsabilidade quando se trata de um passageiro
clandestino. No caso das estradas de ferro, a responsabilidade do
transportador tem incio quando o passageiro passa pela roleta e
ingressa na estao de embarque. Da por diante, estar sob a
proteo da clusula de incolumidade, hoje substituda pela
responsabilidade decorrente do vcio ou defeito do servio,
respondendo a ferrovia pelos acidentes ocorridos com o passageiro
ao subir ou descer do trem, por escorregar ou ser empurrado. S no
ser responsabilizada se o dano decorrer de fato exclusivo de
terceiro, estranho ao transporte 15.
        Em certos meios de transporte distinguem-se perfeitamente o
momento da celebrao do contrato e o de sua execuo. Nas
viagens areas, por exemplo,  comum a passagem ser comprada
com antecedncia. Nestes casos, a responsabilidade do transportador
s ter incio com a execuo da avena. No transporte rodovirio,
tendo em vista que a estao no pertence  transportadora, a
execuo se inicia somente com o embarque do passageiro, e s
termina com o desembarque. Se o passageiro vem a se ferir em
razo de queda ocorrida durante o embarque, porque o nibus
movimentou-se abruptamente, por exemplo, configura-se a
responsabilidade do transportador, porque j se iniciara a execuo
do contrato. Do mesmo modo se a queda ocorrer por ocasio do
desembarque.
        O art. 734 do novo diploma manteve a responsabilidade
objetiva do transportador " pelos danos causados s pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior",
proibindo qualquer clusula de no indenizar. Considerando que, em
outros dispositivos, o Cdigo refere-se conjuntamente ao caso fortuito
e  fora maior, pode-se inferir, da leitura do aludido dispositivo, que
o fato de ter sido mencionada somente a fora maior revela a
inteno do legislador de considerar excludentes da responsabilidade
do transportador somente os acontecimentos naturais, como raio,
inundao, terremoto etc., e no os fatos decorrentes da conduta
humana, alheios  vontade das partes, como greve, motim, guerra
etc.
        Mesmo porque a jurisprudncia, de h muito, tem feito, com
base na lio de Agostinho Alvim 16, a distino entre "fortuito
interno" (ligado  pessoa, ou  coisa, ou  empresa do agente) e
"fortuito externo" (fora maior, ou Act of God dos ingleses). Somente
o fortuito externo, isto , a causa ligada  natureza, estranha  pessoa
do agente e  mquina, excluir a responsabilidade deste em
acidente de veculos. O fortuito interno, no. Assim, tem-se decidido
que o estouro dos pneus, a quebra da barra de direo, o rompimento
do "burrinho" dos freios e outros defeitos mecnicos em veculos no
afastam a responsabilidade do condutor, porque previsveis e ligados
 mquina 17.
        Prescreve o art. 735 do novo Cdigo: " A responsabilidade
contratual do transportador por acidente com o passageiro no 
elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva". Em
matria de responsabilidade civil do transportador, a jurisprudncia
j no vinha, com efeito, admitindo a excludente do fato de terceiro.
Justifica-se o rigor, tendo em vista a maior ateno que deve ter o
motorista obrigado a zelar pela integridade de outras pessoas.
Absorvendo essa orientao, o novo Cdigo Civil reproduz, no aludido
art. 735, o texto da Smula 187 do Supremo Tribunal Federal, com a
mesma redao.
        Mais uma vez a jurisprudncia antecipa-se  lei. Ocorrendo
um acidente de transporte, no pode o transportador, assim,
pretender eximir-se da obrigao de indenizar o passageiro, aps
haver descumprido a obrigao de resultado tacitamente assumida,
atribuindo culpa ao terceiro (p. ex., ao motorista do caminho que
colidiu com o nibus). Deve, primeiramente, indenizar o passageiro
para depois discutir a culpa pelo acidente, na ao regressiva movida
contra o terceiro.
        Assim, qualquer acidente que cause danos ao passageiro
obriga o transportador a indeniz-lo, porque se trata de obrigao de
resultado. No importa que o evento tenha ocorrido porque o veculo
foi "fechado" ou mesmo abalroado por outro. O transportador
indeniza o passageiro e move, depois, ao regressiva contra o
terceiro. O fato de terceiro s exonera o transportador quando
efetivamente constitui causa estranha ao transporte, isto , quando
elimina, totalmente, a relao de causalidade entre o dano e o
desempenho do contrato, como na hiptese de o passageiro ser ferido
por uma bala perdida, por exemplo.
        Em relao  responsabilidade extracontratual, ou seja, a
danos a terceiros, o que prevalece  o art. 37,  6, da Constituio
Federal, que responsabiliza, de forma objetiva, na modalidade do
risco administrativo, as permissionrias de servio pblico pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros. No se eximiro da
responsabilidade provando apenas ausncia de culpa. Incumbe-lhes o
nus de demonstrar que o evento danoso se verificou por fora maior
ou por culpa exclusiva da vtima ou ainda por fato exclusivo de
terceiro.
        A jurisprudncia, inclusive a do Superior Tribunal de Justia,
tem considerado causa estranha ao transporte, equiparvel ao
fortuito, disparos efetuados por terceiros contra trens ou nibus, ou,
ainda, disparos efetuados no interior de nibus, inclusive durante
assaltos aos viajantes. A matria, porm, continua controvertida na
mencionada Corte, havendo os que responsabilizam o transportador,
nesses casos.
        Pode-se afirmar, malgrado a existncia da mencionada
divergncia, que o assalto  mo armada em interior de nibus,
embora se pudesse ter meios de evit-lo, constitui causa estranha ao
transporte, que isenta de responsabilidade o transportador, ao
fundamento, especialmente, de que o dever de prestar segurana
pblica, inclusive aos passageiros,  do Estado, merc do art. 144 da
Constituio Federal, no se podendo transferi-lo ao transportador. E
tambm em razo das dificuldades naturais para a empresa
permissionria de transporte pblico dar segurana aos passageiros,
no podendo manter prepostos armados dentro dos coletivos, nem
transform-los em carros blindados.
        As providncias possveis de serem tomadas envolvem,
indubitavelmente, a adoo de medidas sofisticadas, que encarecem
o preo da passagem. Este, contudo, no pode ser aumentado pela
empresa, porque  fixado pelo Poder Pblico que outorga a
permisso.
        Por outro lado, prescreve o art. 738 do novo Cdigo: " A pessoa
transportada deve sujeitar-se s normas estabelecidas pelo
transportador, constantes no bilhete ou afixadas  vista dos usurios,
abstendo-se de quaisquer atos que causem incmodo ou prejuzo aos
passageiros, danifiquem o veculo, ou dificultem ou impeam a
execuo normal do servio".
        No se pode, assim, considerar que o usurio  dispensado de
velar pela prpria segurana. A responsabilidade do transportador 
ilidida se o acidente proveio de culpa do usurio. Por essa razo, por
exemplo, o Superior Tribunal de Justia vem decidindo, em caso de
queda de trem por praticante de "surfismo ferrovirio", que
"descaracteriza o contrato de transporte a atitude da vtima, que,
podendo viajar no interior do trem, se expe voluntariamente a grave
risco, optando injustificadamente por viajar no teto" 18.
        Aduz o pargrafo nico do aludido art. 738: " Se o prejuzo
sofrido pela pessoa transportada for atribuvel  transgresso de
normas e instrues regulamentares, o juiz reduzir equitativamente a
indenizao, na medida em que a vtima houver concorrido para a
ocorrncia do dano".
        Verifica-se, assim, que a culpa concorrente da vtima constitui
causa de reduo do montante da indenizao pleiteada, em
proporo ao grau de culpa comprovado nos autos. No captulo
especfico da "Responsabilidade civil", esse princpio j havia sido
adotado, no art. 945, com a seguinte redao: " Se a vtima tiver
concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao
ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com a do autor do dano".
        De acordo com o Decreto n. 2.681, de 1912, a culpa
concorrente da vtima no exonera o transportador da obrigao de
compor os danos. Somente a culpa exclusiva da vtima pode
exoner-lo. O Cdigo de Defesa do Consumidor manteve o princpio
da responsabilidade objetiva do prestador de servios, admitindo
como excludentes somente a comprovada inexistncia do defeito e a
culpa exclusiva da vtima ou de terceiro (art. 14,  3), que rompem o
nexo causal (sendo admissvel, pelo mesmo motivo, a fora maior).
A culpa concorrente do consumidor no foi considerada excludente
nem causa de reduo da indenizao, sendo indiferente, pois, no
sistema da legislao consumerista, que o passageiro tenha
contribudo tambm com culpa, como no caso dos "pingentes".
        Contudo, o novo Cdigo Civil, como visto, modificou essa
situao. Havendo incompatibilidade entre o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil, nesse particular, prevalecem as normas
deste. Sendo assim, no podero mais os tribunais condenar as
empresas de transporte a pagar indenizao integral s vtimas de
acidentes, em casos de culpa concorrente desta, como vem
ocorrendo nas hipteses de passageiros que viajam dependurados nas
portas dos veculos, que permanecem abertas, caracterizando a culpa
do passageiro e tambm do transportador, por no prestar o servio
com a segurana que dele legitimamente se espera, obrigando as
pessoas que tm necessidade de us-lo a viajar em condies
perigosas, e por no vigiar para que tal no se verifique.
        Ambas as Turmas da Segunda Seo do Superior Tribunal de
Justia tm entendido, com efeito, que a circunstncia de a vtima
viajar como "pingente" no afasta a responsabilidade da
transportadora, havendo um componente de negligncia desta. Por
isso, o montante da indenizao deve ser reduzido pela metade,
compartilhando-se tal responsabilidade entre a ferrovia e o
passageiro19.
        A maior inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002 em
matria de responsabilidade civil encontra-se no pargrafo nico do
art. 927. Quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do
dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem,
responder ele independentemente de culpa. Podero os juzes
considerar determinada atividade como perigosa, mesmo que no
exista lei especial que assim a considere e responsabilize
objetivamente o agente. Segundo o entendimento de Carlos Alberto
Bittar, as atividades relacionadas a transportes esto inseridas na
teoria do exerccio de atividade perigosa 20.
        Considero, contudo, que o referido pargrafo nico no se
aplica aos transportes em geral. Para estes existe regra especfica, o
art. 734, que j responsabiliza o transportador de forma objetiva,
salvo unicamente motivo de fora maior. O referido art. 927 destina-
se a regular outras atividades j existentes ou que venham a existir e
que sero consideradas perigosas pela jurisprudncia.
7. O transporte de coisas


       O transporte de coisas est disciplinado nos arts. 743 a 756 do
Cdigo Civil, aplicando-se, no que couber e no conflitar com este, o
Cdigo de Defesa do Consumidor. Em sua execuo participam em
regra trs personagens: a) o expedidor ou remetente ; b) o
transportador, sendo este o que recebe a coisa com a obrigao de
transport-la; e c) o destinatrio ou consignatrio, pessoa a quem a
coisa  destinada. Quando o expedidor despacha ou remete coisas
para o seu prprio endereo, atua ele, ao mesmo tempo, como
expedidor e destinatrio.
        importante que a coisa transportada seja descrita ou
especificada de modo a no se confundir com outra. Por essa razo,
ao ser entregue ao transportador, " deve estar caracterizada pela sua
natureza, valor, peso e quantidade ", devendo ele, ao receb-la, emitir
conhecimento, " com a meno dos dados que a identifiquem,
obedecido o disposto em lei especial" (CC, arts. 743 e 744). Se vier a
sofrer prejuzo em virtude de " informao inexata ou falsa
descrio" da coisa transportada, " ser o transportador indenizado",
devendo a ao ser ajuizada no prazo decadencial de cento e vinte
dias (art. 745).
       O transportador no pode, com efeito, transportar coisa cuja
natureza, espcie ou qualidade desconhece. Deve ser corretamente
informado do contedo da embalagem no s para que possa tomar
as providncias necessrias, e especiais em alguns casos, como
tambm para que possa exercer o direito de recusar a transport-la,
seja por se tratar de coisa cujo transporte ou comercializao no
sejam permitidos, seja por vir desacompanhada dos documentos
exigidos por lei ou regulamento, seja mesmo por inadequao da
prpria embalagem, suscetvel de ensejar risco  sade das pessoas e
a danificar o veculo e outros bens (CC, arts. 746 e 747) 21.
       O recibo de entrega ou conhecimento de transporte  tambm
denom inado conhecimento de frete ou de carga. Consiste em
documento emitido pelo transportador para comprovao da
concluso do contrato, do recebimento da mercadoria e das
condies do transporte. Constitui ttulo de crdito, embora imprprio,
gozando dos princpios cambirios de literalidade, cartularidade e
autonomia. Pode ser transferido por simples endosso. A
responsabilidade do transportador  " limitada ao valor constante do
conhecimento" (CC, art. 750). Como foi dito no item n. 2, retro, o
contrato de transporte, embora tenha caractersticas prprias, " rege-
se, no que couber, pelas disposies relativas a depsito ", quando a
coisa trasladada  " depositada ou guardada nos armazns do
transportador" (art. 751), uma vez que guarda afinidade com este 22.
         dever do transportador conduzir a coisa ao seu destino,
tomando todas as cautelas necessrias para " mant-la em bom estado
e entreg-la no prazo ajustado ou previsto" (CC, art. 749). A sua
responsabilidade, que  limitada ao valor constante do conhecimento,
como visto, comea no momento em que, diretamente ou por seus
prepostos, recebe a coisa 23; e " termina quando  entregue ao
destinatrio, ou depositada em juzo, se aquele no for encontrado"
(art. 750) ou se houver dvida sobre " quem seja o destinatrio" (art.
755). At a entrega da coisa, " pode o remetente desistir do
transporte ", pedindo-a de volta ou ordenando seja entregue a outro
destinatrio, " pagando, em ambos os casos, os acrscimos de despesa
decorrentes da contra ordem, mais as perdas e danos que houver"
(art. 748).
        No caso de " perda parcial ou de avaria no perceptvel 
primeira vista", o destinatrio conserva a sua " ao contra o
transportador, desde que denuncie o dano em dez dias a contar da
entrega" (art. 754, pargrafo nico). Em regra, quem recebe as
mercadorias deve conferi-las e vistori-las, apresentando
prontamente as reclamaes que tiver, sob pena de decadncia do
direito. Todavia, o dispositivo em apreo ressalva as hipteses em
que no se torna possvel perceber o dano ou avaria  primeira vista.
Observe-se que o decndio  estabelecido para que a denncia da
avaria e a reclamao sejam feitas no para a propositura da ao.
Como anota Slvio Venosa, "esse dispositivo  especfico para o
contrato de transporte e ao meio a que se destina e afasta, em
princpio, a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em
matria de prazos decadenciais" 24.
        Se, depois de entregue a mercadoria ao transportador, o
transporte " no puder ser feito ou sofrer longa interrupo" em razo
de fato superveniente, como, por exemplo, obstruo de rodovia,
suspenso do trfego ferrovirio, revoluo, guerra ou algum
fenmeno inevitvel da natureza, o transportador dever solicitar,
" incontinenti, instrues ao remetente, e zelar pela coisa, por cujo
perecimento ou deteriorao responder, salvo fora maior" (CC, art.
753). Se o impedimento perdurar, sem culpa do transportador, e no
houver manifestao do remetente, ser facultado quele " depositar
a coisa em juzo, ou vend-la, obedecidos os preceitos legais e
regulamentares, ou os usos locais, depositando o valor" ( 1).
        Quando, no entanto, o impedimento decorre de fato imputvel
ao transportador, como defeito mecnico no veculo provocado pela
falta de adequada manuteno, por exemplo, poder ele " depositar a
coisa, por sua conta e risco, mas s poder vend-la se perecvel" (
2). Nos casos dos dois pargrafos mencionados, " o transportador
deve informar o remetente da efetivao do depsito ou da venda" (
3).
        Se a coisa estiver depositada nos armazns do prprio
transportador, permanecer ele, como depositrio (CC, art. 751),
responsvel por sua guarda e conservao, " sendo-lhe devida,
porm, uma remunerao pela custdia, a qual poder ser
contratualmente ajustada ou se conformar aos usos adotados em
cada sistema de transporte " (art. 753,  4).
        A Lei n. 11.442, de 5 de janeiro de 2005, revogou a Lei n.
6.813, de 10 de julho de 1980, e regulamentou o transporte rodovirio
de cargas por conta de terceiros e mediante remunerao.
        A referida lei define o Transportador Autnomo de Cargas
(TAC) como a pessoa fsica que tenha no transporte rodovirio de
cargas a sua atividade profissional e que dever comprovar ser
proprietrio, coproprietrio ou arrendatrio de, pelo menos, um
veculo automotor de carga, registrado em seu nome no rgo de
trnsito, como veculo de aluguel, estando obrigado, ainda, a
comprovar experincia de, pelo menos, trs anos na atividade, a no
ser que comprove a aprovao em curso especfico,
independentemente de prazo de experincia.
        Dois dispositivos do aludido diploma mostram-se
extremamente polmicos: o art. 5 ("As relaes decorrentes do
contrato de transporte de cargas de que trata o art. 4 desta Lei so
sempre de natureza comercial, no ensejando, em nenhuma
hiptese, a caracterizao do vnculo de emprego") e o pargrafo
nico do art. 5, que dispe competir " Justia Comum o julgamento
de aes oriundas dos contratos de transporte de cargas", em
desacordo com o art. 114 da Constituio Federal, que atribui 
Justia Especializada a competncia para as relaes de trabalho.

8. Direitos e deveres do transportador


        Tem o transportador o direito de:
        a) Exigir o pagamento do preo ajustado, tendo em vista que o
contrato de transporte  oneroso (CC, art. 730), no se subordinando a
ele o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia (art. 736). A
obrigao de realizar o transporte corresponde  de pagar a
retribuio sob a forma de passagem ou frete.
        b) Uma vez executado o transporte, reter a bagagem e outros
objetos pessoais do passageiro, para o caso de no ter recebido o
pagamento da passagem no incio ou durante o percurso (CC, art.
742). Se a passagem no foi paga no incio nem durante o percurso,
quando se tenha ajustado o pagamento em um desses dois
momentos, pode o transportador exercer o direito de reteno no
final da viagem, como meio de forar o passageiro a pag-la. No se
aplica, obviamente, a regra em apreo quando se convenciona
pagamento a prazo.
        c) Igualmente reter 5% da importncia a ser restituda ao
passageiro, quando este desiste da viagem (CC, art. 740,  3). A
reteno  autorizada a ttulo de multa compensatria.
        d)     Estabelecer normas disciplinadoras da viagem,
especificando-as no bilhete ou afixando-as  vista dos usurios (CC,
art. 738). O transporte de pessoas deve ser disciplinado em
regulamentos de viagem, cujas regras so discriminadas no prprio
bilhete, para que esta transcorra normalmente, sem incidentes. O
fato de o passageiro pagar a passagem no lhe d o direito de
molestar os outros passageiros ou lhes causar prejuzos, nem o de
danificar o veculo ou impedir a execuo normal do servio. A
transgresso por parte do passageiro das normas estabelecidas para o
transporte pode ser motivo para a aplicao de sanes, inclusive a
de retirada compulsria do meio de transporte 25.
        A necessidade de estabelecer normas de conduta dos
passageiros e de exigir o seu cumprimento se justifica, uma vez que
a responsabilidade do transportador  objetiva (CC, art. 734) pelos
danos sofridos pelos passageiros, ainda que causados por outro
passageiro (art. 735). Se houver culpa concorrente da vtima, ou seja,
" se o prejuzo sofrido pela pessoa transportada for atribuvel 
transgresso de normas e instrues regulamentares, o juiz reduzir
equitativamente a indenizao, na medida em que a vtima houver
concorrido para a ocorrncia do dano" (art. 738, pargrafo nico).
Em caso de culpa exclusiva do passageiro e de fora maior, o
transportador fica exonerado de qualquer responsabilidade, pois
nestas hipteses rompe-se o nexo de causalidade. Do mesmo modo
quando o dano decorre de causa estranha ao transporte, como pedras
atiradas do lado de fora ou uma bala perdida, por exemplo, como
mencionado anteriormente, sem a ocorrncia de qualquer acidente
de viagem 26.
        e ) Recusar os passageiros, nos casos permitidos nos
regulamentos ou em que as condies de higiene ou de sade do
interessado o justificarem (CC, art. 739).
        f) Alegar fora maior em duas situaes: para excluir a sua
responsabilidade por dano s pessoas transportadas e suas bagagens
(CC, art. 734) e para excluir a sua responsabilidade pelo
descumprimento do horrio ou itinerrio. O transportador est,
efetivamente, " sujeito aos horrios e itinerrios previstos, sob pena de
responder por perdas e danos, salvo motivo de fora maior" (CC, art.
737) 27.
       Por outro lado, tem o transportador a obrigao de:
       a ) Transportar o passageiro, no tempo e no modo
convencionados. Como visto, o art. 737 do Cdigo Civil sujeita o
transportador " aos horrios e itinerrios previstos" nos contratos e
regulamentos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo
motivo de fora maior.
       b ) Responder objetivamente pelos danos causados s pessoas
transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior (CC, art.
734). A obrigao fundamental do transportador  a de transportar o
passageiro a coberto de riscos. Trata-se de obrigao contratual e de
resultado, estando implcita a clusula de incolumidade. A
responsabilidade pelos danos  objetiva, somente admitindo-se as
excludentes que rompem o nexo causal, como fora maior, culpa
exclusiva da vtima e causa estranha ao transporte.
       c ) Concluir a viagem contratada, sempre que ela se
interromper por qualquer motivo alheio  sua vontade e imprevisvel,
em outro veculo da mesma categoria, ou por modalidade diferente
se a ela anuir o passageiro, sempre  sua custa, correndo por sua
conta eventuais despesas de estada e alimentao deste, durante a
espera de novo transporte (CC, art. 741).
       d ) No recusar passageiros, salvo nos casos previstos nos
regulamentos, ou se as condies de higiene ou de sade do
interessado o justificarem. Embora no mencionado expressamente,
 evidente que tambm pode o transportador recusar passageiros por
motivo de segurana. Hoje  notria a preocupao com a
segurana nos voos internacionais, exigindo-se a submisso do
passageiro a detectores de metais, revistas pessoais e de bagagens
etc.
       Zeno Veloso28, a propsito, demonstra que o rol de ressalvas
previsto no aludido art. 739 do Cdigo Civil  meramente
exemplificativo, mencionando outras hipteses no expressamente
previstas, mas igualmente possveis de serem aplicadas, como a de
pessoa que forou a entrada em nibus trazendo uma serpente
venenosa enrolada no brao; a do viajante que exala mau cheiro
extremo a ponto de incomodar os demais passageiros; a daquela
pessoa que se encontra em trajes indecentes; a do passageiro que se
apresenta completamente embriagado; e, ainda, da pessoa que porta
na cintura, ostensivamente, arma branca ou de fogo.

9. Direitos e deveres do passageiro
        O transportado tem o direito de:
        a) Exigir o cumprimento do contrato de transporte , mediante a
apresentao do bilhete. Em se tratando de contrato bilateral ou
sinalagmtico, as obrigaes so recprocas. Assim, o pagamento da
passagem ou frete corresponde  obrigao do transportador de
realizar o transporte. No pode este, como visto, recusar o
passageiro, salvo nos casos j mencionados (CC, arts. 730 e 739).
        b ) Rescindir o contrato quando lhe aprouver. Se adquiriu o
bilhete com antecedncia, poder desistir da viagem, desde que d
aviso ao transportador " em tempo de ser renegociada" a passagem
com terceiro. O art. 740 do Cdigo Civil, que prev essa
possibilidade, no menciona qual o prazo para ser dado o aviso. No
entanto, o Decreto n. 2.521, de 20 de maro de 1998, que dispe
sobre servios de transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros, mas vem sendo aplicado tambm ao transporte
intermunicipal, estabelece o prazo de trs horas antes da partida (art.
69).
        Quando o passageiro simplesmente no comparece ao
embarque nem avisa previamente a empresa, pode ainda assim
obter a restituio do valor pago, " se provado que outra pessoa foi
transportada em seu lugar" (CC, art. 740,  2). Se desistir depois de
iniciada a viagem, ter direito  restituio do valor correspondente
ao trecho no utilizado, " desde que provado que outra pessoa haja
sido transportada em seu lugar" ( 1).
        Denota-se que, nos casos mencionados, a restituio do preo
da passagem  condicionada  recuperao da perda, pelo
transportador. Ainda ter ele " direito de reter at cinco por cento da
importncia a ser restituda ao passageiro, a ttulo de multa
compensatria" ( 3).
        c ) Ser conduzido so e salvo ao destino convencionado (CC,
art. 734). Com a venda da passagem o transportador assume,
implicitamente, a obrigao de conduzir o passageiro ao seu destino,
so e salvo, como j foi dito. Denomina-se clusula de incolumidade
a obrigao tacitamente assumida pelo transportador de conduzir o
passageiro inclume ao local do destino. Se, durante o trajeto, ocorre
um acidente e o passageiro fica ferido, configura-se o
inadimplemento contratual, que acarreta a responsabilidade de
indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo transportado,
independentemente da demonstrao de culpa do condutor.
        d ) Exigir que o transportador conclua a viagem interrompida
por motivo alheio  sua vontade, em outro veculo da mesma
categoria, ou de modalidade diferente se houver concordncia do
usurio, e responda por todas as despesas provenientes desse fato
(CC, art. 741).
        Em contrapartida, constituem deveres do passageiro:
        a ) Pagar o preo ajustado, no incio ou durante a viagem se
assim foi ajustado, ou no seu final, ou ainda no prazo eventualmente
convencionado. Se no o fizer no incio ou durante a viagem, quando
desta forma avenado, poder ter a sua bagagem e outros objetos
retidos pelo transportador, para garantir-se este do pagamento do
valor da passagem (CC, arts. 730 e 742).
        b ) Sujeitar-se s normas estabelecidas pelo regulamento do
transportador, constantes no bilhete ou afixadas  vista dos usurios,
" abstendo-se de quaisquer atos que causem incmodo ou prejuzo aos
passageiros, danifiquem o veculo, ou dificultem ou impeam a
execuo normal do servio" (CC, art. 738, pargrafo nico). Assim
como o transportador est sujeito aos horrios e itinerrios previstos,
sob pena de responder por perdas e danos, a pessoa transportada
deve sujeitar-se s normas por aquele estabelecidas, abstendo-se de
qualquer ato danoso ou que dificulte ou impea a execuo normal
do servio. Se transgredir normas e instrues regulamentares e, em
consequncia, sofrer algum dano, " o juiz reduzir equitativamente a
indenizao", na medida em que houver concorrido para a
ocorrncia do dano".
        c ) No causar perturbao ou incmodo aos outros
passageiros. No pode, assim, conduzir armas ou comprometer a
segurana dos demais viajantes, ou prejudic-los, de qualquer outro
modo (CC, art. 738, caput).
        d) Comparecer ao local de partida no horrio estabelecido ou
avisar da desistncia ou impossibilidade de realizar a viagem, com a
antecedncia necessria para que outra pessoa possa viajar em seu
lugar (CC, art. 740 e pargrafos).

10. O transporte gratuito


       O atual Cdigo Civil define o contrato de transporte como
aquele pelo qual " algum se obriga, mediante retribuio, a
transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas" (CC, art. 730).
Logo adiante, preceitua: " No se subordina s normas do contrato de
transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. E o
pargrafo nico complementa: " No se considera gratuito o
transporte quando, embora feito sem remunerao, o transportador
auferir vantagens indiretas" (art. 736).
       Muito se tem discutido sobre se a responsabilidade do
transportador, na hiptese de vtima transportada gratuitamente, 
contratual ou extracontratual. Segundo proclama a Smula 145 do
Superior Tribunal de Justia, "no transporte desinteressado, de
simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por
danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa
grave".
       No se adotou a tese contratualista pura, pela qual o
transportador assumiria obrigao de resultado e responderia pelo
dano ao passageiro em qualquer circunstncia, em razo da clusula
tcita de incolumidade, mas a tese contratualista moderada, com
base no art. 1.057 do Cdigo de 1916 ( correspondente ao art. 392 do
diploma de 2002), pela qual o dono do veculo, por ser a parte a quem
o contrato no favorece, s responde pelos danos causados ao carona
em caso de culpa grave e dolo, e no na hiptese de culpa leve ou
levssima.
       Entendemos, todavia, que a tese da responsabilidade aquiliana
 a que melhor se ajusta ao chamado transporte benvolo ou de
cortesia. Como j afirmou Cunha Gonalves29, a relao de cortesia
 voluntria. O homem corts no est isento de causar danos, at no
exerccio de sua amabilidade, porque a cortesia no  incompatvel
com a negligncia e a imprudncia.
       Pontes de Miranda 30 preleciona que no h razo para serem
necessariamente tratadas diferentemente a responsabilidade do
transportador que recebe retribuio e a do transportador que
ofereceu ou aceitou o contrato de transporte benvolo. Mrio
Moacy r Porto31, por sua vez, entende artificioso e forado
pretender-se que os gestos de pura cortesia possam ser considerados
autnticos contratos. Como exemplificam os doutrinadores franceses,
afirma, se, por exemplo, algum convida um amigo para jantar e o
convite  aceito, sem dvida que houve um acordo de vontades para
um fim determinado, mas nunca um contrato para jantar.
       A tese contratualista com responsabilidade atenuada 
prejudicial  vtima, pois a obriga a provar culpa grave ou dolo do
transportador e no lhe confere direito  indenizao em caso de
culpa leve ou levssima.
       O art. 736 do novo Cdigo, ao dizer que " no se subordina s
normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade
ou cortesia", adota claramente a responsabilidade extracontratual ou
aquiliana, que defendemos, no transporte puramente gratuito ou
benvolo, e a contratual, com a clusula de garantia, no transporte
oneroso e no aparentemente gratuito. Quem transporta em seu
veculo algum, fazendo-lhe um favor, tem o dever de executar essa
gentileza sem colocar em risco, voluntariamente, a segurana e a
vida do passageiro.
       No transporte no oneroso h, realmente, o transporte
inteiramente gratuito (transporte gratuito tpico) e o transporte
     aparentemente e pseudamente gratuito. Naquele, o transportador
     atua por pura complacncia, sem interesse no transporte. Neste, h
     uma utilidade das partes, porque o transportador pode ter algum
     interesse em conduzir o convidado, como por exemplo, na hiptese
     do vendedor de automveis, que conduz o comprador para lhe
     mostrar as qualidades do veculo, ou do corretor de imveis, que leva
     o interessado a visitar diversas casas e terrenos  venda. Tais casos
     no constituem hipteses de contratos verdadeiramente gratuitos,
     devendo ser regidos, pois, pelas disposies do novo Cdigo que
     estabelecem a culpa presumida do transportador, s elidvel em caso
     de culpa exclusiva da vtima, fora maior ou fato exclusivo de
     terceiro32.
            Nas hipteses mencionadas, embora aparentemente o
     transporte seja gratuito, na verdade h uma compensao para o
     transportador, que, agindo na defesa de seu interesse, tira do ato o
     carter de pura liberalidade. A relao jurdica determinada pelo
     transporte , ento, contratual, equiparada ao contrato oneroso de
     transporte.




1 Tratado de direito privado, v. 45,  4.852, n. 2, p. 8.
2 Do transporte de pessoas no novo Cdigo Civil, RT, 807/12.
3 Tratado, cit., v. 45,  4.853, p. 15.
4 "Transporte coletivo de passageiros. Via rodoviria. Extravio de bagagem.
Indenizao. Responsabilidade da empresa, vez que se obriga necessariamente a
garantir a segurana do bem. Nulidade, portanto, da clusula que coloca o
consumidor em desvantagem exagerada. Verba devida" ( RT, 697/140).
"Transporte areo. Extravio de bagagem. Conveno de Varsvia. Indenizao
tarifada. Inadmissibilidade. Prevalncia do Cdigo de Defesa do Consumidor"
(TJRJ, Ap. 6.995/97, rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, j. 17-2-1998).
6 Novo Cdigo Civil comentado, coord. de Ricardo Fiuza, p. 661.
7 Direito constitucional, p. 528.
8 Do transporte, cit., p. 17.
9 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 306-307.
"O atraso de voo internacional, bem como o extravio momentneo de bagagem,
impe  companhia transportadora o dever de indenizar o passageiro pelos danos
morais e materiais experimentados, em observncia ao preceito constitucional
inserido no art. 5, V e X, pouco importando que a Conveno de Varsvia limite
a verba indenizatria somente ao dano material, pois a Carta Poltica da
Repblica se sobrepe a tratados e convenes ratificados pelo Brasil" (STF, RT,
755/177). "Transporte areo. Extravio de bagagem. O CDC, ao consagrar o
princpio da indenizao integral para todos os acidentes de consumo, derrogou os
dispositivos legais anteriores que estabeleciam responsabilidade limitada para o
transportador. Prevalecem as disposies desse Cdigo sobre a Conveno de
Varsvia porque a Conveno, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno
brasileiro, no se sobrepe s leis do Pas, consoante entendimento firmado pela
Suprema Corte" (TJRJ, Ap. 6.995/97, rel. Des. Srgio Cavalieri Filho, j. 17-2-
1998).
10 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, cit., p. 307.
11 REsp 258.132-0-SP, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 28-11-2000, v. u.; REsp
209.527-0-RJ, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 15-12-2000, v. u.; REsp
154.943-DF, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 28-8-2000, RSTJ , 143/274.
12 Humberto Theodoro Jnior, Do transporte, cit., p. 18.
13 Direito civil, v. III, p. 483.
14 Humberto Theodoro Jnior, Do transporte, cit., p. 20.
15 "Transporte ferrovirio. Passageiro atingido por uma bala de revlver
enquanto aguardava o trem na plataforma de embarque. Ferrovia que se
responsabiliza pela incolumidade fsica do usurio a partir do momento em que
este adquire o bilhete de acesso, at o instante em que ele chegue a seu destino.
Inocorrncia de caso fortuito ou fora maior. Indenizao devida aos familiares
da vtima. Voto vencido" ( RT, 795/228).
16 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 315, n. 208.
17 RJTJSP, 15/118; RF, 161/249; RT, 431/74.
18 AgI 34.427-1-RJ, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 24-3-1993, DJU, 6-4-1993, p.
5954, n. 65.
19 REsp 729.397-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJU, 16-8-2006;
CBTU/lvaro J. da Silva-SP, 3 T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 22-9-2006.
20 Responsabilidade civil nas atividades perigosas, in: Responsabilidade civil:
doutrina e jurisprudncia, p. 95.
21 "Contrato de transporte. Aceitao, para transporte, de caixa que no estava
convenientemente lacrada. Entrega desta aberta, com danos na mercadoria nela
contida. Presuno de culpa do transportador no elidida. Regressiva de
indenizao procedente" ( JTACSP, 159/208). "Transporte de mercadorias.
Indenizao. Danos na mercadoria transportada. Alegao de deficiente
acondicionamento da carga. Recebimento, pela transportadora, porm, sem
qualquer oposio. Culpa desta caracterizada. Verba devida" ( RT, 715/167).
22 Zeno Veloso, Novo Cdigo, cit., p. 671; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. III,
p. 495.
23 " Furto de carga durante transporte noturno. Caso fortuito ou fora maior.
Inocorrncia. Fato corriqueiro e previsvel. Responsabilidade da transportadora
pelo evento, mormente se no tomou os cuidados necessrios  preservao do
patrimnio transportado" ( RT, 793/255). "O roubo da mercadoria em trnsito,
uma vez comprovado que o transportador no se desviou das cautelas e
precaues a que est obrigado, configura fora maior, suscetvel, portanto, de
excluir a sua responsabilidade" (STJ, REsp 43.756-3-SP, 4 T., rel. Min. Torreo
Braz, DJU, 1-8-1994, p. 18658, n. 145).
24 Direito civil, cit., v. III, p. 497.
"Responsabilidade civil. Parte da carga transportada que, em razo de mau
acondicionamento, molhou durante o percurso. Reparao devida pelo
transportador" ( RT, 796/276). "Roubo de mercadorias pertencentes a terceiro.
Necessidade de prvio ressarcimento a dono da carga, por parte da
transportadora segurada para poder pleitear o pagamento da indenizao
avenada no contrato de seguro" (STJ, RT, 801/158). "Avaria da carga. Culpa do
transportador que  presumida, somente admitindo-se prova consistente em casos
fortuitos, fora maior, ou que a perda ou avaria se deu por vcio intrnseco da
coisa. Presuno no elidida. Responsabilidade do transportador. Indenizao
devida" ( RT, 718/148).
25 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 332.
26 RT, 642/150, 643/219, 781/176.
27 "O atraso de voos internacionais impe  companhia transportadora o dever
de indenizar o passageiro pelos danos morais e materiais experimentados" ( RT,
755/177). "Transporte areo. Atraso de voo. Responsabilidade objetiva do
transportador, sendo o contrato de transporte um contrato de resultado. Ausncia
de excludente de responsabilidade" ( RSTJ , 128/271). "Transporte areo
internacional. Atraso de quarenta e oito horas. Indenizao devida" ( RT,
729/224).
28 Novo Cdigo, cit., p. 668.
29 Tratado de direito civil, v. 13, p. 253.
30 Tratado, cit., v. 45,  4.865, ns. 1, 2 e 3, p. 51-54.
31 Temas de responsabilidade civil, p. 128-129, e RT, 582/15.
32 "Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Morte durante transporte no de
pura e estrita cortesia (transporte por advogado de cliente e escolta policial).
Configurao da clusula de garantia" ( JTACSP, RT, 94/93).
                                Captulo XV
                            DO SEGURO

1. Conceito e caractersticas

        Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das
partes, denominada segurador, se obriga, mediante o recebimento de
um " prmio", a " garantir interesse legtimo" da outra, intitulada
segurado, " relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos
predeterminados" (CC, art. 757).
        Para Pedro Alvim, "seguro  o contrato pelo qual o segurador,
mediante o recebimento de um prmio, assume perante o segurado a
obrigao de pagamento de uma prestao, se ocorrer o risco a que
est exposto". No seu entender, a definio proposta "convm aos
seguros de dano e de pessoa. Delimita os contratos de seguro e de
jogo, pois no se aplica a este, dada a exigncia de ser o risco do
prprio segurado. Seu maior mrito  pr a salvo a unidade de
conceito do contrato de seguro" 1.
        O seu principal elemento  o risco, que se transfere para outra
pessoa. Nele intervm o segurado e o segurador, sendo este,
necessariamente, uma sociedade annima, uma sociedade mtua ou
uma cooperativa, com autorizao governamental (CC, art. 757,
pargrafo nico), que assume o risco, mediante recebimento do
prmio, que  pago geralmente em prestaes, obrigando-se a pagar
ao primeiro a quantia estipulada como indenizao para a hiptese de
se concretizar o fato aleatrio, denominado sinistro. O risco  o
objeto do contrato e est sempre presente, mas o sinistro  eventual:
pode, ou no, ocorrer. Se inocorrer, o segurador recebe o prmio
sem efetuar nenhum reembolso e sem pagar indenizao.
        O seguro social de acidentes do trabalho tem como segurador
o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS).  realizado pelo
Estado diretamente ou por via de entidades autrquicas e no cabe no
presente estudo. Firmas individuais no podem exercer
habitualmente a explorao da atividade securitria. No seguro de
vida e no obrigatrio em que ocorrer morte por acidente, pode surgir
a figura do beneficirio, o terceiro a quem  pago o valor do seguro.
O resseguro consiste na transferncia de parte ou de toda
responsabilidade do segurador para o ressegurador. A finalidade 
distribuir entre mais de um segurador a responsabilidade pela
contraprestao.
        O Cdigo Civil de 2002 distribui a matria por trs Sees: I -
Disposies gerais (arts. 757 a 777); II - Do seguro de dano (arts. 778
a 788); III - Do seguro de pessoa (arts. 789 a 802). O seguro
martimo continua regido pelo Cdigo Comercial de 1850, nos arts.
666 a 730.
        O contrato de seguro ganhou imenso desenvolvimento nos
tempos modernos, alcanando enorme relevo e desbordando
inteiramente da sua disciplina tradicional, sendo tratado tambm em
numerosas leis avulsas. Como informa Caio Mrio da Silva Pereira 2,
apoiado nas lies de Ripert e Trabucchi, tal modalidade contratual
teve como ponto de partida o seguro martimo, ainda no perodo
medieval, quando se limitava a cobrir navios e cargas. Aos poucos
foi penetrando nas prticas civis e, no sculo XVIII, era admitido
contra incndio e mesmo sobre a vida. O seu maior incremento deu-
se no sculo XIX, embora no haja conquistado foros de tipicidade
em Cdigos prestigiosos, como o francs e o BGB. Foi no sculo XX
que se desenvolveu francamente, devido um pouco ao esprito de
solidariedade de nosso tempo, e um pouco  convenincia de
afrontar e repartir os riscos da existncia.
        A estrutura fundamental do contrato de seguro em nosso pas
reside atualmente no Cdigo Civil de 2002, ficando reservado 
legislao extravagante o trato das mincias e detalhes incidentes
sobre a matria. Compete privativamente  Unio legislar sobre
seguros (CF, art. 22, VII), considerando um direito do trabalhador o
seguro contra acidentes de trabalho, sem excluir a indenizao a que
o empregador  obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7,
XXVIII).

2. Natureza jurdica

       O contrato de seguro  bilateral ou sinalagmtico porque gera
obrigaes para ambas as partes: para o segurado, as de pagar o
prmio, no agravar o risco do contrato e cumprir as demais
obrigaes convencionadas; para o segurador, a de efetuar o
pagamento da indenizao prevista no contrato. Sendo recprocas as
obrigaes, o inadimplemento por um dos contraentes rompe o
equilbrio do contrato. Assim, aquele que no satisfez a prpria no
pode exigir o implemento da do outro3.
       Trata-se tambm de contrato oneroso porque ambos os
contraentes obtm proveito, ao qual corresponde um sacrifcio. A
vantagem para o segurado est na garantia contra os efeitos dos
riscos previstos no contrato,  qual corresponde a obrigao de pagar
o prmio; para o segurador, no recebimento do prmio logo de incio,
assumindo, em contrapartida, a obrigao de pagar a indenizao em
caso de ocorrncia do sinistro.
        O contrato de seguro  tipicamente aleatrio. Embora o
segurado assuma obrigao certa, que  a de pagar o prmio
estipulado na aplice, a avena  sempre aleatria para o segurador,
porque a sua prestao depende de fato eventual: a ocorrncia ou
no do sinistro. O risco  um elemento essencial nessa modalidade
contratual, como acontecimento incerto, independente da vontade
das partes. Falta-lhe objeto se o interesse segurado no estiver
exposto a risco. No h equivalncia nas obrigaes em razo da
natureza aleatria da avena.
        O seguro , ainda, tpico contrato de adeso, uma vez que se
aperfeioa com a aceitao, pelo segurado, das clusulas
previamente elaboradas pelo segurador e impressas na aplice,
impostas sem discusso entre as partes. O segurado adere em bloco
ao modelo contratual, no podendo modificar qualquer de suas
clusulas: aceita-as ou rejeita-as, de forma pura e simples, afastada
qualquer alternativa de discusso. O novo Cdigo Civil resguarda a
posio do aderente no s em vista de " clusulas ambguas ou
contraditrias", como ao proibir " a renncia antecipada do aderente
a direito resultante da natureza do negcio" (arts. 423 e 424).
        O art. 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor estatui que as
clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel
ao consumidor. J de h muito a jurisprudncia vem proclamando
que, nos contratos de adeso em geral, na dvida, a interpretao
deve favorecer o aderente, porque quem estabelece as condies  o
outro contratante, que tem a obrigao de ser claro e de evitar
dvidas4.
        H divergncias sobre o carter consensual do contrato.
Afirmam alguns, com base no art. 758 do Cdigo Civil, que ele no
se aperfeioa com a conveno, mas somente depois de emitida a
aplice. Seria, ento, um contrato solene. Dispe o mencionado
dispositivo legal que " o contrato de seguro prova-se com a exibio
da aplice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento
comprobatrio do pagamento do respectivo prmio".
        Tem-se entendido, no entanto, que a forma escrita  exigida
a pe na s ad probationem, ou seja, como prova preconstituda, no
sendo, porm, essencial, visto que a parte final do art. 758 tambm
considera perfeito o contrato desde que o segurado tenha efetuado o
pagamento do prmio. A falta de aplice , portanto, suprvel por
outras provas, especialmente a percia nos livros do segurador.

3. A aplice e o bilhete de seguro


       A aplice constitui, em regra, o instrumento do contrato de
seguro e pode ser nominativa,  ordem e ao portador (CC, art. 760,
primeira parte) . As de seguro de vida no podem ser ao portador
(pargrafo nico).
        As aplices nominativas podem ser transferidas mediante
cesso civil, e as  ordem, por endosso. Naquelas, alienada a coisa
que se ache no seguro, transfere-se ao adquirente o contrato, pelo
prazo que ainda faltar. O "segurador tem ao regressiva contra o
causador do dano, pelo que efetivamente pagou, at ao limite
previsto no contrato de seguro" (STF, Smula 188). Todavia, " nos
seguros de pessoas, o segurador no pode sub-rogar-se nos direitos e
aes do segurado, ou do beneficirio, contra o causador do sinistro"
(CC, art. 800). E no seguro de coisas, " salvo dolo, a sub-rogao no
tem lugar se o dano foi causado pelo cnjuge do segurado, seus
descendentes ou ascendentes, consanguneos ou afins" (art. 786,  1).
        Determinados seguros, quando houver autorizao legal,
podem ser efetivados de plano por meio de bilhetes, como sucede
com o obrigatrio de veculos automotores, conforme permisso
constante do art. 10 do Decreto-Lei n. 73/66, que dispensa
expressamente a remessa de aplice ao segurado.
        A aplice ou o bilhete de seguro " mencionaro os riscos
assumidos, o incio e o fim de sua validade, o limite da garantia e o
prmio devido, e, quando for o caso, o nome do segurado e o do
beneficirio" (CC, art. 760). Os riscos cobertos pelo segurador so
exclusivamente os constantes da aplice, dentro dos limites que ela
fixar, no se admitindo interpretao extensiva nem analgica. Mas
sendo de adeso o contrato, a interpretao, como foi dito no item
anterior, deve ser feita em benefcio da parte aderente, ou seja, do
segurado, nos casos de dvida (CC, art. 423).

4. O risco

       Como j foi dito, o risco  um elemento essencial no contrato
de seguro, a ponto de se afirmar que falta objeto a este se a coisa ou
interesse no estiver sujeito a nenhuma lea. Na realidade a estrutura
tcnico-jurdica do seguro dele depende como seu elemento
fundamental.
       A noo de risco  a mesma de um acontecimento ou evento,
algo que ocorre por fato da natureza ou do prprio homem. Observa
Pedro Alvim que, para a maioria dos autores, ainda o risco se
confunde com a noo de perigo que provoca um dano. Tal
concepo somente se justificava, aduz o mencionado jurista,
enquanto o contrato de seguro abrangia apenas os seguros de dano.
Atualmente, o evento segurvel no precisa ser necessariamente
danoso. Pode mesmo ser um acontecimento feliz, como a
sobrevivncia, no seguro de vida, a educao futura de um filho, o
casamento do segurado etc. Por isso, pode-se conceituar, ento, o
risco segurvel como "o acontecimento possvel, futuro e incerto, ou
de data incerta, que no depende somente da vontade das partes" 5.
        A afirmao constante do art. 757 do novo Cdigo Civil de
que, pelo contrato de seguro o segurador se obriga a garantir
" interesse legtimo do segurado", representa, pois, um avano, dando
a necessria amplitude aos bens que podem ser objeto da proteo
para abranger todo interesse segurvel relativo a pessoa ou a coisa,
sem discriminao.
        O objeto do contrato de seguro  o risco, que pode, em
princpio, incidir em todo bem jurdico. A maioria das legislaes,
todavia, inclusive a nossa, veda certas modalidades de seguro. Como
regra, todo contrato h de ter objeto lcito. Em matria securitria,
todavia, h ilcitos especiais, como o seguro por mais do que valha a
coisa segurada, ou a pluralidade de seguros sobre o mesmo bem
(seguro cumulativo), com exceo do de vida (CC, arts. 778, 781,
782 e 789) 6.
        Embora vigore o princpio da liberdade contratual, no podem
as clusulas contrariar normas de ordem pblica. Desse modo, " nulo
ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do
segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro"
(CC, art. 762). Assim, no pode ser segurado o risco que se filia a
atos ilcitos, como o do contrabando, do jogo proibido etc. O novo
Cdigo, dirimindo controvrsia que vicejava  poca do Cdigo de
1916, deixa evidenciado que somente o ato doloso, uma vez
reconhecido, ser causa de nulidade do contrato. Desse modo, no se
exclui a possibilidade, bastante frequente, de se convencionar o
pagamento de indenizaes resultantes de culpa leve do segurado,
como sucede nos casos de seguro de acidente de veculos.
        Outro preceito proibitivo  o que dispe que " a indenizao
no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do
sinistro, e, em hiptese alguma, o limite mximo da garantia fixado na
aplice, salvo em caso de mora do segurador" (CC, art. 781). Caso
contrrio, alm de desnaturar o contrato, a conduta do segurado, na
primeira hiptese, revelaria a inteno de lucrar com o sacrifcio do
objeto segurado. A lei abre, contudo, algumas excees: admite-se o
resseguro, desde que o total da garantia prometida no ultrapasse o
valor do interesse segurado no momento da concluso do contrato
(art. 782), bem como no seguro de vida (art. 789). As coisas no
podem ser seguradas por mais do que valem, nem ser objeto de
segundo seguro. A vida, porm, pode ter mais de um seguro e ser
estimada por qualquer valor, j que  insuscetvel de apreciao
pecuniria.
        A boa-f , reclamada nos contratos em geral,  mais
energicamente exigida nos contratos de seguro. Dispe, com efeito, o
art. 765 do Cdigo Civil: " O segurado e o segurador so obrigados a
guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f
e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e
declaraes a ele concernentes". Assim, " se o segurado, por si ou
por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir
circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa
do prmio, perder o direito  garantia, alm de ficar obrigado ao
prmio vencido" (art. 766).
        Aplicam-se os aludidos dispositivos ao segurado que, ciente de
estar acometido de doena grave, responde negativamente ao quesito
correspondente, ao subscrever a proposta 7. Se no houve m-f do
segurado no fornecimento inexato ou na omisso das declaraes, " o
segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps
o sinistro, a diferena do prmio" (CC, art. 766, pargrafo nico). Em
contrapartida, pagar " em dobro" a indenizao, segundo estatui o
art. 773, " o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o
risco de que o segurado se pretende cobrir, e, no obstante, expede a
aplice " (quando, p. ex., aceita seguro contra naufrgio, embora
saiba que o navio j atracou no porto com segurana).
        Caracteriza-se o contrato de seguro pela transferncia de
riscos. O proprietrio de um prdio que o assegura contra incndio,
por exemplo, transfere esse risco para o segurador, mediante o
pagamento do prmio, em troca da tranquilidade de que o sinistro
no o conduzir  runa. O risco distingue-se do sinistro porque existe
sempre, enquanto este pode ou no ocorrer. Silvio Rodrigues lembra,
a propsito, a feliz expresso de Messineo: "O risco  imanente,
enquanto o sinistro  eventual" 8.
        O mecanismo do contrato de seguro assenta-se no princpio da
mutualidade dos segurados. A empresa seguradora privada nada
mais  do que uma intermediria que recolhe os prmios pagos pelos
segurados e os utiliza para pagar as indenizaes pelos sinistros
ocorridos. Dessa forma, so os prprios milhares de segurados que
pagam as indenizaes devidas. O prmio  fixado de antemo com
base em clculos atuariais, que se apoiam na anlise das
probabilidades. Os dados estatsticos mostram a incidncia dos
sinistros num determinado risco e possibilitam ao analista
estabelecer, com preciso, qual ser a referida incidncia em futuro
prximo. Com base nesses dados fixa o segurador a taxa de seguro,
suficiente para pagar todas as indenizaes e ainda proporcionar-lhe
um lucro razovel.
5. Espcies de seguro


        O contrato de seguro  unitrio, embora integrado por
espcies diferentes. Caracteriza-se, quaisquer que sejam os riscos
segurados, pela ideia de ressarcimento dos danos, de cunho material
ou moral. Hoje, praticamente todos os riscos so passveis de
cobertura, exceto os excludos pela lei, como os dolosos ou ilcitos e
os de valor superior ao da coisa, j mencionados.
        A estipulao do prmio exige clculos atuariais, comentados
no item anterior, e o seu valor consta de tabelas elaboradas pelas
seguradoras. O prmio, pago de uma s vez ou em prestaes, 
considerado indivisvel. Por essa razo o segurado faz jus 
percepo do valor do seguro, mesmo que ocorra o sinistro no incio
do perodo, fazendo-se a sua complementao, quando for o caso.
No plano do seguro obrigatrio impera o tarifamento do valor, sendo
objetiva a responsabilidade. Desse modo, a simples prova do dano
basta para justificar o pagamento da indenizao.
        Podem-se distinguir, de incio, os seguros sociais dos seguros
privados. Estes so, em regra, facultativos e dizem respeito a coisas e
pessoas. Aqueles, de cunho obrigatrio, tutelam determinadas classes
de pessoas, como os idosos, os invlidos, os acidentados no trabalho
etc.
        Os seguros privados podem ser divididos em terrestres,
martimos e areos. Os primeiros subdividem-se em seguro de coisas
e seguro de pessoas, e podem especializar-se em operaes de
seguros de vida, de seguros mtuos, de seguro agrrio, dos ramos
elementares e de capitalizao. Podem-se classificar, ainda, em
seguros individuais e coletivos ou em grupo. O seguro de ramos
elementares cobre os riscos de fogo, transporte, acidentes e outros
eventos danosos a coisas ou pessoas.
        N o seguro mtuo, vrias pessoas unem-se para assumir os
riscos inerentes s suas vidas ou aos seus bens, partilhando entre si os
eventuais prejuzos. Em tal caso, o conjunto dos segurados constitui a
pessoa jurdica, a que pertencem as funes de segurador. Ela no
tem fim lucrativo. Os segurados so exclusivamente os prprios
associados. As sociedades de seguros mtuos devem ser pessoas
jurdicas, estando disciplinadas pelo Decreto-Lei n. 73, de 21 de
novembro de 1966, que proibiu a constituio de novas entidades, por
no terem alcanado o sucesso esperado em nosso pas, ressalvando,
no entanto, a possibilidade de cooperativas se dedicarem aos seguros
agrcolas, de sade e de acidentes do trabalho. O seguro acidentrio,
posteriormente, foi absorvido pelo Estado. Em lugar do prmio, os
segurados contribuem com quotas necessrias para ocorrer s
despesas da administrao e aos prejuzos verificados. As quotas dos
scios sero fixadas conforme o valor dos respectivos seguros,
podendo-se tambm levar em conta riscos diferentes.
        O Cdigo Civil de 2002 trata dos seguros terrestres, de coisas e
pessoas, respectivamente nas sees "Do seguro de dano" e "Do
seguro de pessoa". O primeiro subdivide-se em: a) seguro de coisas,
cuidando da cobertura por danos a bens imveis, mveis
propriamente ditos e semoventes; e b) seguro de responsabilidade
civil, concernente  cobertura por danos a terceiros. O seguro de
pessoa, por sua vez, desdobra-se em: a) seguro de vida; e b) seguro
de acidentes pessoais.

5.1. Seguro de dano

        Na seo concernente ao seguro de dano o Cdigo Civil
preceitua, inicialmente, que, nessa modalidade, " a garantia
prometida no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no
momento da concluso do contrato, sob pena do disposto no art. 766, e
sem prejuzo da ao penal que no caso couber" (CC, art. 778). O
vocbulo garantia  empregado como sinnimo de cobertura dos
riscos assumidos por um segurador.
        O contrato de seguro no se destina  obteno de um lucro.
Ao celebr-lo o segurado procura cobrir-se de eventuais prejuzos
decorrentes de um sinistro, no podendo visar nenhum proveito. Por
essa razo, j dizia o art. 1.437 do Cdigo de 1916 que "no se pode
segurar uma coisa por mais do que valha, nem pelo seu todo mais de
uma vez". O novo diploma, no dispositivo supratranscrito, considera
locupletamento ilcito o segurado receber pelo sinistro valor
indenizatrio superior ao do interesse segurado ou da coisa sinistrada.
A infrao  proibio acarreta como consequncia a perda do
direito de garantia e a obrigao ao pagamento do prmio vencido,
alm de responder o segurado pela ao penal que no caso couber
por ter feito declarao falsa com o fim de obter vantagem
patrimonial.
        Compete ao segurador o nus de provar que o valor da
garantia ultrapassa o da coisa segurada e que o segurado agiu
dolosamente ao apresentar a sua proposta. Antes de efetuar o
pagamento  conveniente que o segurador tome os cuidados de faz-
lo de acordo com as obrigaes assumidas. No entanto, se o
pagamento tiver sido efetuado e restar comprovada a violao do
mencionado art. 778, deve movimentar o Poder Judicirio com a
ao especfica para ver declarada a nulidade do contrato9.
        Tem o segurador, que paga o capital segurado de forma
espontnea e depois verifica ter ocorrido a situao prevista no
retrotranscrito art. 778 do Cdigo Civil, direito de reivindicar a
devoluo do que despendeu. Preleciona a propsito Ricardo
Bechara Santos que a "ao de in rem verso deve ser admitida de
uma maneira geral, como sano da regra de equidade, segundo a
qual no  permitido a ningum enriquecer injustamente  custa
alheia,  custa e por dano do devedor putativo: `jure natural alquum
est, nemnem cum alterius detrimento et injuria locupletatiorem
fieri'" 10.
       Por outro lado, no pode o segurador segurar o bem por valor
superior, recebendo o prmio sobre esse mesmo montante. Dispe
efetivamente o art. 781 do Cdigo Civil que " a indenizao no pode
ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, e,
em hiptese alguma, o limite mximo da garantia fixado na aplice,
salvo em caso de mora do segurador".
       Reitera o legislador a ideia de que a indenizao a ser paga ao
segurado em caso de consumao do risco provocador do sinistro
deve corresponder ao real prejuzo do interesse segurado. Como
esclarece Jos Augusto Delgado, "h de ser apurado por percia
tcnica o alcance do dano. O limite mximo  o da garantia fixada
na aplice. Se os prejuzos forem menores do que o limite mximo
fixado na aplice, o segurador s est obrigado a pagar o que
realmente aconteceu" 11.
        O seguro de veculos era feito, antes da entrada em vigor do
Cdigo Civil de 2002, com valor fixo e a indenizao podia ser paga
com valores superiores ao de mercado. Proclamava, efetivamente, a
jurisprudncia: "Roubo do automvel segurado. Pretendida
reparao pelo valor de cotao do bem no mercado.
Inadmissibilidade. Verba devida pela seguradora que deve
corresponder ao valor atribudo na aplice, em relao ao qual o
prmio foi pago, sob pena de caracterizao de enriquecimento sem
causa" 12.
        O novo diploma, todavia, no admite possa o segurado lucrar
com a cobertura. O mencionado art. 781 probe que a indenizao
ultrapasse o valor que tinha o interesse segurado no momento do
sinistro. Por essa razo, Jos Augusto Delgado afirma
categoricamente que "no deve, em nenhuma hiptese, o valor da
indenizao se afastar do princpio de que ele deve ser igual ao do
interesse segurado no momento do sinistro, sob pena de se provocar
enriquecimento indevido do segurado e desnaturar-se a finalidade do
contrato de seguro" 13.
        Pode ocorrer variao do valor do interesse segurado. Tal
circunstncia deve ser considerada, para que o sinistro no resulte
em fonte de lucro para o segurado, ou, ao contrrio, em fonte de
prejuzo, quando, por exemplo, o pagamento do prmio foi feito com
base no valor fixado inicialmente na aplice. A rigor o montante do
prmio  fixado com base na indenizao estimada em funo do
valor do interesse segurado. Se a coisa se desvaloriza, a indenizao
no pode ultrapassar o valor que possua no momento do sinistro.
Neste caso, porm, o excesso de prmio recebido com base em
valor superior fixado na aplice deve ser restitudo, para manter o
equilbrio do contrato14.
        Preleciona a propsito Jones Figueirdo Alves: "Mas  preciso
ainda admitir e ponderar que, vindo o valor da indenizao a ser
menor do que aquele mensurado ao tempo do ajuste e fixado na
aplice, o prmio pago ser superior ao aqui estabelecido pelo valor
do interesse assegurado no momento do sinistro, caso em que ter de
ser reduzido, com a diferena acrescida ao pagamento indenizatrio.
Essa conciliao de interesses afigura-se corolrio do princpio da
eticidade que timbra o NCC, pois nenhuma das partes deve obter
vantagem indevida em detrimento do patrimnio da outra" 15.
        Tal critrio se nos afigura, realmente, correto e justo naqueles
casos em que o prmio  cobrado integralmente no incio do contrato
ou em poucas prestaes mensais. Algumas seguradoras, que
celebram contratos anuais para pagamento do prmio em doze
prestaes mensais, calculam o seu valor mensalmente, de acordo
com a oscilao do preo de comrcio do veculo, evitando com isso
qualquer prejuzo para o segurado.
        Em caso de mora do segurador prev a parte final do
mencionado art. 781, de modo compreensvel, que poder a
indenizao ultrapassar o limite mximo de garantia fixado na
aplice. Por no ter efetuado o pagamento do quantum devido no
prazo estipulado, fica ele sujeito a responder pelos prejuzos a que a
sua mora deu causa (CC, art. 395).
        O princpio de que o bem no pode ser segurado por valor
superior quele que efetivamente possui ressalta tambm do art. 782
do estatuto civil, quando este dispe que, se o segurado " pretender
obter novo seguro sobre o mesmo interesse, e contra o mesmo risco
junto a outro segurador, deve previamente comunicar a sua inteno
por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-
se ", para que se possa averiguar se no est sendo ultrapassado, no
total, o valor do interesse segurado.
        Embora o legislador no proba que o segurado faa mais de
um seguro para proteger o bem contra o mesmo risco, com o
mesmo segurador ou com outro, uma condio  imposta: a de
comunicar previamente sua inteno por escrito ao primeiro
segurador, indicando a soma por que pretende segurar-se. Desse
modo evita-se que o segurado receba valor maior do que o do
interesse segurado, impedindo-o de lucrar por meio do seguro
contratado.
        O art. 779 do Cdigo Civil dispe que " o risco do seguro
compreender todos os prejuzos resultantes ou consequentes, como
sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano,
ou salvar a coisa". Subtraiu-se a expresso "salvo expressa restrio
na aplice", que constava do art. 1.461 do Cdigo de 1916, tornando
cogente a abrangente responsabilidade do segurador. Esta no pode
ser afastada no tocante aos danos ocasionados na tentativa de
preservao do bem assegurado, como os causados, por exemplo,
pelas demolies que se fizerem necessrias para evitar a
propagao do fogo, ou pela gua usada para debelar o incndio.
        Como o dispositivo em apreo no define a extenso da
responsabilidade do segurador, caber  jurisprudncia definir e
especificar, no exame de cada caso concreto, a extenso da
aplicao da regra nele contida. A tarefa de dizer quando os danos
so consequncias do risco assumido nem sempre  fcil. Tendo em
vista, porm, que  feita aluso a prejuzos " resultantes ou
consequentes" do sinistro, somente as consequncias imediatas e
necessrias devem ser abrangidas pela obrigao de indenizar
atribuda ao segurador, como as supramencionadas, e no as que se
apresentam como mediatas e indiretas, como, por exemplo, as
perdas resultantes da paralisao da atividade profissional ou
comercial do segurado.
        Por sua vez, prescreve o art. 780 do Cdigo Civil que " a
vigncia da garantia, no seguro de coisas transportadas, comea no
momento em que so pelo transportador recebidas, e cessa com a sua
entrega ao destinatrio". Vigncia da garantia  o perodo de tempo
durante o qual perdura a validade da cobertura securitria. A
responsabilidade do transportador de mercadorias  objetiva,
devendo ele, desde o recebimento destas, tomar todas as cautelas
necessrias para mant-las em bom estado e entreg-las no prazo
ajustado ou previsto, s terminando com a entrega ao destinatrio
(CC, arts. 749/750). Em caso de avaria e de pagamento de
indenizao pela seguradora, sub-rogar-se- esta nos direitos do
proprietrio segurado, para o exerccio de ao regressiva contra o
transportador responsvel pelos prejuzos16.
        O seguro de um interesse por menos do que efetivamente
valha acarretar a reduo proporcional da indenizao, na hiptese
de sinistro parcial, em no havendo disposio expressa em contrrio
(CC, art. 783). O dispositivo em tela trata da clusula de rateio, que
no costuma ser bem recebida pelos segurados por ocasio do
sinistro. Aplica-se a referida clusula quando a cobertura contratada
for inferior ao valor da coisa e dos danos. A diferena ser suportada
pelo segurado, que assumiu esse risco. O pagamento da
contraprestao ser rateado proporcionalmente ao prmio.
Malgrado o novo diploma tenha admitido expressamente o rateio " no
caso de sinistro parcial", deve ele ser aplicado tambm em caso de
perda total da coisa.
        Jos Augusto Delgado adverte que, como essa regra de
proporcionalidade acarreta reduo de indenizao, ela deve "ficar
bem clara no contrato e, se possvel, devem as partes fixar, desde
logo, limites mximos e mnimos para ser encontrado o capital a ser
pago ao segurado". Aduz o preclaro jurista citado que, malgrado o
dispositivo em apreo no proba que essa proporcionalidade seja
afastada, o pacto "s ser vlido se no provocar enriquecimento do
segurado. Ele haver de obedecer os limites da razoabilidade para
que no desconfigure a natureza do contrato de seguro" 17.
        Na sequncia, reza o art. 784 do Cdigo Civil que " no se
inclui na garantia o sinistro provocado por vcio intrnseco da coisa
segurada, no declarado pelo segurado". Trata o dispositivo de causa
excludente da garantia. Esta assegura o beneficirio contra risco
eventual que advm de causa externa, estranha  coisa segurada. 
afastada, pois, a indenizao de sinistro ocorrido em razo de defeito
dela intrnseco e no conhecido do segurador 18. Este ficar isento de
qualquer responsabilidade se o risco no for o normalmente previsto
e declarado19. Pode, portanto, o seguro ser contratado para proteger
coisa portadora de vcio intrnseco, desde que este seja declarado ao
segurador. Neste caso a avena  celebrada com conhecimento do
grau de risco que incide sobre o interesse protegido.
        O pargrafo nico do aludido dispositivo legal define o vcio
intrnseco como " o defeito prprio da coisa, que se no encontra
normalmente em outras da mesma espcie ".
        O art. 785 do Cdigo Civil admite a validade da transferncia
do contrato de seguro a terceiro, por alienao ou cesso do interesse
segurado, especificando os modos como pode ser feita, " salvo
disposio em contrrio" 20. Podem as partes, portanto, no exerccio
da autonomia da vontade, de comum acordo estipular a vedao do
ato de transferncia. " Se o instrumento contratual  nominativo, a
transferncia s produz efeitos em relao ao segurador mediante
aviso escrito assinado pelo cedente e pelo cessionrio" ( 1). " A
aplice ou o bilhete  ordem s se transfere por endosso em preto,
datado e assinado pelo endossante e pelo endossatrio" ( 2). De
qualquer forma, a aludida transferncia, com a transmisso do
direito  indenizao, no pode agravar por qualquer modo a situao
do segurador.
        Por seu turno, o art. 786 do Cdigo Civil prev a sub-rogao
do segurador nos direitos do segurado, nestes termos: " Paga a
indenizao, o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo,
nos direitos e aes que competirem ao segurado contra o autor do
dano".
        O art. 346, III, do Cdigo Civil proclama que a sub-rogao
opera-se, de pleno direito, em favor " do terceiro interessado, que
paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em
parte ". Essa regra constava do art. 985, III, do diploma de 1916, que,
no entanto, no disciplinava a sub-rogao nos contratos de seguro. A
aplicao do ltimo dispositivo citado, porm, aos aludidos contratos
deu origem  Smula 188 do Supremo Tribunal Federal, assim
redigida: "O segurador tem ao regressiva contra o causador do
dano pelo que efetivamente pagou, at o limite mximo previsto no
contrato de seguro".
        O novo diploma, como foi dito, contm norma expressa sobre
a sub-rogao do segurador, nos limites da indenizao paga. Como o
seguro nem sempre cobre integralmente o dano sofrido pelo
segurado, o segurador sub-roga-se apenas no valor que tiver
efetivamente pago, no sendo aquele obrigado a transferir-lhe o
direito sobre o crdito remanescente de que seja titular contra o
responsvel civil.
        O  1 do citado art. 786 dispe que, " salvo dolo, a sub-
rogao no tem lugar se o dano foi causado pelo cnjuge do
segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguneos ou
afins". Justifica-se a restrio, que tem a finalidade de evitar que o
exerccio da sub-rogao venha a afetar o patrimnio da famlia do
segurado, salvo em caso de dolo de seus membros. Mas a ao
meramente culposa de qualquer das pessoas expressamente
mencionadas no autoriza o exerccio de qualquer ao regressiva.
        Embora o  1 em epgrafe no tenha includo o companheiro
ou companheira do segurado no referido rol, o fato de a Constituio
Federal reconhecer a unio estvel como entidade familiar (art. 226,
 3) e de os arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil terem regulamentado
a aludida norma constitucional, permitindo, autorizando, no art. 1.562,
a propositura de ao para a sua dissoluo, permite que tambm
no se admita a ao regressiva contra as tais pessoas, exceto em
caso de dolo.
        Acrescenta o  2 do art. 786 ora em estudo que "  ineficaz
qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuzo do
segurador, os direitos a que se refere este artigo ". A norma confirma
o carter cogente conferido  sub-rogao, cujos efeitos no podem
ser afastados nem afetados por qualquer ato do segurado.
       Por outro lado, tendo em conta a natureza diversa dos seguros
pessoais, o Cdigo Civil de 2002 veda expressamente, nessa
modalidade, a sub-rogao " nos direitos e aes do segurado, ou do
beneficirio, contra o causador do sinistro" (CC, art. 800), uma vez
que o segurador no paga dvida do segurado, nem o indeniza por
danos patrimoniais sofridos. Ele apenas paga, segundo esclarece Jos
Augusto Delgado, um capital que foi ajustado para o caso de o
evento acontecer e para que isso possa acontecer o segurado assumiu
a obrigao de pagar, periodicamente, o prmio ajustado. A
proibio da sub-rogao, sendo expressa,  de natureza imperativa e
recebe interpretao restritiva 21.
         Trata ainda o Cdigo Civil do seguro de responsabilidade civil,
no qual, segundo dispe o art. 787, " o segurador garante o pagamento
de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro". Compreende a
cobertura ao segurado pelas indenizaes que ele eventualmente seja
obrigado a pagar por danos causados a terceiros, resultantes de atos
ilcitos, independentemente de ter ou no agido culposamente.
         Estatui o  1 que, " to logo saiba o segurado das
consequncias de ato seu, suscetvel de lhe acarretar a
responsabilidade includa na garantia, comunicar o fato ao
segurador". A razo dessa exigncia  que, sendo prontamente
cientificado da ocorrncia do sinistro, o segurador muitas vezes tem a
possibilidade de minimizar as suas consequncias. Por essa razo, a
omisso do segurado, salvo impedimento comprovado e desde que
demonstrada a aludida possibilidade 22, exime o segurador da
responsabilidade.
        O  2 do dispositivo ora comentado, por sua vez, probe que o
segurado reconhea sua responsabilidade, confesse a ao ou
transija com o terceiro ou ainda o indenize diretamente, " sem
anuncia expressa do segurador", uma vez que, sendo deste a
responsabilidade, compete-lhe definir pelo pagamento ou pelo
reconhecimento de culpa. A proibio visa inibir a frustrao de
eventual direito do segurador, em caso de negociao direta do
segurado com o terceiro.
        Por sua vez, o  3 do mencionado art. 787 dispe que o
segurado, quando demandado pelo terceiro prejudicado, dar
" cincia da lide ao segurador". O atendimento a essa determinao
deve ser feito pela denunciao da lide , prevista no art. 70, III, do
Cdigo de Processo Civil, endereada "quele que estiver obrigado,
pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo
do que perder a demanda". A falncia ou insolvncia do segurador
mantm o segurado responsvel pela reparao dos danos. Com
efeito, o  4 do dispositivo em anlise assegura ao terceiro o direito
de ser indenizado, mesmo que o segurador se torne insolvente.
Reafirma-se, assim, o princpio de que o causador do dano no tem
sua responsabilidade afastada pelo fato de ter efetuado seguro contra
risco do sinistro que o provocou. A finalidade do seguro  de apenas
ressarcir o prejuzo do segurado. Destarte, a insolvncia do segurador
nenhuma influncia ter na responsabilidade do segurado perante o
terceiro lesado.
        Por fim, estabelece o art. 788 do Cdigo Civil que, " nos
seguros de responsabilidade legalmente obrigatrios, a indenizao
por sinistro ser paga pelo segurador diretamente ao terceiro
prejudicado". O seguro obrigatrio constitui medida de reconhecido e
elevado alcance social e, por essa razo, a simples ocorrncia do
dano, independentemente da apurao da culpa, implica o imediato
pagamento da indenizao diretamente ao terceiro prejudicado, sem
a participao ou intermediao de pessoas que possam,
eventualmente, dele obter vantagens indevidas.
        O Decreto-Lei n. 73/66, que regulamentou essa modalidade
de seguro, aplica em favor do segurado a teoria do risco. Impe a lei
a obrigatoriedade de seu pagamento no prazo de quinze dias,
mediante simples apresentao dos documentos que comprovem o
acidente e a condio de beneficirio (Lei n. 6.194/74, art. 5, com a
nova redao dada pela Lei n. 8.441, de 13-7-1992). No art. 7, a
referida lei, com a nova redao mencionada, deixa clara a opo
pela teoria objetiva, ao estatuir: "A indenizao por pessoa vitimada
por veculo no identificado, com seguradora no identificada,
seguro no realizado ou vencido, ser paga nos mesmos valores,
condies e prazos dos demais casos por um Consrcio constitudo,
obrigatoriamente, por todas as Sociedades Seguradoras que operem
no seguro objeto desta Lei".
        O seguro obrigatrio tem como objetivo garantir qualquer
dano, seja em caso de morte, de invalidez permanente e de despesas
de assistncia mdica e suplementar, decorrente da simples prova do
acidente, independentemente da existncia de culpa. A cobertura de
danos pessoais abrange todas as pessoas que se encontrem no veculo
sinistrado ou fora dele e que, em decorrncia do acidente
automobilstico, venham a ser lesionadas. Inclusive, portanto, danos
pessoais causados aos proprietrios e ou motoristas dos veculos, seus
beneficirios ou dependentes. Assim, terceiro  sempre a vtima do
acidente, mesmo que seja o condutor ou proprietrio do veculo23.
        Aduz o pargrafo nico do citado dispositivo que, " demandado
em ao direta pela vtima do dano, o segurador no poder opor a
exceo de contrato no cumprido pelo segurado, sem promover a
citao deste para integrar o contraditrio". Tem a jurisprudncia
proclamado, em face do princpio da universalidade do seguro
obrigatrio, que a cobertura  vtima do dano  efetuada
independentemente de o veculo ou a prpria seguradora serem
identificados, acionando o beneficirio do seguro qualquer das
empresas seguradoras integrantes do consrcio securitrio (Lei n.
6.194/74, art. 7), bem como que o terceiro prejudicado ter direito 
indenizao pelo sinistro, mesmo que no efetuado o pagamento do
prmio pelo segurado24.

5.2. Seguro de pessoa

        O seguro de pessoa tem por finalidade beneficiar a vida e as
faculdades humanas. Diferentemente do seguro de dano, no tem
carter indenitrio. Seu valor no depende de qualquer limitao e
varia de acordo com a vontade e as condies financeiras do
segurado, que pode fazer tantos seguros quantos desejar 25.
        O Cdigo Civil de 2002, na Seo III do Captulo XV,
concernente ao contrato de seguro, disciplina o seguro de pessoa nos
arts. 789 a 802. Essa seo, no Cdigo de 1916, era denominada "Do
seguro de vida", que  uma das espcies daquele. O seguro de pessoa
compreende o de vida, o de acidentes pessoais, o de natalidade, o de
penso, o de aposentadoria e de invalidez e o seguro-sade. Todavia,
o art. 802 do novo diploma exclui expressamente este ltimo do
mbito do Cdigo Civil, deixando a sua disciplina para a legislao
especial.
        Essa modalidade de seguro  denominada seguro de valores
futuros, por no prever uma indenizao em razo de prejuzos
materiais, ou de danos causados  coisa, "porm, uma segurana
financeira para o amanh com a entrega de valores. O seu objetivo
fundamental  o de prevenir dificuldades para a prpria pessoa. No
caso de seguro de vida a inteno  a de resguardar os herdeiros ou
protegidos, em razo da morte" 26.
        O seguro de acidentes pessoais destina-se a garantir ao
segurado, quando vitimado por um acidente coberto, "indenizao
em dinheiro por invalidez permanente, total ou parcial, dirias de
incapacidade temporria, prestao de assistncia mdica ou
reembolso das despesas com essa assistncia, bem como indenizao
pecuniria aos beneficirios do segurado no caso de sua morte,
tambm por acidente" 27.

5.2.1. Seguro de vida
         O seguro de vida  o mais importante seguro de pessoas. Na
sua constituio, a durao da vida humana atua como parmetro
para o clculo do prmio devido ao segurador, que se obriga a pagar
ao beneficirio um capital ou uma renda, por morte do segurado ou
para a hiptese de sobreviver por um prazo determinado.
         O seguro de vida tem por objeto garantir, mediante o prmio
que se ajustar, o pagamento de certa soma a determinada ou
determinadas pessoas, por morte do segurado, sendo considerado,
neste caso, seguro de vida propriamente dito. Pode estipular-se,
igualmente, o pagamento dessa soma ao prprio segurado, ou
terceiro, se aquele sobreviver ao prazo do seu contrato.  o
denom inado seguro de sobrevivncia ou dotal, que tambm se
configura quando o segurado s tiver direito a ele se chegar a certa
idade, ou for vivo a certo tempo. Pode-se dizer que o seguro  dotal
quando os contraentes ajustam o pagamento do capital ao prprio
segurado, aps determinado prazo estipulado no contrato; e 
ordinrio de vida ou seguro de vida propriamente dito quando
convencionado que o pagamento ser feito aos herdeiros ou a pessoa
designada, por morte do segurado.
         Preleciona, a propsito, Silvio Rodrigues: "O seguro de vida
tradicional, tambm chamado seguro de vida propriamente dito, 
aquele em que, mediante um prmio anual, se obriga o segurador ao
pagamento de certa soma, por morte do segurado, a pessoa ou
pessoas por este indicadas no contrato. Trata-se de negcio de
previdncia, em que o segurado, desejando assegurar a
sobrevivncia e o bem-estar de sua famlia ou de outras pessoas que
lhe so caras, estipula que por ocasio de sua morte o segurador
fornecer, a seus beneficirios, uma soma em dinheiro desde logo
fixada no contrato, pagando ele, segurado, a partir de ento, um
prmio peridico, anual ou mensal. Tal prmio, pago pelo segurado,
pode ser devido durante toda a vida deste, ou por prazo
determinado" 28.
         Expendendo outras consideraes, acrescenta o notvel
civilista paulista citado que o "seguro de vida em caso de
sobrevivncia  aquele em que se estipula que o benefcio deve ser
pago ao prprio segurado, ao fim de certo tempo.  o caso, por
exemplo, do seguro dotal. O seguro misto, o mais comum, nos dias
atuais,  o que concilia os dois primeiros. O segurador se
compromete, mediante um prmio fixo e anual devido pelo
segurado, a pagar-lhe ao fim de certo prazo (vinte ou trinta anos),
determinada importncia. Em caso de morte do segurado antes do
vencimento desse prazo, referida importncia ser paga a pessoas
por ele designadas na aplice, sem que sejam devidos os prmios
ainda no pagos" 29.
        O seguro de vida tem tambm natureza aleatria e ntido
carter de uma estipulao em favor de terceiros, uma vez que, de
um lado, se encontra o segurado, como estipulante; de outro, o
segurador, como promitente-devedor; e, por fim, o beneficirio,
como terceiro em favor de quem se faz a estipulao.
        O aludido seguro, bem como o de acidentes pessoais para o
caso de morte, que estabelece uma importncia devida por terceiro,
o segurador, para a hiptese de morte do estipulante, no se confunde
"com a herana, que pressupe a existncia do bem no patrimnio
do de cujus, e sua transmisso ao sucessor, por causa da morte. Por
isto mesmo, a soma no est sujeita s dvidas do segurado, nem
suporta o imposto de transmisso mortis causa. No deve,
igualmente, levar-se  colao, se o beneficiado for herdeiro
necessrio, nem se computa na meao do cnjuge suprstite (CC,
art. 794)" 30.
        O seguro de pessoa regula-se, no geral, pelas mesmas
disposies concernentes ao seguro de dano, especificadas na seo
concernente s "Disposies gerais" do Cdigo Civil. Tambm se
rege pela aplice respectiva; o segurado deve abster-se de qualquer
ato que possa aumentar o risco (art. 768); deve ele agir com a mais
estrita boa-f e veracidade, fazendo declaraes exatas e completas
(arts. 765 e 766).
        H, contudo, como sublinha Washington de Barros Monteiro,
certas disposies sobre seguros em geral que no se aplicam aos
seguros sobre pessoa: "nos seguros comuns de bens materiais, o
segurado no pode segurar o objeto por mais do que ele
efetivamente vale, nem pelo seu todo por mais de uma vez; j no
seguro de pessoa, o segurado pode fazer quantos seguros quiser e
pelo valor que entender (art. 789 do Cd. Civil de 2002); alm disso,
nos primeiros, a aplice pode ser nominativa,  ordem ou ao
portador, ao passo que, nos segundos, a aplice no pode ser ao
portador (art. 760, pargrafo nico, do Cd. Civil de 2002)" 31.
       Dispe o art. 789 do Cdigo Civil que " nos seguros de pessoas,
o capital segurado  livremente estipulado pelo proponente, que pode
contratar mais de um seguro sobre o mesmo interesse, com o mesmo
ou diversos seguradores".
       A vida e as faculdades humanas tambm se podem estimar
como objeto segurvel, e assegurar, no valor ajustado, contra os
riscos possveis, como o de morte involuntria, inabilitao para
trabalhar, ou outros semelhantes.
       Pode uma pessoa fazer o seguro sobre a prpria vida ou sobre
a de outrem. No ltimo caso, dever justificar " o seu interesse pela
preservao" daquela que segura, salvo se for cnjuge, ascendente
ou descendente do proponente (CC, art. 790 e pargrafo nico).
Considera-se, pois, presumido o interesse, quando a pessoa segurada
 cnjuge, ascendente ou descendente do proponente. Deve ser
includo nesse rol tambm o companheiro, no s em face do
reconhecimento, em nvel constitucional, da unio estvel como
entidade familiar, como ainda do disposto no art. 793 do novo
diploma, que expressamente considera vlida a instituio do
companheiro como beneficirio do seguro.
        Nesse mesmo sentido o Enunciado 186, aprovado na III
Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal,
verbis: "O companheiro deve ser considerado implicitamente
includo no rol das pessoas tratadas no art. 790, pargrafo nico, por
possuir interesse legtimo no seguro da pessoa do outro
companheiro".
        Vrias so, portanto, as modalidades de seguro de vida
admitidas. Pode ter por objeto o seguro da vida inteira, mediante
pagamento de prmio anual, beneficiando terceiros indicados com a
morte do segurado. Pode ser fixado o pagamento para certo e
determinado perodo, aps o qual o segurado libera-se do pagamento,
beneficiando tambm terceiros no caso de morte. Pode tambm
consistir na formao de capital para ser usufrudo pelo segurado
aps certo tempo ou quando atingir determinada idade. Pode o
seguro, igualmente, ser individual ou em grupo. H, ainda, o seguro
misto, que constitui uma combinao do seguro de vida inteira com o
de formao de capital, bem como o de duas vidas, geralmente
marido e mulher, em que a indenizao  paga ao sobrevivente.
Constantemente, surgem novas modalidades.
        Algumas modalidades encontram-se previstas no art. 796 do
Cdigo Civil, que dispe: " O prmio, no seguro de vida, ser
conveniado por prazo limitado, ou por toda a vida do segurado".
Adverte o pargrafo nico: " Em qualquer hiptese, no seguro
individual, o segurador no ter ao para cobrar o prmio vencido,
cuja falta de pagamento, nos prazos previstos, acarretar, conforme se
estipular, a resoluo do contrato, com a restituio da reserva j
formada, ou a reduo do capital garantido proporcionalmente ao
prmio pago".
        O Cdigo Civil de 1916 dizia que o prmio do seguro de vida
era pago anualmente ou por toda a vida. No novo Cdigo as partes
convencionam, a seu critrio, o prazo para o pagamento do prmio,
podendo faz-lo ms a ms, semestralmente, anualmente ou
obedecendo a qualquer outro critrio, nada impedindo seja ajustado
por toda a vida do segurado.
        Aps minuciosa anlise do supratranscrito art. 796 e seu
pargrafo nico do Cdigo Civil, Jos Augusto Delgado apresenta
suas oportunas e corretas concluses: "a) o Cdigo de 2002, no caput
do art. 796, permite a comercializao de seguros de vida na
modalidade denominada vida inteira, pouco importando que sejam
individuais ou coletivos; b) h proibio legal do segurador cobrar os
prmios nos seguros de vida individual, pois a consequncia, havendo
atraso,  o cumprimento do previsto nas clusulas contratuais, no
sentido de que o no pagamento do prmio acarretar a resciso do
contrato, com a restituio da reserva j formada ou a reduo do
capital garantido proporcionalmente ao prmio que tenha sido
efetivamente liquidado" 32.
        O seguro de vida  de natureza privada e tem cunho
alimentar, no se confundindo com o denominado seguro social. A
sua importncia pode ser constatada pela disposio do art. 795, que
considera " nula, no seguro de pessoa, qualquer transao para
pagamento reduzido do capital segurado", embora a hiptese seja, na
realidade, de ineficcia.
        O seguro de pessoa no  considerado tpico contrato de
indenizao. O que pretende o segurado  que, por sua morte, seja
pago ao beneficirio, que designou, certa soma em dinheiro, ou
ento, se tiver atingido certa idade, que essa soma lhe seja paga. A
finalidade do supratranscrito art. 795  assegurar que o capital
ajustado no sofra nenhuma reduo por transaes estranhas 
finalidade do seguro. Aplica-se-lhe, pois, quando da execuo do
capital, o princpio de que no pode ser utilizado para solucionar
qualquer outra obrigao do segurado ou do beneficirio que
acarrete diminuio do valor a receber, mesmo que seja pelo
instituto da transao.
        No caso de morte do segurado mais se justifica a limitao
imposta pela lei, pois seria juridicamente inaceitvel a substituio de
sua vontade, a essa altura j falecido, conferindo ao seguro
destinao diversa daquela que resulta de suas clusulas e que
representa a vontade do segurado. A vedao de qualquer tipo de
transao para diminuir o pagamento do capital segurado demonstra
tratar-se, este, de verdadeiro direito indisponvel do segurado33.
         lcita a estipulao de um prazo de carncia, no seguro de
vida para o caso de morte, " durante o qual o segurador no responde
pela ocorrncia do sinistro" (CC, art. 797). Neste caso, " o segurador
 obrigado a devolver ao beneficirio o montante da reserva tcnica
j formada" (pargrafo nico).
        O novo Cdigo Civil disciplina de forma mais tcnica e
cuidadosa o seguro de vida, partindo do princpio de que a vida ou as
faculdades humanas no tm preo e no se podem avaliar
economicamente. Por essa razo, no h limites para a fixao do
capital segurado pelo proponente, como se depreende do art. 789
retrotranscrito. Como consequncia da subjetividade dos valores,
ficam eles na dependncia exclusiva do prprio segurado. O
segurador se reserva o direito de aceitar, recusar ou limitar sua
responsabilidade, mas o segurado fica livre para procurar outro
segurador. O interessado pode celebrar mais de um seguro sobre o
mesmo interesse 34.
         tambm lcita " a substituio" da pessoa originalmente
designada como beneficiria, no curso do contrato, por ato inter vivos
ou testamento, se o segurado, expressamente, " no renunciar 
faculdade, ou se o seguro no tiver como causa declarada a garantia
de alguma obrigao" (CC, art. 791). Quando no cientificado
oportunamente da substituio, o segurador poder desobrigar-se
" pagando o capital segurado ao antigo beneficirio" (pargrafo
nico).
        No seguro de vida o estipulante pode escolher livremente os
beneficirios, preterindo, se assim o desejar, os prprios parentes em
favor de estranhos, como pode tambm no indicar, desde logo, o
nome do beneficirio. Se omitir a indicao, ou se por qualquer
motivo no prevalecer a que for feita, a sua vontade ser suprida
pela lei, que determina seja o montante segurado, nessas duas
hipteses, " pago por metade ao cnjuge no separado judicialmente,
e o restante aos herdeiros do segurado, obedecida a ordem da
vocao hereditria" (CC, art. 792).
        O dispositivo inovador privilegia o chamado "benefcio
subsidirio", como observa Jones Figueirdo Alves, "quando, na
ausncia de individuao do beneficirio, coloca o cnjuge, desde
que no separado judicialmente, em posio favorvel quanto aos
demais herdeiros do segurado,  medida que lhe garante,
separadamente, o seu respectivo quinho (1/2 do capital segurado),
deixando os demais herdeiros, considerados num todo, com a outra
metade do montante. Estando o cnjuge falecido, ou separado
judicialmente do segurado, aliado  ausncia de qualquer herdeiro
deste ltimo, beneficiar-se-o aqueles que necessitassem do
segurado para sua prpria subsistncia, desde que provem,
efetivamente, tal dependncia econmica, como condio sine qua
non para receber o seguro" 35, como estatui o pargrafo nico do
mencionado art. 792.
       A inteno do legislador, na ltima hiptese,  no deixar ao
desamparo quem mantinha vnculo de relacionamento de qualquer
tipo com o segurado e, por necessidade, recebia dele os meios
necessrios  subsistncia. Incluem-se nesse rol os menores no
parentes, os incapacitados, os serviais de idade avanada, os doentes
mentais, enfermeiros etc.36.
        A nica condio para que o cnjuge receba a sua quota 
no se encontrar separado judicialmente do segurado. No se h falar
em regime de bens do casamento, nem na eventual concorrncia do
cnjuge do de cujus com os descendentes e ascendentes. Parece-nos
que, se inexistir cnjuge, mas houver companheira, malgrado a
omisso do Cdigo, esta dever receber a metade do valor pago,
tendo em vista o reconhecimento em nvel constitucional da unio
estvel como entidade familiar. No  justo afast-la, tendo o seguro
sido contratado, por exemplo, durante a vigncia da vida em comum.
Por sinal, o mesmo Cdigo, reconhecendo essa realidade, proclama,
no art. 793, que "  vlida a instituio do companheiro como
beneficirio, se ao tempo do contrato o segurado era separado
judicialmente, ou j se encontrava separado de fato".
        A referncia  observncia da ordem da vocao hereditria
deve ser interpretada como necessria somente para a determinao
da ordem preferencial dos herdeiros, que so chamados por classes e
a classe mais prxima exclui a mais remota, uma vez que o art. 794
do Cdigo Civil proclama expressamente que o capital estipulado no
se considera " herana para todos os efeitos de direito".
        O Cdigo Civil de 1916 dispunha que somente podia ser
exigida a indenizao quando a morte do segurado fosse involuntria.
No art. 1.440, pargrafo nico, dizia o aludido diploma que se
considerava morte voluntria a ocorrida em duelo, bem como o
suicdio premeditado por pessoa no gozo de suas faculdades de
discernimento. A doutrina e a jurisprudncia no consideravam
includos na restrio o suicdio inconsciente, a recusa de se submeter
a tratamento cirrgico, a prtica de esportes arriscados como
alpinismo, as corridas automobilsticas e semelhantes, o alistamento
militar, porque falta em todas essas hipteses, como em outras
anlogas, o propsito deliberado de autoextermnio37.
       Nessa linha, proclama a Smula 61 do Superior Tribunal de
Justia: "O seguro de vida cobre morte por suicdio no
premeditado". E a de n. 105 do Supremo Tribunal Federal
estabelece: "Salvo se tiver havido premeditao, o suicdio do
segurado no perodo contratual de carncia no exime o segurador
do pagamento do seguro".
       O Cdigo Civil de 2002 inovou nessa matria, dispondo, no art.
798: " O beneficirio no tem direito ao capital estipulado quando o
segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigncia inicial do
contrato, ou da sua reconduo depois de suspenso, observado o
disposto no pargrafo nico do artigo antecedente ". Aduz o pargrafo
nico: " Ressalvada a hiptese prevista neste artigo,  nula a clusula
contratual que exclui o pagamento do capital por suicdio do
segurado".
        A lei agora, como se observa, estabelece um limite temporal,
como condio para pagamento do capital segurado. A rigor 
irrelevante tenha sido, ou no, o suicdio premeditado, pois a nica
restrio trazida pelo novo diploma  ter o suicdio ocorrido nos
" primeiros dois anos de vigncia inicial do contrato, ou de sua
reconduo depois de suspenso".
        O dispositivo em apreo, ao introduzir lapso temporal no efeito
da cobertura securitria em caso de suicdio do segurado,
recepciona, como preleciona Jones Figueirdo Alves, "a doutrina
italiana, onde o prazo de carncia especial  referido como spatio
deliberandi. Esse prazo de insegurao protege o carter aleatrio do
contrato, diante de eventual propsito de o segurado suicidar-se.
Assim, depois de passados dois anos da celebrao do contrato, se
vier o segurado a suicidar-se, poder o beneficirio,
independentemente de qualquer comprovao quanto 
voluntariedade, ou no, do ato suicida praticado, reclamar a
obrigao".
        Observa o ilustre autor pernambucano citado que "o preceito
veio em abono  pessoa do beneficirio, em detrimento das
companhias seguradoras, que, amide, se valiam de eventuais
suicdios para se desonerarem da obrigao, ao argumento de que
teria sido premeditado o evento" 38.
        A nova regra deve ser interpretada, portanto, no sentido de
que, aps dois anos da contratao do seguro, presume-se que o
suicdio no foi premeditado. Se este ocorrer antes da consumao
do referido prazo caber  seguradora demonstrar que o segurado
assim agiu exclusivamente para obter em favor de terceiro o
pagamento da indenizao. Essa prova da premeditao 
imprescindvel, como assevera Caio Mrio, sob pena de o segurador
obter enriquecimento sem causa, "diante das pesquisas da cincia no
campo da medicina envolvendo a patologia da depresso" 39.
        Nessa linha o entendimento da 2 Seo do Superior Tribunal
de Justia, assentando que, no caso de suicdio cometido durante os
dois primeiros anos de vigncia do contrato de seguro de vida,
perodo de carncia, a seguradora s estar exonerada da obrigao
de efetuar o pagamento da indenizao securitria se comprovar que
o ato do segurado foi premeditado40.
        Posteriormente, a 3 Turma da mencionada Corte, valendo-se
inclusive de precedente citado no REsp 1.077.342-MG, reiterou os
entendimentos de que as regras concernentes aos contratos de seguro
devem ser interpretadas sempre com base nos princpios da boa-f e
da lealdade contratual. Afirmou a relatora que "a presuno de boa-
f dever, segundo a ementa deste recurso especial, prevalecer
sobre a exegese literal do art. 798 do Cdigo Civil. Ou seja, em
sntese apertada, ultrapassados os dois anos, presumir-se- que o
suicdio no foi premeditado, mas o contrrio no ocorre: se o ato foi
cometido antes desse perodo, haver necessidade da seguradora
provar a premeditao. Pois o planejamento do ato suicida, para
efeito de fraude contra o seguro, nunca poder ser presumido,
aplicando-se o princpio segundo o qual a boa-f  sempre
presumida, enquanto a m-f deve ser comprovada, a teor das
Smulas 105 do STF e 61 do STJ" 41.
        O segurador no pode eximir-se ao pagamento do seguro,
ainda que da aplice conste a restrio, " se a morte ou a
incapacidade do segurado provier da utilizao de meio de transporte
mais arriscado, da prestao de servio militar, da prtica de esporte,
ou de atos de humanidade em auxlio de outrem", como
expressamente dispe o art. 799 do Cdigo Civil. Anote-se que a
regra no se aplica somente aos casos de sinistro com morte, mas
tambm queles em que o dano resulta em incapacidade. A
expresso " atos de humanidade em auxlio de outrem" compreende
os praticados em estado de necessidade, quando algum arrisca a
prpria vida para salvar a de outra pessoa; em legtima defesa de
terceiro; para salvar algum de incndio, naufrgio ou outro meio
violento, bem como o ato de doao de rgos para salvar a vida do
seu semelhante 42.
        O Cdigo Civil de 1916 no continha artigo correspondente a
este. Tal omisso propiciava oportunidade para as companhias de
seguro discutirem as diversas situaes mencionadas, objetivando a
postergao do pagamento devido. O novel dispositivo protege o
beneficirio nas hipteses previstas expressamente, porque, embora
constituam atividades arriscadas, so de resultado imprevisvel e
praticadas sob o imprio do altrusmo43.
        Com respaldo nas lies de Clvis Bevilqua e Serpa Lopes,
obtempera Caio Mrio que o beneficirio que seja autor do homicdio
do segurado "no tem direito ao seguro, no s por falta de causa
moral para a obrigao ( nemo de improbitate sua consequitur
actionem), como tambm porque a morte  condio do seu
vencimento, e reputa-se no verificada (Cdigo Civil, art. 129) a
condio maliciosamente provocada por aquele a quem
aproveita" 44.

5.2.2. Seguro de vida em grupo


      O seguro em grupo ou coletivo  subespcie do seguro de vida.
O Cdigo Civil de 2002 autoriza a sua celebrao no art. 801, verbis:
" O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou
jurdica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se
vincule ". Nessa hiptese, subsiste relao jurdica entre o estipulante,
o segurador e os segurados.
        No seguro de vida em grupo h, com efeito, trs personagens:
o estipulante , que pode ser pessoa natural ou jurdica e, segundo
dispe o  1 do aludido art. 801, " no representa o segurador perante
o grupo segurado", mas "  o nico responsvel, para com o
segurador, pelo cumprimento de todas as obrigaes contratuais "; o
segurador e os segurados ( grupo segurvel). Se os ltimos tiverem
alguma pretenso contra a seguradora, devero deduzi-la
diretamente, e no por intermdio do estipulante, que no responde
por aquela perante o aludido grupo. Todavia, o estipulante tem a
responsabilidade, perante a seguradora, de fiscalizar o cumprimento
de todas as obrigaes pelo grupo contradas, tendo em vista que foi
sua a iniciativa de procur-la para a celebrao do ajuste 45.
        Essa modalidade de seguro  celebrada entre uma seguradora
e uma grande empresa ou associao, em benefcio de seus
empregados ou associados, que desfrutaro das vantagens da
estipulao, mediante uma contribuio determinada e global, paga
pela estipulante.
        Silvio Rodrigues conceitua o seguro de vida em grupo como
"o negcio que se estabelece entre um estipulante e a seguradora
atravs do qual aquele se obriga ao pagamento de um prmio global
e aquela se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo
determinado, denominado grupo segurvel, pessoas essas ligadas por
um interesse comum e cuja relao, varivel de momento a
momento,  confiada  seguradora" 46.
       Proclama o  2 do retrotranscrito art. 801 do Cdigo Civil que
" a modificao da aplice em vigor depender da anuncia expressa
de segurados que representem trs quartos do grupo". A exigncia do
referido quorum tem a finalidade de proteger a estabilidade nas
relaes contratuais, como uma forma de acautelar os interesses da
maioria. Assim, qualquer alterao posterior do contrato s poder
ser feita com a expressa anuncia de no mnimo trs quartos dos
componentes do grupo, para evitar ameaa ao equilbrio contratual
pretendido por ocasio da celebrao do contrato e privilegiar a
manuteno do statu quo ante 47.
       Uma importante caracterstica do seguro de vida em grupo 
que, embora o estipulante e o segurador sejam fixos, ficando
jungidos ao contrato at o final de sua execuo, o grupo segurado
est em permanente mutao, havendo constante fluxo de ingressos
e sadas de segurados. Em razo dessa circunstncia, o estipulante
tem a obrigao de remeter ao segurador relao mensal dos atuais
segurados e das mutaes ocorridas, uma vez que o prmio varia
conforme o maior ou menor nmero de beneficirios.
        Nessa modalidade de seguro, considerando-se a grande
quantidade de segurados, o prvio exame mdico  normalmente
substitudo por uma declarao de estado de sade do beneficirio.
Tal declarao, segundo anota Silvio Rodrigues,  de considervel
importncia, porque, "tratando-se de negcio que se inspira no
princpio da boa-f, poder gerar consequncias srias para o
interessado, se se apurar, ao depois, a deliberada mentira
daquele" 48.
        Se a seguradora dispensa o exame mdico para admisso do
segurado e no exige a aludida declarao sobre seu estado de sade,
no se pode negar ao pagamento da indenizao alegando
preexistncia da doena que o vitimou49. O risco assumido pelo
segurador, ao dispensar o mencionado exame, baseia-se no quod
plerumgue accidit, ou seja, na presuno de que, na mdia, os
segurados so pessoas normais.

6. Obrigaes do segurado


        A principal obrigao do segurado  pagar o prmio estipulado
no contrato. No pode exonerar-se, alegando que o risco no se
verificou (CC, art. 764), pois se trata de contrato aleatrio. A
" diminuio do risco no curso do contrato", estatui o art. 770 do novo
diploma, salvo disposio em contrrio, " no acarreta a reduo do
prmio estipulado; mas, se a reduo do risco for considervel, o
segurado poder exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do
contrato". Assim, se o piloto de provas abandona definitivamente a
profisso, o risco de vida diminui consideravelmente, ensejando-lhe
a possibilidade de exigir a reduo do prmio ou a resoluo do
seguro de vida.
        O segurado deve comunicar ao segurador, logo que saiba,
" todo incidente suscetvel de agravar consideravelmente o risco
coberto, sob pena de perder o direito  garantia, se provar que
silenciou de m-f " (art. 769). S caber a sano se a mudana tiver
sido de tal modo significativa, que o segurador no teria aceito a
oferta, ou teria exigido prmio maior, se o risco agravado j existisse
ao tempo da aceitao da proposta.
        Se houver agravamento dos riscos, sem culpa do segurado,
poder o segurador, desde que o faa nos quinze dias seguintes ao
recebimento do aviso, " dar-lhe cincia, por escrito, de sua deciso de
resolver o contrato". " A resoluo s ser eficaz trinta dias aps a
notificao, devendo ser restituda pelo segurador a diferena de
prmio" (CC, art. 769,  1 e 2).
        O segurado deve abster-se, por outro lado, em segundo lugar,
de tudo quanto possa aumentar os riscos, porque se  ele prprio que
o agrava, por sua conta, inscrevendo o veculo segurado em perigosa
prova de velocidade, por exemplo, perde o direito ao seguro (CC, art.
768). A perda s ocorrer, no entanto, se o segurado " agravar
intencionalmente " 50, dolosamente, o risco objeto do contrato. A
vedao decorre da sua obrigao de agir com boa-f a partir das
declaraes lanadas na proposta e durante todo o curso do contrato.
        Assinala Caio Mrio, roborando as afirmativas de Serpa
Lopes, que "no ter consequncia o gravame oriundo do fortuito,
salvo se de m-f no o comunicou ao segurador (art. 769), pois que,
em princpio,  contra a ao deste que se estipula o seguro, e o
segurado viveria em clima de instabilidade permanente, se o seu
direito fosse suscetvel de sofrer as consequncias de alterao pelas
circunstncias involuntrias" 51.
        Enfatizou a Quarta Cmara do Superior Tribunal de Justia
que a jurisprudncia da referida Corte "sedimentou-se no sentido de
que a simples ausncia de comunicao de venda do veculo 
seguradora no exclui o dever da seguradora, que recebeu o
pagamento do prmio, perante o novo proprietrio, desde que no
haja agravamento do risco" 52. Tal entendimento restou consolidado
com a edio da Smula 465 do STJ, do seguinte teor: "Ressalvada a
hiptese de efetivo agravamento do risco, a seguradora no se exime
do dever de indenizar em razo da transferncia do veculo sem a
sua prvia comunicao".
        Tem a jurisprudncia decidido que configuram agravamento
do risco e excluem a responsabilidade da seguradora pela
indenizao: o consumo de lcool, quando constitui a causa do
sinistro53; a autorizao do segurado para que o veculo seja dirigido
por pessoa no habilitada, cuja ao imprudente foi a causa do
sinistro54; a prtica de assalto  mo armada pelo segurado, que
venha a morrer 55; a arrumao da carga transportada, em altura
excessiva, o que provoca o sinistro56 etc.
        Todavia, o Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente
proclamado que a culpa ou dolo do preposto no  causa da perda do
direito ao seguro, porquanto o agravamento "deve ser imputado 
conduta direta do prprio segurado" 57. Assim, se  o empregado que
provoca o acidente por dirigir embriagado, no se pode acusar o
empregador e proprietrio do veculo de agravar intencionalmente o
risco, se o preposto  legalmente habilitado para dirigir e no tem
antecedentes que o recriminem.
        Do mesmo modo, decidiu a referida Corte, a seguradora no
pode negar indenizao ao dono do carro danificado cujo
proprietrio o emprestou ao filho antes de este ficar embriagado.
Destacou o relator do acrdo "inexistir nos autos qualquer meno
de que, na oportunidade em que o segurado entregou o veculo ao seu
filho, este j se encontraria em estado de embriaguez, caso em que
se poderia, com razo, cogitar em agravamento direto do risco por
parte do segurado. Teria este que ter o atributo da onipresena para
saber que, depois de entregue o veculo ao filho, este ficaria bbado.
Alm disso, na contratao de seguro, o valor do prmio estipulado
pela seguradora leva em considerao as caractersticas pessoais do
segurado, sendo certo que h um aumento do valor da aplice
quando este tem filhos com carteira de motorista" 58.
        Constitui, ainda, em terceiro lugar, obrigao do segurado
" comunicar o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomar as
providncias imediatas para minorar-lhe as consequncias", sob pena
de perder o direito  indenizao (CC, art. 771). Este se exonera em
razo da omisso injustificada, se provar que, oportunamente
avisado, lhe teria sido possvel evitar, ou atenuar, as consequncias do
sinistro, como visto no item n. 5.1, retro ( v . nota 22).
        Em princpio, estando o segurado inadimplente, no  devida a
indenizao. Pode haver a reabilitao do segurado, quando
convencionada, pela purgao da mora no prazo da notificao, que
 obrigatria. Preceitua o art. 763 do Cdigo Civil que " no ter
direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento
do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao". Interpretao
literal do mencionado dispositivo, entretanto, pode fazer com que, em
contrato de seguro cujo prmio tenha sido pago durante muitos anos,
a mora de apenas um dia determine a perda da indenizao -- o que
no  justo. Antes do novo diploma civil, j se decidira que o atraso
no pagamento dos prmios no resolve ipso jure o contrato de seguro.
Se o sinistro se verifica antes de proferida a sentena de resciso,
fica o segurador obrigado a indenizar o segurado moroso,
descontando da importncia a pagar o valor dos prmios em
atraso59.
        O Superior Tribunal de Justia, em acrdo paradigma,
afirmou que a companhia seguradora "no pode dar por extinto o
contrato de seguro, por falta de pagamento da ltima prestao do
prmio, por trs razes: a) sempre recebeu as prestaes com atraso,
o que estava, alis, previsto no contrato, sendo inadmissvel que
apenas rejeite a prestao quando ocorra o sinistro; b) a segurada
cumpriu substancialmente com a sua obrigao, no sendo a sua
falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resoluo do contrato
deve ser requerida em juzo, quando possvel ser avaliar a
importncia do inadimplemento, suficiente para a extino do
negcio" 60.
        Para Jones Figueirdo Alves,  de entender, na esteira do
mencionado julgado, cabvel, mesmo com o advento do art. 763 do
novo Cdigo Civil, "a impossibilidade da resoluo do contrato,
quando reiterado o exerccio da seguradora em receber as
prestaes com atraso e/ou reconhecida a insignificncia do
inadimplemento em cotejo da parte substancialmente atendida pelo
segurado. De tal sorte, o direito de o segurado ser credor da
prestao da cobertura securitria, preponderando, em seu favor, o
princpio do adimplemento substancial e descabendo a resoluo" 61.
        Por sua vez, Jos Augusto Delgado manifesta entendimento de
que a regra do aludido art. 763 do novo Cdigo Civil deve ser
interpretada em consonncia com os princpios regedores do Cdigo
de Defesa do Consumidor, que considera abusiva a resoluo do
contrato de seguro em face da mora no pagamento do prmio. Os
questionamentos sobre a mora do segurado, aduz, "apontam para
uma leitura do artigo 763, ora comentado, em consonncia com
princpios que prestigiam a aplicao da boa-f, da funo social e
do equilbrio contratual" 62.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia, j na vigncia do novo
diploma civil, que o simples atraso no cumprimento da prestao
"no implica suspenso ou cancelamento automtico do contrato de
seguro, sendo necessrio, ao menos, a interpelao do segurado,
comunicando-o da suspenso dos efeitos da avena enquanto durar a
mora" 63.
       Dispe o Enunciado 371, aprovado na IV Jornada de Direito
Civil realizada em Braslia e promovida pelo Conselho da Justia
Federal: "A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no
autoriza a resoluo do contrato, por atentar ao princpio da boa-f
objetiva".

7. Obrigaes do segurador

        A primordial obrigao do segurador  pagar em dinheiro, se
outra forma no foi convencionada (a de consertar o veculo
danificado, p. ex.), " o prejuzo resultante do risco assumido" e,
conforme as circunstncias, o valor total da coisa segura (CC, art.
776). Em muitos seguros, como no de automveis ou no de incndio
de casas, armazns e edifcios, por exemplo, o segurador ressalva o
direito de mandar reparar o veculo ou de reconstruir o prdio, como
preferir.
        Nos seguros pessoais, a indenizao ser paga sempre pela
importncia constante da aplice, porque os bens por eles cobertos
so inestimveis. Nos seguros de bens materiais, contudo, a
indenizao nem sempre corresponde exatamente  quantia
declarada, porque o seguro no tem finalidade lucrativa e exige, por
isso, a apurao real do prejuzo (CC, art. 781).
        O segurador poder exonerar-se provando, dentre outras
circunstncias, que houve dolo do segurado; que o valor dado  coisa
 superior ao real (art. 778); que se trata de segundo seguro da coisa,
pelo mesmo risco e no seu valor integral (art. 782); caducidade da
aplice pelo no pagamento do prmio; inexistncia de cobertura
para o sinistro ocorrido; descumprimento de obrigaes,
especialmente no tocante ao agravamento dos riscos e  falta de
comunicao do sinistro etc.
        No se inclui na garantia o sinistro provocado por vcio
intrnseco da coisa segurada, no declarado pelo segurado (CC, art.
784 e pargrafo nico), como visto no item 5.1, retro. O segurador s
responde pelos riscos assumidos, particularizados na aplice. Mas,
salvo expressa disposio em contrrio, o risco do seguro
compreender todos os prejuzos resultantes ou consequentes, caso
sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano
ou salvar a coisa (art. 779), como, por exemplo, a demolio de
parede para evitar a propagao do incndio.
        O no pagamento do sinistro no prazo avenado pelo
segurador implicar a responsabilidade pelos efeitos da sua mora.
Preceitua o art. 772 do Cdigo Civil que " a mora do segurador em
pagar o sinistro obriga  atualizao monetria da indenizao devida
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, sem prejuzo dos
juros moratrios".
        O Cdigo Civil impe no s ao segurado, mas tambm ao
segurador, o dever de " guardar na concluso e na execuo do
contrato a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto
como das circunstncias e declaraes a ele concernentes" (CC, art.
765). Como corolrio, " o segurador que, ao tempo do contrato, sabe
estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, no
obstante, expede a aplice, pagar em dobro o prmio estipulado"
(CC, art. 773).
        Incorre em m-f o segurador que, sabendo da inexistncia
ou do afastamento do risco de que o segurado se pretende cobrir,
mesmo assim expede a aplice de seguro. O recebimento do prmio
nessas circunstncias caracteriza enriquecimento sem causa,
locupletando-se o segurador  custa da credulidade do segurado. A
conduta  penalizada com o pagamento em dobro do valor estipulado
e cobrado como prmio.
        J foi dito que pode haver mais de um segurador dando
cobertura simultnea ao mesmo risco e que, no seguro de dano,
exige-se que o segurado comunique previamente sua inteno por
escrito ao primeiro segurador (CC, art. 782), a fim de evitar que o
contrato seja fonte de lucro pela expectativa do segurado de receber
o valor total dos danos de cada segurador. Respeitada a limitao
imposta pela lei, pode haver multiplicidade de seguros ou cosseguro.
        O resseguro tem a mesma finalidade do cosseguro, qual seja,
distribuir, entre mais de um segurador, a responsabilidade pela
contraprestao. Perante o segurado a responsabilidade 
unicamente do segurador. Mas o resseguro transfere parte ou toda a
responsabilidade do segurador para o ressegurador. Sua utilidade
reside na maior pulverizao dos riscos, mormente nos seguros
vultosos64.
        O Instituto de Resseguros do Brasil foi criado pelo Decreto-Lei
n. 1.186/39 com a finalidade de nacionalizar o mercado securitrio
nacional, que era dominado por empresas estrangeiras. O
mencionado Instituto integra o Sistema Nacional de Seguros
Privados, de acordo com o art. 8 do Decreto-Lei n. 73, de 21 de
novembro de 1966, juntamente com o Conselho Nacional de Seguros
Privados (CNSP) e a Superintendncia de Seguros Privados (Susep).
O IRB  sociedade de economia mista, com personalidade de direito
privado. As seguradoras so obrigadas a ressegurar no IRB as
responsabilidades excedentes de seu limite tcnico, em cada ramo de
operaes.
        De acordo com o art. 68 do aludido Decreto-Lei n. 73/66, "o
Instituto de Resseguros do Brasil ser considerado litisconsorte
necessrio nas aes de seguro, sempre que tiver responsabilidade no
pedido". Este artigo no se aplica ao seguro obrigatrio de danos
pessoais causados por veculos automotores de via terrestre,
disciplinado pela Lei n. 6.194, de 19 de dezembro de 1974, cujo art.
5 preceitua: "O pagamento da indenizao ser efetuado mediante
simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente
da existncia de culpa, haja ou no resseguro...".
        O Supremo Tribunal Federal entendeu razovel a
interpretao de que, nos termos do citado art. 68, se o IRB no "tiver
responsabilidade no pedido", no ser litisconsorte passivo
necessrio65. Por sua vez, decidiu o Superior Tribunal de Justia que,
"declarando a seguradora r, na contestao, que houve resseguro,
sendo responsvel o IRB por parte da indenizao, dever ele ser
citado. No se exige traga-se, desde logo, prova da existncia do
resseguro, o que se far caso o litisconsorte negue a qualidade que
lhe  atribuda" 66.
          de relembrar que o Cdigo Civil de 2002 revogou as normas
do Decreto-Lei n. 73/66 e as constantes dos demais diplomas legais
especiais que so com ele incompatveis (art. 777).
         O Cdigo de Defesa do Consumidor, no captulo concernente
s aes de responsabilidade do fornecedor de produtos e servios,
estabelece que "o ru que houver contratado seguro de
responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a
integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil.
Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar
o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil" (art. 101,
II), isto , o ru e o segurador sero condenados solidariamente ao
pagamento dos danos.

8. Prazos prescritivos

        Os prazos prescricionais em matria de seguros esto
regulados no art. 206,  1, II, letras a e b, e  3, IX, do Cdigo Civil
de 2002.
        Segundo o  1, II, do aludido dispositivo legal, prescreve em
" um ano a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste
contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de
seguro de responsabilidade civil, da data em que  citado para
responder  ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado,
ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b)
quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso".
        O  3 do mencionado dispositivo dispe que prescreve em
" trs anos (...) IX -- a pretenso do beneficirio contra o segurador, e
a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil
obrigatrio".
        Proclama a Smula 229 do Superior Tribunal de Justia: "O
pedido de pagamento de indenizao  seguradora suspende o prazo
de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso".
        Tal enunciado foi aprovado no perodo de vigncia do Cdigo
Civil de 1916 e no se coaduna com as novas regras sobre prescrio
do diploma de 2002 (arts. 189 a 206). Com efeito, o dies a quo do
prazo prescricional no  a data da negativa de cobertura pela
seguradora, mas sim a da cientificao da deciso ao segurado. O
art. 206,  1, II, b, do Cdigo Civil enuncia que conta-se o prazo
prescricional " da cincia do fato gerador da pretenso".
        No se refere o aludido dispositivo legal, portanto,  data da
cincia do sinistro, mas  da resposta negativa da seguradora, ou
seja,  da cincia ao segurado de que foi violado o seu direito 
percepo da indenizao.
       A jurisprudncia dos tribunais estaduais vem-se adaptando ao
sistema institudo pelo novo Cdigo, merecendo destaque o Incidente
de Uniformizao de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro: "Ao indenizatria baseada em contrato de seguro em
grupo prescreve em um ano, com termo inicial na data em que o
segurado for cientificado da recusa de pagamento da indenizao
pela seguradora, aplicando-se o disposto no art. 206,  1, II, b, do
Cdigo Civil" 67.
        Espera-se, por isso, que o Superior Tribunal de Justia
promova a reviso da mencionada Smula 229, nos termos da
jurisprudncia assentada nos diversos tribunais do pas.
        Ressalta-se que o art. 200 do novo Cdigo Civil criou uma
nova causa que impede a prescrio ao determinar que, " quando a
ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no
correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva". Tal
situao pode ocorrer, por exemplo, quando o dano ao bem segurado
se origina de um incndio supostamente criminoso ou de acidente
automobilstico.
        O art. 205 do Diploma de 2002 reduz a prescrio ordinria de
vinte para dez anos. Todavia, no se vislumbra nenhuma hiptese
relacionada ao contrato de seguro em que o aludido lapso temporal
tenha aplicao.
        O art. 206, por sua vez, em seu  1, II, manteve a prescrio
nua do segurado contra o segurador, prevendo duas hipteses para o
termo inicial do prazo: " a) para o segurado, no caso de seguro de
responsabilidade civil, da data em que  citado para responder  ao
de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a
este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais
seguros, da cincia do fato gerador da pretenso".
        A cobrana judicial do prmio no pago, que tem como fato
gerador o inadimplemento do segurado, tambm se submete 
prescrio nua.
        No mais se aplica a prescrio ordinria aos beneficirios da
aplice de seguro, bem como s seguradoras, para exercer o direito
decorrente da sub-rogao.
        O novo diploma instituiu, no art. 206,  3, IX, a prescrio
trienal, inclusive quanto ao terceiro prejudicado, no caso de seguro
de responsabilidade civil obrigatrio (DPVAT). No mesmo prazo
prescreve a pretenso para receber " prestaes vencidas de rendas
temporrias ou vitalcias" ( 3, II).
        O estipulante pode figurar como segurado, beneficirio e
mandatrio (Decreto-Lei n. 73/66, art. 21). Como segurado, sua
pretenso prescreve em um ano; e, como beneficirio, em trs anos.
Como mandatrio, sujeita-se o estipulante  prescrio nua,
      conforme jurisprudncia firmada pelo Superior Tribunal de
      Justia 68. Proclama a Smula 101 da aludida Corte: "A ao de
      indenizao do segurado em grupo contra a seguradora prescreve
      em um ano".




1 O contrato de seguro, p. 113 e 115.
2 Instituies de direito civil, v. III, p. 451.
3 Nos seguros de vida, a obrigao do segurador se verifica sempre. Com
relao aos seguros de dano, porm, a obrigao  condicional, pois depende da
ocorrncia do risco. Tal fato no afeta a bilateralidade, pois a condio atinge a
prestao do segurador e no o contrato. A reciprocidade aparece na
compensao das obrigaes das partes. "Ao prmio pago pelo segurado
corresponde a promessa de garantia do segurador e a certeza de sua prestao
em caso de sinistro. Esta prestao  muitas vezes superior ao prmio,
justamente porque  incerta, nos seguros de dano. J nos seguros de vida, como 
certa, o prmio sofre uma majorao de tal forma que possa equilibrar as duas
obrigaes" (Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 121).
4 "O contrato de seguro, tpico de adeso, deve ser interpretado, em caso de
dvida, no interesse do segurado e dos beneficirios" ( RT, 603/94).
5 O contrato de seguro, cit., p. 214-215.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 455-456.
7 RT, 642/144. V. ainda: "Omisso no contrato, pelo segurado, da implantao de
trs pontes de safena. Causa mortis relacionada diretamente com a interveno
cirrgica e com o estado de sade do segurado. Indenizao indevida" ( RT,
788/304). "Seguradora que dispensa o exame mdico antes de celebrar o
contrato. Inexistncia de prova de que as declaraes do segurado foram falsas e
de que tenha agido de m-f. Indenizao devida" ( RT, 793/345). "Seguradora
que se nega a pagar a indenizao sob a alegao de m-f do segurado ao
contratar. Inadmissibilidade se o segurador ou seu agente no exigiram a
realizao de exames mdicos de sade do proponente. Verba devida" ( RT,
786/419).
8 Direito civil, v. 3, p. 330.
9 Jos Augusto Delgado, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XI, t. I, p. 412 e
427.
10 Direito de seguro no cotidiano, p. 458.
11 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 456.
12 RT, 784/272. Confira-se, nessa mesma linha: "Se a seguradora aceitou segurar
o bem por valor superior ao de mercado, e recebeu o prmio sobre esse mesmo
montante, no pode reduzir o pagamento do bem sinistrado" ( RT, 730/222).
13 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 473.
14 "Contrato que coloca o segurado em desvantagem exagerada em relao ao
segurador. Clusula abusiva. Desequilbrio contratual. Aplicao do Cdigo de
Defesa do Consumidor" ( RT, 804/392).
15 Novo Cdigo Civil comentado, p. 706.
16 "Transporte de mercadorias. Seguradora que repara o dano nos limites da
aplice. Circunstncia que lhe confere o direito como sub-rogada ao exerccio de
ao regressiva contra o transportador, em razo da m execuo do servio,
limitado  quantia paga ao segurado" ( RT, 796/276).
17 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 490.
18 "No contrato de transporte presume-se a culpa do transportador. Para se
isentar de responsabilidade, cabe-lhe provar que os danos decorreram de vcio
prprio da mercadoria, fora maior ou caso fortuito" (STJ, REsp 28.118-SP, 3
T., rel. Min. Nilson Naves, j. 30-3-1993).
19 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 349.
20 "Transmisso do direito  indenizao a terceiro adquirente do bem segurado.
Admissibilidade, desde que no haja vedao na aplice. Em linha de princpio,
cabe  seguradora o direito de ser informada dessa transferncia, pois, desde que
exista razo suficiente, pode opor-se a ela. Todavia, se no for comunicada e no
indicando qualquer dado que torne a oposio razovel, ou melhor, tratando-se de
mera possibilidade de recusa, no pode a seguradora se eximir de sua obrigao,
sendo devida a indenizao" ( RT, 647/85). "Seguro. Alienao do bem segurado
na vigncia da aplice. Ao julgada improcedente. Possibilidade de transmisso
dos direitos  indenizao. Inexistncia de clusula que vede a transferncia.
Falta de comunicao  seguradora. Irrelevncia. Recurso provido" (TJSP, Ap.
264.206-1/0-Americana, rel. Des. Cunha Cintra, j. 15-8-1996, v. u.).
21 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 840.
22 "Indenizao. Contrato que estipula a obrigao de o segurado comunicar 
companhia a ocorrncia do sinistro to logo tenha cincia do mesmo. Empresa
seguradora que s se exime do pagamento da verba se provar que, avisada desde
logo, poderia minorar as consequncias do sinistro" ( RT, 801/329). "Ausncia de
prova de comunicao do sinistro  seguradora. Fato que no causa  perda do
direito ao recebimento da verba. Penalidade somente aplicvel se a seguradora
comprovar que, sendo avisada oportunamente, poderia ter evitado ou atenuado as
consequncias do evento" ( RT, 793/397).
23 RJTJSP, 48/141 e 49/127.
24 "Indenizao. Seguro obrigatrio de veculos automotores de vias terrestres.
Morte da vtima. Verba devida pelas sociedades seguradoras que
obrigatoriamente participam do consrcio, ainda que no identificados o veculo
ou sua seguradora ou mesmo se o seguro estiver vencido na data do evento" ( RT,
761/255). "Seguro obrigatrio. Indenizao tarifada. Verba devida a quem de
direito, ainda que no tenha sido pago o prmio respectivo" ( RT, 786/300).
"Seguro obrigatrio. Indenizao. Pagamento condicionado  apresentao de
documento comprovando o pagamento do prmio  poca do acidente.
Inexigibilidade. Necessidade apenas da entrega de certido de bito, do registro
da ocorrncia elaborado por rgo policial competente e prova da qualidade de
beneficirio no caso de morte" ( RT, 801/236).
25 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 286; Pedro
Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 80.
26 Jos Augusto Delgado, Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 693.
27 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil, cit., v. VIII, p. 286.
28 Direito civil, cit., v. 3, p. 343-344.
29 Direito civil, cit., v. 3, p. 345.
30 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 465.
31 Curso de direito civil, v. 5, p. 354.
32 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 777-778.
33 Jos Augusto Delgado, Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 756-757. Jones
Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 720, com a seguinte jurisprudncia que
cita: "O recibo de quitao passado de forma geral, mas relativo  obteno de
parte do direito legalmente assegurado, no traduz renncia a este direito e, muito
menos, extino da obrigao" (STJ, REsp 129.182-SP, 3 T., rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJU, 30-3-1998). "A correo monetria, no caso especfico do seguro,
quando no efetuada a indenizao no prazo legal,  devida e o recibo de
quitao, passado de forma geral, por si s, no a exclui" (STJ, REsp 43.768-PE,
3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 15-8-1994).
V. ainda: "Assinatura de recibo com quitao  seguradora, seguida de
comunicao com ressalva quanto ao saldo a que o segurado se julga com
direito. Circunstncia que no extingue o direito de pleitear em juzo o pagamento
da importncia estipulada no contrato" (STJ, RT, 779/205).
34 Pedro Alvim, O contrato de seguro, cit., p. 80.
35 Novo Cdigo, cit., p. 717-718.
36 Jos Augusto Delgado, Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 741.
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 466.
38 Novo Cdigo, cit., p. 723.
39 Instituies, cit., v. III, p. 467.
40 STJ, 2 S., AgI 1.244.022-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe , 18-10-2010.
41 REsp 1.188.091-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26-4-2011, DJe , 6-5-
2011.
42 Jos Augusto Delgado, Comentrios, v. XI, t. I, p. 827.
43 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 724-725.
44 Instituies, cit., v. III, p. 467.
45 "O segurado no tem ao contra a estipulante de seguro em grupo para
haver o pagamento da indenizao, mas tem legitimidade para promover ao
contra a seguradora a fim de obter o cumprimento do contrato de seguro feito
em favor de terceiro, indicado como primeiro beneficirio, pois, no caso de
haver saldo, este reverter em favor do segurado" (STJ, REsp 240.945-SP, 4 T.,
rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJU, 19-6-2000). "Ao movida por
segurado. Interposio contra entidade estipulante de seguro facultativo em
grupo. Ilegitimidade passiva ad causam. Legitimidade somente quando incorrer
em falta que impea a cobertura do sinistro pela seguradora" ( RT, 790/347).
46 Direito civil, cit., v. 3, p. 346.
47 Jones Figureirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 727.
48 Direito civil, cit., v. 3, p. 347.
49 "Seguro de vida em grupo. Doena grave preexistente. Exame mdico prvio
no realizado. Seguradora que ao menos tem o dever de exigir o preenchimento
de carto-proposta, propiciando ao segurado oportunidade para fazer declarao
sobre o seu estado de sade" ( RT, 801/249). "Morte do segurado portador de
doena preexistente. Irrelevncia. Omisso da seguradora no que tange  sua
obrigao de efetuar o prvio exame de admisso do segurado, assumindo os
riscos do negcio. Verba devida" (STJ, RT, 804/199). "Segurado portador de
molstia grave. Seguradora que dispensa avaliao mdica prvia por ocasio da
assinatura do ajuste. Circunstncia que impede o reconhecimento de m-f" ( RT,
787/332).
50 A jurisprudncia tem-se posicionado, efetivamente, no sentido de que o
fenmeno do agravamento do risco deve merecer interpretao restritiva, s se
podendo consider-lo presente quando houver prova efetiva de que o segurado
agiu intencionalmente para a sua consumao. Nessa linha, decidiu o TJSP, em
caso de furto de veculo, que no se podia considerar configurado o agravamento
do risco, conforme pretendido pelo segurador, o fato de o segurado estacion-lo 
margem da rodovia, em lugar ermo com a chave no contato, para fazer
necessidades fisiolgicas. Entendeu a Corte que no ficou comprovada inteno
do agente ao agravar o risco, inexistindo ao com culpa grave ou dolosa ( RT,
691/91).
51 Instituies, cit., v. III, p. 458-459.
52 STJ, REsp 771.375-SP, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJE, 22-6-2010.
Precedentes: AgRg no REsp 302.662-PR, rel. Min. Nancy Andrighi; REsp
188.694-MG, rel. Min. Asfor Rocha; REsp 600.788-SP, rel. Min. Humberto de
Campos.
53 "Seguro de vida. Morte do segurado por afogamento em decorrncia do
consumo de lcool. Responsabilidade da seguradora excluda. Segurado que
aumenta o risco e infringe o dever de absteno" ( RT, 805/306). "Agravamento
voluntrio de risco. Ocorrncia. Segurado que se atira ao rio, aps ingerir grande
quantidade de lcool, vindo a morrer por afogamento. Transgresso de clusula
contratual expressa. Verba indevida" ( RT, 790/309). "O fato de constar no
boletim de ocorrncia que os motivos do sinistro no foram esclarecidos no
significa necessariamente que o causador do evento se encontrava em estado de
embriaguez ou sob o efeito de drogas, mormente se o laudo elaborado pela
percia tcnica no fez qualquer aluso a esse tipo de situao. Indenizao
devida" ( RT, 786/327).
54 RT, 557/215. Por outro lado, decidiu o 1 TACSP que no prevalece clusula
contratual que prev a excluso da responsabilidade securitria em casos de
sinistro em que o automvel no  conduzido pelo condutor que o utiliza com
mais frequncia, "se a seguradora no conseguiu demonstrar quais as vantagens
auferidas pelo segurado ao optar por tal modalidade de seguro" ( RT, 797/280).
55 "Tratando-se de contrato de seguro de vida, se o segurado participa de assalto
 mo armada e, em razo do delito, perde a vida, afigura-se indiscutvel ter ele
descumprido a obrigao que lhe era imposta pelo art. 1.454 do CC ( de 1916;
CC/2002: art. 768), qual seja, a de abster-se de tudo quanto pudesse aumentar os
riscos e, como corolrio, a perda do direito  indenizao  inevitvel" ( RT,
647/119).
56 RT, 655/103.
57 REsp 223.119-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 25-10-
1999. "Agravamento do risco. Inocorrncia. Acidente de trnsito. Sinistro
ocasionado por preposto ao dirigir embriagado. Fato que no pode ser imputado
ao segurado" ( RT, 786/241). "No se estende ao segurado a culpa ou dolo que se
possa atribuir ao preposto. Diferentemente do ilcito civil, o contrato de seguro se
atm entre a linha seguradora-segurado, no se podendo transferir para este
ltimo um comportamento alheio, conquanto de preposto, se circunstncia
nenhuma aflora para jungir o preponente ao procedimento fora da lei" ( RT,
589/118). "Reconhecida a boa-f da beneficiria do seguro, o ato ilcito cometido
pelo segurado -- provocao do incndio -- no a atinge, sendo, pois, vlido o
contrato em relao a ela" (STJ, REsp 464.426-SP, 4 T., rel. Min. Barros
Monteiro, DJU, 1-8-2005).
58 STJ, REsp 109.7758-MG, 3 T., rel. Min. Massami Uy eda, Rev. Consultor
Jurdico de 14-3-2009.
59 1 TACSP, Ap. 748.965-4-S. Jos do Rio Preto, j. 28-1-1998. "Nos contratos de
seguro, a clusula contratual prevendo a perda do direito  indenizao pelo
atraso ou falta de pagamento do prmio, mormente se inadimplidas apenas as
duas ltimas prestaes,  abusiva e inqua. Pois coloca o segurado em
admissvel desvantagem, uma vez que lhe acarreta a perda total da cobertura
securitria, embora a seguradora tenha recebido a quase-totalidade do valor do
prmio" ( RT, 773/254).
60 REsp 76.362-MT, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 1-4-1996.
61 Novo Cdigo, cit., p. 688.
62 Comentrios, cit., v. XI, t. I, p. 177 e 180.
63 REsp 737.061-RS, 3 T., rel. Min. Castro Filho, DJU, 1-7-2005.
64 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 405.
65 RTJ , 122/846.
66 RSTJ , 27/421.
67 TJRJ, Incidente de Uniformizao 2006.018.00008, rel. Des. Telma Musse
Diuana, j. 18-6-2007. No mesmo sentido: TJMG, Emb. Infring. 2.0000.00481886-
6/002, 14 Cm. Cv., rel. Des. Renato Martins Jacob, j. 16-3-2006; TJRS, Ap.
70.009.838.053, 6 Cm. Cv., rel. Des. Ney Wiedemann Neto, j. 19-10-2006.
68 "No seguro de vida em grupo, a pretenso do estipulante mandatrio sujeita-
se  prescrio nua" (STJ, REsps 20.109-SP e 39.145-SP, rel. Min. Slvio de
Figueiredo; REsp 10.497-SP, rel. Min. Athos Carneiro; REsp 32.034-SP, rel. Min.
Dias Trindade).
                            Captulo XVI
                DA CONSTITUIO DE RENDA

1. Conceito

        Segundo Clvis, renda, no sentido empregado pelo Cdigo
Civil, " a srie de prestaes em dinheiro ou em outros bens, que
uma pessoa recebe de outra, a quem foi entregue para esse efeito
certo capital". Assim, "a constituio de renda consiste na alienao
do capital, para obterem-se essas prestaes peridicas" 1.
       Para Carvalho de Mendona, contrato de constituio de
renda  aquele pelo qual "algum se obriga para com outrem a
prestar uma renda em perodos determinados, durante um tempo
certo de vida, ou em perodo indeterminado, mediante cesso de um
capital cuja propriedade  transferida na ocasio em que  criado o
encargo, ou, ainda, sobre os prprios bens imveis e sem
remunerao alguma" 2.
        Dispe o art. 803 do Cdigo Civil que " pode uma pessoa, pelo
contrato de constituio de renda, obrigar-se para com outra a uma
prestao peridica, a ttulo gratuito". Acrescenta o art. 804 do
mesmo diploma que " o contrato pode ser tambm a ttulo oneroso,
entregando-se bens mveis ou imveis  pessoa que se obriga a
satisfazer as prestaes a favor do credor ou de terceiros".
        Pelo contrato de constituio de renda a ttulo oneroso, pois,
uma pessoa ( o instituidor) entrega a outra ( rendeiro ou censurio) um
capital, que pode consistir em bens mveis ou imveis, obrigando-se
esta a pagar quela ou a terceiro por ela indicado, periodicamente,
uma determinada prestao. Quando se convenciona o pagamento
de uma renda vitalcia a terceiro, este passa a denominar-se
beneficirio. O Cdigo Civil de 1916, alm de disciplinar a
constituio de renda como contrato, tambm a tratava como direito
real (arts. 749 e s.), quando  renda era vinculada um imvel, e a
sujeitava, ainda, ao direito sucessrio, se instituda por disposio
testamentria. O novo diploma no cogita da constituio de renda
como direito real, disciplinando-a apenas como contrato (arts. 803 a
813) e como disposio testamentria (arts. 1.927 e 1.928).
        Trata-se de modalidade contratual raramente encontrada na
atualidade, especialmente em pases de moeda instvel como o
Brasil. Somente um insensato, pondera Silvio Rodrigues, seria capaz
de permutar um imvel de sua propriedade por uma renda hoje
considerada remuneradora. Pois "a inflao, aumentando o preo
dos imveis pela correspondente desvalorizao da moeda, tiraria
qualquer correspondncia entre o valor do prdio e da prestao
devida pelo censurio" 3. Nada obsta, todavia, que a renda seja
indexada ou vinculada a um determinado padro, para que possa ser
majorada e atualizada periodicamente 4.

2. Natureza jurdica

        O contrato de constituio de renda, na sua estrutura, 
negcio jurdico bilateral e oneroso, pelo qual o instituidor transfere
um capital ao censurio, em troca de uma renda por este prometida.
A sua principal finalidade consiste em proporcionar ao instituidor
recursos para a sua subsistncia por toda a vida. Embora dono do
capital, no se encontra ele seguro de conseguir se manter com sua
aplicao e, por essa razo, convenciona transferi-lo ao rendeiro que,
por sua vez, obriga-se a lhe fornecer uma renda fixa durante certo
prazo ou at que venha a falecer.
        Assinala Silvio Rodrigues5 que, quando a renda  estabelecida
em favor de um beneficirio, constitui em tudo uma estipulao em
favor de terceiro. Para o censurio, o negcia continua a ser oneroso
e bilateral, porque lhe cumpre fornecer uma renda, em troca de um
capital que adquire. Mas, nas relaes entre o instituidor e o
beneficirio, o negcio pode ser oneroso ou gratuito, conforme este
ltimo deva, ou no, quele qualquer contraprestao. Se a
estipulao foi feita sem qualquer retribuio, o negcio  gratuito,
equiparando-se a uma doao. Caso contrrio,  oneroso.
        O contrato pode ser comutativo quando o censurio, ao
receber o capital, obriga-se a efetuar nmero certo de prestaes,
por tempo determinado; e aleatrio, se a sua execuo depender da
durao da vida, quer do rendeiro, quer do beneficirio. No entanto,
somente pode ser tido como aleatrio, quando oneroso, pois o
contrato aleatrio pressupe, de um lado, uma prestao, e de outro
uma contraprestao cuja exigibilidade depende do acontecimento
sujeito a um evento incerto6.
        A maioria dos autores entende que se trata de contrato real,
porque se aperfeioa com a entrega dos bens ao rendeiro, a quem o
domnio  transferido desde a tradio. Dispe, com efeito, o art. 809
do Cdigo Civil que " os bens dados em compensao da renda caem,
desde a tradio, no domnio da pessoa que por aquela se obrigou" 7.
        O art. 807 do Cdigo Civil proclama que " a constituio de
renda requer escritura pblica". Trata-se, portanto, de contrato
solene .
3. Caractersticas


         A renda pode ser constituda por ato inter vivos ou causa
mortis. Mesmo quando constituda por testamento no perde o carter
contratual. O de cujus pode, por exemplo, em sua disposio de
ltima vontade, legar a determinada pessoa certo capital, com o
encargo de pagar uma renda ao beneficirio (CC, arts. 1.927 e
1.928). Pode advir, tambm, de deciso judicial que condene o autor
de um ato ilcito a prestar alimentos ao ofendido (CC, art. 950) ou s
pessoas de sua famlia (art. 948, II).
         O instituidor, que entrega a outrem um capital ou bens mveis
ou imveis, est interessado na segurana de uma penso peridica
que garanta sua subsistncia por toda a vida. Por essa razo permite o
art. 806 do Cdigo Civil que a constituio de renda seja feita a prazo
certo, ou por vida, " podendo ultrapassar a vida do devedor mas no a
do credor, seja ele o contratante, seja terceiro ".  ela, em regra,
vitalcia.
         Como se trata de negcio que se liga  maior ou menor
durao de vida do beneficirio, a constituio de renda ser " nula",
por falta de objeto, se este for pessoa falecida. Somente pode ser
instituda, pois, em favor de pessoa viva, ficando sem efeito se o
credor " vier a falecer", dentro dos trinta dias subsequentes  sua
constituio, " de molstia que j sofria, quando foi celebrado o
contrato" (CC, art. 808).
         A molstia superveniente, todavia, no anula o contrato, ainda
que o bito ocorra nesse perodo. Tambm no o anulam a senilidade
e a gravidez, por no serem consideradas estados patolgicos, ainda
que da advenha morte dentro dos mencionados trinta dias. Morrendo
um credor, no caso de ser a renda constituda em favor de vrios, o
contrato no caduca em relao aos sobreviventes8.
         Sendo o contrato a ttulo oneroso, " pode o credor, ao contratar,
exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussria" (CC,
art. 805). A garantia real vincula determinado bem do rendeiro ao
cumprimento da obrigao por ele assumida. A fidejussria  de
natureza pessoal, a exemplo da fiana, da cauo de ttulos de crdito
pessoal etc. A finalidade do dispositivo  assegurar ao instituidor a
concretizao de sua expectativa de receber a renda prometida. No
caso da garantia real, poder ele, caso ocorra a inadimplncia do
censurio, requerer a constrio do bem dado em garantia da
entrega da renda convencionada.

4. Regras aplicveis
        A obrigao principal do devedor  efetuar o pagamento das
prestaes nas pocas convencionadas. Se deixar de pag-las,
" poder o credor da renda acion-lo", tanto para receber " as
prestaes atrasadas como para que lhe d garantias das futuras, sob
pena de resciso do contrato" (CC, art. 810). A clusula penal
adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida tambm no de
constituio de renda.
        Operada a condio resolutiva tcita em virtude do no
pagamento das prestaes, rescindindo-se o contrato, as partes
retornam ao status quo ante , sem restituio, porm, das rendas
anteriormente embolsadas pelo credor, bem como dos frutos
auferidos pelo devedor 9.
        Pode-se ajustar o pagamento adiantado das prestaes. Neste
caso, a obrigao ter de cumprir-se no comeo de cada perodo.
No sendo feita tal estipulao, " o credor adquire o direito  renda
dia a dia" (CC, art. 811), embora as prestaes se tornem exigveis
nas datas fixadas. Como a renda constitui fruto civil, aplica-se-lhe o
disposto no art. 1.215, in fine , do Cdigo Civil, segundo o qual os frutos
civis " reputam-se percebidos dia por dia", ou seja, de die in diem.
Assim, se as prestaes forem mensais e devidas ao trmino de cada
ms, o credor, decorridos dez dias, por exemplo, j ter adquirido o
direito ao valor correspondente ao decndio. Se no final deste perodo
vier a falecer, seus herdeiros tm direito de exigir o pagamento
relativo aos aludidos dez dias, ou seja, relativo ao perodo iniciado at
o dia da morte, quando cessa a obrigao.
        Como foi dito, podem as partes estabelecer, porm, que o
vencimento das parcelas se dar no incio de cada perodo. Neste
caso, o beneficirio tem direito  totalidade da renda do perodo
fixado, sem eventual repetio de qualquer parcela, ainda que venha
a falecer antes do seu trmino10. Os diversos perodos comeam a
correr da data da celebrao do contrato ou de outra expressamente
convencionada. Se, todavia, a renda foi constituda por testamento,
comearo a fluir com a " morte do testador" (CC, art. 1.926). " Se as
prestaes forem deixadas a ttulo de alimentos, pagar-se-o no
comeo de cada perodo, sempre que outra coisa no tenha disposto o
testador" (art. 1.928, pargrafo nico).
        Estatui o art. 812 do Cdigo Civil que, " quando a renda for
constituda em benefcio de duas ou mais pessoas, sem determinao
da parte de cada uma, entende-se que os seus direitos so iguais; e,
salvo estipulao diversa, no adquiriro os sobrevivos direito  parte
dos que morrerem". Os beneficirios que vierem a faltar no sero,
portanto, substitudos pelos sobreviventes, salvo se ficar estipulado
que so sucessivos, ou seja, que a parte do que faltar acresce  dos
que sobreviverem. Mas o direito de acrescer depende de clusula
expressa, como tambm ocorre com o usufruto, a doao e os
legados, conforme dispem, respectivamente, os arts. 1.411, 551 e
1.942 do Cdigo Civil.
         Afasta-se essa exigncia, todavia, se os beneficirios so
marido e mulher, aplicando-se, por analogia, a regra do pargrafo
nico do art. 551 do Cdigo Civil, verbis: " subsistir na totalidade a
doao para o cnjuge sobrevivo".
         Dispe, por fim, o art. 813 do Cdigo Civil que " a renda
constituda por ttulo gratuito pode, por ato do instituidor, ficar isenta
de todas as execues pendentes e futuras". A iseno prevista neste
artigo, aduz o pargrafo nico, " prevalece de pleno direito em favor
dos montepios e penses alimentcias".
         A renda constituda a ttulo gratuito pode, assim, "por ato do
instituidor, vir gravada com a clusula de inalienabilidade e
impenhorabilidade, porque, tratando-se de liberalidade, em que o
estipulante visa garantir a sobrevivncia do beneficirio, a inteno
daquele seria frustrada, se se possibilitasse a alienao da renda ou
sua penhora pelos credores de seu titular" 11. Os mencionados
gravames no podem, no entanto, ser institudos na renda onerosa,
porque a ningum  lcito, por ato prprio, subtrair os seus bens 
garantia de seus credores.
         Para os montepios e penses alimentcias no h necessidade
de instituio do gravame, pois a impenhorabilidade  de natureza
legal (CC, art. 813, pargrafo nico), tendo em vista o fim
assistencial da constituio de renda.

5. Extino da constituio de renda


        Alm dos modos comuns a todos os contratos, extingue-se o
contrato de constituio de renda: a) pelo vencimento do prazo, se for
a termo; b) pelo implemento de condio resolutiva, expressa ou
tcita; c) pela morte do rendeiro ou do credor, se for instituda pela
vida de um ou de outro; extingue-se sempre, contudo, pela morte do
credor; d) por qualquer dos casos de anulao, reduo ou revogao
da doao ou do legado, se tiver carter de liberalidade inter vivos ou
causa mortis; e) pela caducidade , em razo da morte do beneficirio
anteriormente  sua constituio ou nos trinta dias subsequentes,
devido a molstia preexistente do beneficirio; f) pelo resgate , que 
uma causa extintiva especfica: o rendeiro tem a faculdade de
extinguir o encargo de pagar a renda por perodos, antecipando ao
credor a soluo das prestaes futuras, mediante um capital que, ao
juro legal, assegure igualmente a renda a termo certo ou pela vida do
      credor 12.




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, p. 173, apud Serpa
Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 343.
2 Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 419.
3 Direito civil, v. 3, p. 324.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 475.
5 Direito civil, cit., v. 3, p. 323-324.
6 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 345; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. III, p. 476.
7 Serpa Lopes entende infundada a qualificao da constituio de renda como
um contrato real, devendo ser considerada perfeita a partir do momento em que
as vontades se combinarem, dando lugar  tradio da coisa, como um segundo
ato, resultante do contrato, seu ttulo causal. O mero consenso das partes obriga
ao cumprimento do prometido, ficando desde logo aperfeioado o contrato,
mesmo antes da transferncia do capital ( Curso, cit., v. IV, p. 346).
Silvio Rodrigues acha justa tal concepo, "pois se o contrato fosse real, ele
deixaria de ser bilateral, isso porque, uma vez entregue o capital pelo instituidor
ao censurio, no haveria para aquele qualquer outra obrigao". Observa,
porm, o citado mestre "ser irrelevante a controvrsia, dada a insignificante
importncia prtica do presente contrato" ( Direito civil, cit., v. 3, p. 326).
8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, p. 349; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. III, p. 477.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 366.
10 Jos Maria Trepat Cases, Cdigo Civil comentado, v. VIII, p. 351; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 366.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 326-327.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 479-480.
                             Captulo XVII
                     DO JOGO E DA APOSTA

1. Conceito e natureza jurdica

        O Cdigo Civil inclui o jogo e a aposta no rol dos contratos
nominados, regulando-os nos arts. 814 a 817. Embora tenham
contedos diversos, as duas modalidades aparecem sempre
geminadas e assim reguladas pelos cdigos, tendo em vista o
elemento comum a ambas: a lea ou acaso, que pode tomar a forma
de risco, sorte ou azar.
        Jogo e aposta so, pois, contratos aleatrios. No primeiro, o
resultado decorre da participao dos contratantes. O xito ou o
insucesso dependem da atuao de cada jogador. O vencedor far
jus a uma certa soma, previamente estipulada. Jogo , pois, a
conveno em que duas ou mais pessoas se obrigam a pagar certa
importncia quela que se sair vencedora na prtica de determinado
ato de que todas participam.
        Na aposta, o resultado no depende das partes, mas de um ato
ou fato alheio e incerto. Considera-se vencedora aquela cujo ponto
de vista a respeito de fato praticado por outrem se verifique ser o
verdadeiro. Aposta , assim, o contrato em que duas ou mais pessoas,
cujos pontos de vista a respeito de determinado acontecimento
incerto sejam divergentes, obrigam-se a pagar certa soma quela
cuja opinio prevalecer. Enquanto no jogo h propsito de distrao
ou ganho, com a participao dos contendores, na aposta h o sentido
de afirmao da opinio manifestada, ficando nas mos do acaso a
deciso sobre a sua prevalncia ou no.
        Elucidativos e teis para a caracterizao dos dois institutos os
exemplos mencionados por Caio Mrio1, extrados da doutrina
aliengena: quando duas pessoas disputam qual de dois caracis
chegar  borda da mesa que se acha no jardim, podem estar
jogando ou apostando; mas se foram colocados pelos contendores
para esse fim,  jogo. O mesmo fato pode, ento, classificar-se
como jogo ou aposta, como na hiptese em que dois lutadores de
boxe realizam um jogo, mas os dois espectadores que disputam uma
soma ao vencedor efetuam uma aposta. O tratamento legal dado aos
dois institutos, todavia,  o mesmo.
        A caracterstica marcante do jogo e da aposta reside no fato
de constiturem uma obrigao natural, inexigvel por natureza. Tal
modalidade de obrigao  considerada relao de fato sui generis,
porque, mediante certas condies, como o pagamento espontneo
por parte do devedor, vem a ser atrada para a rbita jurdica,
porm, para um nico efeito, a soluti retentio, ou seja, a reteno
pelo credor do que lhe foi pago pelo devedor. Se o devedor, que no
est obrigado a pag-la, vier a solv-la voluntariamente, o seu ato
torna-se irretratvel, no cabendo a repetio ( soluti retentio).
       O principal efeito da obrigao natural, todavia, consiste na
validade de seu pagamento. Ao dizer que no se pode repetir o que se
pagou para cumprir obrigao judicialmente inexigvel, o art. 882 do
Cdigo Civil admite a validade de seu pagamento. Alguns autores
tm ainda admitido a existncia de efeitos secundrios nas
obrigaes naturais, quando a lei no os vede 2.
       Silvio Rodrigues critica a insero do jogo e da aposta no
elenco dos contratos nominados do Cdigo Civil, dizendo que, "se o
jogo e a aposta fossem um contrato, seriam espcie do gnero ato
jurdico, gerando, por conseguinte, os efeitos almejados pelos
contratantes. Se isso ocorresse, seria justa sua disciplinao entre os
contratos. Todavia, tanto o jogo lcito quanto a aposta no so atos
jurdicos, visto que a lei lhes nega efeitos dentro do campo do direito.
Assim, no podem ser enfileirados entre os negcios jurdicos e, por
conseguinte, entre os contratos" 3.
        Serpa Lopes, no entanto, sintetiza a opinio dominante na
doutrina: "Sem dvida, se por contrato se entender o que  portador
de todos os efeitos que lhe so prprios, o jogo e a aposta no
poderiam ser considerados como uma figura contratual, pois
carecem das aes necessrias caracterizadoras da noo de
contrato. Mas se por contrato dermos um sentido lato como sendo
toda relao a que corresponder um acordo de vontades, ento sim
teremos incontestavelmente neles um contrato. Por conseguinte, o
jogo e a aposta so de natureza contratual..." 4. E, na realidade, como
foi dito, a lei no lhes nega efeitos dentro do campo do direito, pois
reconhece a validade do pagamento de obrigao natural, da solutio
retentio e de outros efeitos secundrios.
        O jogo e a aposta tornam-se relevantes para o direito quando
ocorrem de forma onerosa, por gerarem, neste caso, relaes
jurdicas. Quando gratuitos, tornam-se juridicamente irrelevantes,
merecendo a ateno de outras cincias. Pode-se dizer que so
onerosos quando ambos os contratantes obtm um proveito, ao qual
corresponde um sacrifcio.
        Tais contratos so tambm aleatrios, como dito inicialmente,
por terem por objeto certo risco ou lea, ou seja, a incerteza do
acontecimento, e ainda bilaterais ou sinalagmticos, uma vez que
geram obrigaes para ambos os contratantes.

2. Espcies de jogo
        Classificam-se os jogos em ilcitos (ou proibidos) e lcitos, que
podem ser tolerados ou autorizados. Nos primeiros o resultado
depende exclusivamente da sorte , como ocorre no jogo do bicho, na
roleta, no jogo de dados, na vspora, no bacar etc. Nos ltimos o
ganho decorre da habilidade, da fora ou da inteligncia dos
contendores, como no futebol, no tnis, no xadrez, no bilhar, bem
como nos carteados em geral, como o pquer, o truco, o bridge etc.,
em que o ganho e a perda dependem tambm da habilidade dos
parceiros.
        Os jogos proibidos so chamados de jogos de azar, tendo em
vista que o fator sorte tem carter predominante. So incriminados
pela Lei das Contravenes Penais e por leis especiais. No geram
direitos para o infrator e o sujeitam a punio; e se perde, no pode
ser compelido a pagar. Alm dos exemplos supramencionados, 
proibida a aposta sobre corrida de cavalos fora de hipdromos, bem
como a extrao de loteria sem autorizao.
        Os jogos tolerados, embora no ingressem no campo da
ilicitude, no so bem-vistos pela lei, pois sofrem as mesmas
limitaes impostas aos ilcitos. O  2 do art. 814 do Cdigo Civil
declara, com efeito, que tm elas aplicao, " ainda que se trate de
jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente
permitidos". O contrato de jogo tolerado tambm no cria, portanto,
a obrigao de pagar a dvida resultante da perda. E ao credor no 
lcito exigi-la.
        O resultado, nessa modalidade, no depende exclusivamente
da sorte. No constituindo contravenes penais, deveriam em
princpio gerar direitos e obrigaes, inclusive o de cobrar o crdito.
Mas, assinala Orlando Gomes, "como a ordem jurdica no
considera a atividade dos jogadores digna de tutela ainda quando o
ganho ou a perda no dependem exclusivamente da sorte, recusa 
obrigao nascida desse contrato a indispensvel sano. Isso
significa que o credor no dispe de meios para compelir o devedor
a pagar-lhe a dvida" 5.
       Assim, no passando de divertimento sem utilidade, como nos
jogos tolerados, ou constituindo vcios que merecem represso, como
nos proibidos, a ordem legal no penetra na sua rbita, e no lhes
regula os efeitos. A mesma carncia de interesse social, que recusa
exigibilidade  obrigao, diz Caio Mrio, "nega a repetitio ao
perdedor que paga" 6.
       Os jogos e apostas legalmente permitidos so chamados de
autorizados. So "aqueles socialmente teis, pelo benefcio que
trazem a quem os pratica (competies esportivas, tiro ao pombo,
corridas automobilsticas, de bicicletas ou a p etc.), ou porque
estimulam atividades econmicas de interesse geral (turfe, trote), ou
pelo proveito que deles aufere o Estado, empregado no sentido de
realizar obras sociais relevantes (loterias). Regularmente autorizados,
do nascimento a negcios jurdicos, cujos efeitos so legalmente
previstos, e, conseguintemente, quem ganha tem ao para receber o
crdito, revestido que fica de todas as caractersticas de obrigao
exigvel (CC, 2 parte dos  2 e 3 do art. 814)" 7. Se a loteria ou a
rifa no  autorizada, considera-se jogo de azar. Neste caso, o
adquirente do bilhete sorteado no tem ao para reclamar o prmio,
nem para pedir a devoluo do valor pago.

3. Consequncias jurdicas

        Dispe o art. 814 do Cdigo Civil que " as dvidas de jogo ou de
aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a
quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou
se o perdente  menor ou interdito".
        A inutilidade social do jogo  apontada como a razo pela qual
a sua realizao no cria obrigaes exigveis. Alguns so proibidos e
constituem contraveno penal, como atos ilcitos, insuscetveis de
gerar direitos; outros, tolerados, no passam de meros passatempos
ou diverses, ou chegam a converter-se em vcios economicamente
desastrosos, e so inbeis a legitimar a ao em juzo8.
        Desse modo, a dvida resultante da perda no jogo, quer seja
lcito (tolervel), quer ilcito (proibido), constitui obrigao natural,
como foi dito no item 1, retro: o ganhador no dispe, no
ordenamento, de ao para exigir seu pagamento. Ensina Pontes de
Miranda que " ningum deve por perder em jogo proibido, ou em
aposta proibida. Quem perdeu em jogo no proibido, ou em aposta
no proibida, deve , porm, contra essa pessoa no h pretenso nem
ao" 9.
       Mas o que foi pago voluntariamente no pode mais ser
recobrado (CC, art. 882). O princpio da soluti retentio, que
acompanha a obrigao natural e permite ao credor reter o que lhe 
pago pelo devedor,  tradicional no direito. O dbito  inexigvel,
negando-se porm o direito  repetio ao solvens pelo pagamento
voluntariamente realizado.
       A regra, todavia, no  absoluta. O art. 814 retrotranscrito
estabelece duas excees: a) a primeira, fundada no dolo do
ganhador, quando este utiliza um artifcio malicioso para vencer a
disputa e afastar a lea existente, ficando o solvens, neste caso,
autorizado a recobrar o que pagou; b) a segunda, se o perdedor 
menor ou interdito. Mesmo o fato se passando  margem do direito,
no descura este da ideia de proteo ao incapaz, devido  sua falta
de discernimento. Nas duas hipteses mencionadas, justificam-se
ainda as excees em razo da inexistncia de consentimento do
perdente.
       O princpio estende-se, tambm, " a qualquer contrato que
encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de
jogo", porque no se pode reconhecer, novar ou afianar obrigao
que juridicamente no existe (CC, art. 814,  1). " Mas a nulidade
resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f " (art. 814,  1,
segunda parte).
        carecedor de ao o apostador que se tenha tornado credor
por cheque ou outro ttulo de crdito, emitido para pagamento de
dvida proveniente de jogo ou aposta. No o ser, porm, o terceiro
de boa-f, a quem o ttulo ao portador foi transmitido. Contudo, no
se pode arguir a boa-f se h prova de que o terceiro conhecia
perfeitamente a origem da dvida 10.
       Igualmente " no se pode exigir reembolso do que se
emprestou para jogo, ou aposta, no ato de apostar ou jogar" (CC, art.
815). Para que a dvida se torne incobrvel  necessrio que o
emprstimo tenha ocorrido no momento da aposta ou do jogo, como
o efetuado pelo dono do cassino para que o muturio continue a
jogar. Podem ser cobrados, no entanto, os emprstimos contrados
posteriormente, para pagar tais dvidas.

4. Contratos diferenciais


       Segundo Orlando Gomes, contratos diferenciais so "os
contratos de venda pelos quais as partes no se propem realmente a
entregar a mercadoria, o ttulo, ou o valor, e a pagar o preo, mas,
to s,  liquidao pela diferena entre o preo estipulado e a
cotao do bem vendido no dia do vencimento" 11.
       O Cdigo Civil de 1916 equiparava ao jogo os contratos
diferenciais, assim denominados os que versam sobre ttulos de bolsa,
mercadorias ou valores, em que se estipulem a liquidao
exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a cotao
que eles tiverem no vencimento do ajuste (art. 1.479).
       O mercado a termo era, assim, equiparado ao jogo, pois as
partes no visavam realmente  entrega da mercadoria, mas
especulavam com a sua alta ou baixa, ou com a dos ttulos; se o
preo subisse, o comprador ganhava, porque o vendedor era
obrigado ao pagamento da diferena. Se baixasse, quem ganhava era
o vendedor, que era titular do direito a ela.
        O novo Cdigo Civil, porm, diversamente prescreveu que " as
disposies dos arts. 814 e 815 no se aplicam aos contratos sobre
ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipulem a
liquidao exclusivamente pela diferena entre o preo ajustado e a
cotao que eles tiverem no vencimento do ajuste " (art. 816).
        No se justificava, efetivamente, a equiparao das bolsas de
futuros a jogo ou aposta. O objetivo daquelas  a organizao de um
mercado livre e aberto para a negociao de produtos derivados de
mercadorias e ativos financeiros. Os negcios nelas realizados
apresentam um certo risco, estando sempre presente a possibilidade
de algum perder e, de outro lado, algum lucrar. Todavia, no h
razo para consider-los jogo ou aposta proibidos.
        Como enfatiza Jones Figueirdo Alves, "s o volume
negociado na Bolsa de Mercadorias & Futuros demonstra a sua
importncia, pois permite, entre outras coisas, a formao
transparente dos preos futuros de commodities da pauta comercial
brasileira, tais como o caf, o acar, a soja e o algodo, facilitando
as respectivas vendas a termo no Brasil e no exterior. Apresentou-se
imperativa, portanto, a adequao do texto  legislao
superveniente, diante do que dispe o art. 1 da Resoluo n. 01/2000
do Congresso Nacional. Este foi o escoro doutrinrio que embasou a
emenda na fase legislativa aditiva em sede da referida
Resoluo" 12.

5. A utilizao do sorteio


       Proclama o art. 817 do Cdigo Civil que " o sorteio para dirimir
questes ou dividir coisas comuns considera-se sistema de partilha ou
processo de transao, conforme o caso".
       O sorteio, utilizado para dirimir questes ou dividir coisas
comuns, no  tratado como jogo. A razo  que, em tais hipteses,
no existe lucro ou perda, sendo que os interessados apenas elegem
um determinado critrio para dirimir as questes sobre as quais
divergem. Podem os herdeiros, por exemplo, deixar  sorte a diviso
dos quinhes, realizando o sorteio.
       Tal sistema  usado pelo prprio direito em vrias situaes,
como no sorteio dos jurados, do relator dos feitos em segunda
instncia etc., bem como pelas loterias autorizadas.
       Assinala, a propsito, Washington de Barros Monteiro:
"Haver transao, e no jogo, se os herdeiros desavindos,
pretendendo o mesmo imvel, ou o mesmo quinho, confiam  sorte
a deciso de suas desinteligncias. No existe nessas operaes
      qualquer ideia de ganho para um, em detrimento dos outros; a sorte
      no tem por fim lucro ou perda, mas apenas dirimir uma questo. ,
      como se v, reminiscncia das ordlias, ou juzos de Deus, invocados
      para soluo de determinadas controvrsias13.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 483-484.
2 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 163 e 171.
3 Direito civil, v. 3, p. 349.
4 Curso de direito civil, v. IV, p. 414-415.
5 Contratos, p. 486.
6 Instituies, cit., v. III, p. 488.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 488.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 485.
9 Tratado de direito privado, v. 45, p. 226.
10 RT, 670/94. V. ainda: "Cheque. Emisso para pagamento de dvida de jogo.
Inexigibilidade. O ttulo emitido para pagamento de dvida de jogo no pode ser
cobrado, posto que, para efeitos civis, a lei considera ato ilcito. Nulidade que no
pode, porm, ser oposta ao terceiro de boa-f" ( RT, 693/211, 696/199). "Cheque.
Emisso para pagamento de dvida de jogo. Inexigibilidade. Irrelevncia de a
obrigao haver sido contrada em pas em que  legtima a jogatina" ( RT,
794/381).
11 Contratos, cit., p. 489.
12 Novo Cdigo Civil comentado, p. 738.
13 Curso de direito civil, v. 5, p. 373-374.
                            Captulo XVIII
                             DA FIANA

1. Conceito

        O Cdigo Civil de 2002 disciplina a fiana em trs sees: a) a
primeira concernente s disposies gerais (arts. 818 a 826); b) a
segunda, relativa aos efeitos da fiana (arts. 827 a 836); c) a terceira,
atinente  extino da fiana (arts. 837 a 839).
        Entre os diversos meios destinados a garantir um estado de
fato a que corresponda um direito se enfileiram as caues. Elas
visam fundamentalmente suprir a insuficincia patrimonial do
devedor. E dentre as caues ou meios assecuratrios que nossa
legislao fornece  garantia e  proteo dos direitos, algumas se
efetivam mediante a separao de um determinado bem, mvel ou
imvel, do patrimnio do devedor, que fica afetado  soluo de uma
obrigao como garantia real, como sucede no penhor, na hipoteca e
na anticrese, por exemplo. A cauo real caracteriza-se
efetivamente pela vinculao de um determinado bem ao
cumprimento da obrigao.
        Outras garantias se realizam, por outro lado, mediante
compromisso assumido por terceiro, estranho  relao obrigacional,
de pagar a dvida do devedor, se este no o fizer. Surge, ento, neste
caso, a garantia pessoal ou fidejussria, representada pela fiana1.
        Dispe o art. 818 do Cdigo Civil que, " pelo contrato de fiana,
uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo
devedor, caso este no a cumpra ". A fiana , portanto, o contrato
pelo qual uma pessoa se obriga a pagar ao credor o que a este deve
um terceiro. Algum estranho  relao obrigacional originria,
denominado fiador, obriga-se perante o credor, garantindo com o seu
patrimnio a satisfao do crdito deste, caso no o solva o devedor.
        O aval tambm constitui garantia pessoal, mas no se
confunde com a fiana. Esta  uma garantia fidejussria ampla, que
acede a qualquer espcie de obrigao, seja convencional, legal ou
judicial. O aval, no entanto,  instituto do direito cambirio, restrito
aos dbitos submetidos aos princpios deste. Trata-se de declarao
unilateral e no de contrato. Nos seus efeitos tambm se observa a
diferena: o aval gera "responsabilidade sempre solidria, ao
contrrio da fiana, que pode s-lo, ou no" 2.
        O Cdigo Civil prev ainda outras formas de garantia que tm
afinidade com a fiana, mas que com ela no se confundem, como a
comisso del credere (CC, art. 698), pela qual o comissrio garante,
solidariamente, a pontualidade e a solvabilidade daqueles com quem
trata, e a assuno de dvida, pela qual o assuntor assume a dvida de
outrem, com modificao subjetiva na relao jurdica. Trata-se de
institutos que se regem por regras e princpios prprios, embora
tenham muitos pontos de contato com a fiana. A mencionada
com isso del credere no constitui aval ou fiana, mas garantia
solidria decorrente de acordo de vontade, autorizada por lei. E a
assuno de dvida  modo de transmisso de obrigaes (CC, art.
299) 3.

2. Natureza jurdica da fiana

        Trata-se de modalidade contratual de natureza acessria,
porque s existe como garantia da obrigao de outrem, sendo muito
frequente no mundo dos negcios, particularmente como adjeto 
locao e a contratos bancrios, juntamente com o aval4.
        Diz-se que a fiana tem carter acessrio e subsidirio porque
depende da existncia do contrato principal e tem sua execuo
subordinada ao no cumprimento deste, pelo devedor. Nula a
obrigao principal, a fiana desaparece, " exceto se a nulidade
resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor" (CC, art. 824).
A exceo no abrange, contudo, " o caso de mtuo feito a menor"
(pargrafo nico).
        O aludido art. 824 do Cdigo Civil de 2002 contm uma
impropriedade tcnica, por admitir, ainda que como exceo, a
possibilidade de uma obrigao nula ser afianada se a nulidade
resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Se a obrigao
principal for nula, no haver obrigao a garantir. Manteve-se a
redao do art. 1.488 do diploma de 1916, que mereceu de Clvis
Bevilqua a seguinte explicao: "So suscetveis de fiana as
obrigaes anulveis por incapacidade pessoal do devedor. A razo,
que se costuma dar para justificar esse preceito,  que h, neste caso,
uma obrigao natural, portanto, no falta, inteiramente, uma base 
fiana. O fiador garante o credor contra os riscos decorrentes da
incapacidade do devedor".
        Mais adiante, enfatiza o citado mestre: "Abstraindo da
obrigao natural, haver, em todo caso, um dever de pagar, porque
a obrigao anulvel subsiste enquanto no se anula. E o fiador,
assegurando o cumprimento dessa obrigao, torna-se devedor direto
e nico, se o obrigado se escusa, sob o fundamento de sua
incapacidade" 5.
        Nessa linha, proclama o Cdigo Civil portugus que a "fiana
no  vlida se o no for a obrigao principal. Sendo, porm,
anulada a obrigao principal, por incapacidade ou por falta ou vcio
da vontade do devedor, nem por isso a fiana deixa de ser vlida, se
o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiana
foi prestada" (art. 632).
        Por ter carter acessrio, a fiana pode ser de " valor inferior
ao da obrigao principal e contrada em condies menos onerosas",
no podendo, entretanto, ser de valor superior ou mais onerosa do
que esta ( in duriorem causam), uma vez que o acessrio no pode
exceder o principal. Se tal acontecer, no se anula toda a fiana, mas
somente o excesso, reduzindo-a ao montante da obrigao afianada
(CC, art. 823).  possvel tambm dar fiana condicional ou a termo
a uma obrigao pura e simples.
        A fiana  contrato unilateral, porque gera obrigaes, depois
de ultimado, unicamente para o fiador. Parte da doutrina, inclusive
Clvis, citado por Eduardo Espnola, o considera, porm, contrato
bilateral imperfeito, porque, se o fiador vier a pagar o valor da fiana,
fica sub-rogado nos direitos do credor primitivo, tendo ao contra o
devedor para ser reembolsado daquilo que por causa dele despendeu.
Todavia, como rebate o ltimo, "esse direito do fiador no resulta de
alguma obrigao do credor e sim do dispositivo da lei" 6. E ainda,
como refora Orlando Gomes, "essa opinio assenta no falso
pressuposto de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor.
Insustentvel, demais disso, porque, cumprida a obrigao do fiador,
se extingue o contrato de fiana" 7.
        A efetivao da fiana depende de forma escrita ad
solemnitatem, imposta pela lei (CC, art. 819), por instrumento pblico
ou particular, no prprio corpo do contrato principal ou em separado.
Basta que seja dada " por escrito", no se exigindo determinada
forma especial para a sua comprovao. , destarte, contrato formal,
pois fiana jamais se presume. Uma pessoa pode, por algum motivo,
honrar o compromisso do devedor e por ele pagar. Mas essa
deliberao espontnea nunca presumir a fiana, se a declarao
de vontade no revestir forma escrita, ainda que o instrumento seja
particular. Pode constar de simples carta ou outro documento, em
que se mencionaro a modalidade e a extenso, sem exigncia de
termos sacramentais8. J se decidiu, no entanto, que no pode ser
admitida como fiana declarao constante de documento que no
apresente os requisitos peculiares ao seu teor jurdico9.
        A gratuidade  uma das caractersticas da fiana, porque o
fiador, em regra, auxilia o afianado de favor, nada recebendo em
troca. Mas pode a avena assumir carter oneroso, quando o
afianado remunera o fiador pela fiana prestada, como acontece
comumente no caso das fianas bancrias e mercantis e at mesmo
entre particulares, como se verifica nos anncios publicados em
jornais.
        Sendo contrato benfico, a fiana " no admite interpretao
extensiva" (CC, arts. 114 e 819, segunda parte). No se pode, assim,
por analogia ampliar as obrigaes do fiador, quer no tocante  sua
e xte ns o, quer no concernente  sua durao. No deve
compreender seno o que for expressamente declarado como seu
objeto10. Proclama, nessa linha, a Smula 214 do Superior Tribunal
de Justia: "O fiador no responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu".
         princpio assente em todos os cdigos que a fiana no pode
ir alm dos limites estabelecidos no contrato. Todavia, quando seja
determinado o objeto da fiana, sem a declarao de que ela se
limita  dvida principal, entende-se que ela compreende os seus
acessrios, incluindo as despesas judiciais11. Preceitua, com efeito, o
art. 822 do Cdigo Civil que, " no sendo limitada, a fiana
compreender todos os acessrios da dvida principal, inclusive as
despesas judiciais, desde a citao do fiador". Desse modo, se a
fiana  prestada sem que constem do instrumento as restries, ter-
se- como dada em carter universal, tornando o fiador
corresponsvel por todo e qualquer prejuzo causado pelo
afianado12.
      A fiana , por fim, contrato personalssimo ou intuitu
personae , porque celebrado em funo da confiana que o fiador
merece.

3. Espcies de fiana


        A fiana pode ser convencional, legal e judicial. A primeira
resulta de acordo de vontades, que deve necessariamente ser escrito.
A segunda  imposta pela lei (CC, arts. 1.400, 1.745, pargrafo nico
etc.). E a terceira, determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento
das partes (CPC, arts. 475-O, 925, 940 etc.).
        Como exemplos de fiana legal podem ser mencionados
ainda, dentre outros, os arts. 260, II, 495 e 1.305, pargrafo nico,
todos do Cdigo Civil; e o art. 121 do Cdigo de guas.
        A fiana, quando se encontrava em vigor o Cdigo de 1916,
classificava-se ainda em civil (CC, arts. 1.481 a 1.504) e mercantil
(CCom, arts. 256 a 264). O Cdigo Civil de 2002 revogou, todavia,
toda a parte primeira deste ltimo diploma, inclusive os dispositivos
concernentes  fiana. Desse modo, ela  hoje sempre civil, podendo
ser chamada de empresria quando destinada a garantir o exerccio
da atividade prpria de empresrio.

4. Requisitos subjetivos e objetivos

        Quanto aos requisitos subjetivos, a capacidade para ser fiador
 a genrica: podem ser fiadoras todas as pessoas que tenham a livre
disposio de seus bens. Ficam afastados, portanto, os incapazes em
geral. Concedida por mandato, requer poderes especiais; e, se o
outorgante for analfabeto ou cego, a procurao deve ser dada por
instrumento pblico. O prdigo no pode prestar fiana porque o ato
coloca em risco o seu patrimnio e est inibido de, sem curador,
praticar atos que no sejam de mera administrao (CC, art. 1.782).
        Um cnjuge no pode, sem o consentimento do outro, exceto
no regime da separao absoluta, prestar fiana (CC, art. 1.647, III).
A falta da aludida autorizao torna o ato anulvel (art. 1.649),
estando legitimado a postular a anulao, " at dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal", somente o cnjuge que no deu a
outorga, ou seus herdeiros, se j falecido, podendo, ainda, ser
confirmado por ele, desde que " por instrumento pblico, ou
particular, autenticado" (arts. 172, 1.649, pargrafo nico, e 1.650).
O Cdigo Civil de 2002 declara expressamente a anulabilidade do
ato, afastando a tese da nulidade e pondo fim a antiga polmica sobre
a questo13.
        Preleciona Slvio Venosa que o consentimento "no se
confunde com fiana conjunta. O cnjuge pode autorizar a fiana.
Preenche-se desse modo a exigncia legal, mas no h fiana de
ambos: um cnjuge afiana e o outro simplesmente autoriza, no se
convertendo em fiador. Os cnjuges podem, por outro lado, afianar
conjuntamente. Assim fazendo, ambos colocam-se como fiadores.
Quando apenas um dos cnjuges  fiador, unicamente seus bens
dentro do regime respectivo podem ser constrangidos" 14.
        Tem o Superior Tribunal de Justia, com efeito, proclamado
que, "sendo a fiana contrato que no admite interpretao
extensiva, por ter carter benfico, e constando no contrato de
locao o marido como fiador, a que a mulher apenas concedeu
anuncia para atender a exigncia legal, no h cogitar de
solidariedade de que trata o art. 829 do Cdigo Civil" 15.
        Proclama a Smula 332 do Superior Tribunal de Justia: "A
anulao de fiana prestada sem outorga uxria (sem autorizao de
um dos cnjuges) implica a ineficcia total da garantia".
        Algumas restries so impostas, no entanto, pela lei. Assim,
no podem prestar fiana certas pessoas, em razo de ofcio ou
funo que exercem, como os agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros
(Dec. n. 21.981, de 19-10-1930, art. 30), tutores e curadores pelos
pupilos e curatelados etc. Outras vezes a restrio alcana as
entidades pblicas. O governador, por exemplo, no pode prestar
fiana sem autorizao da Assembleia Legislativa; as autarquias no
podem ser fiadoras, salvo as instituies de previdncia social na
locao de casa ocupada pelos seus associados (Dec.-Lei n. 1.308, de
31-5-1939); e as unidades militares tambm no podem ser fiadoras
em favor dos oficiais e praas que as compem. No mtuo feito a
menor, a fiana dada a este  invlida, e no  lcito ao credor
recobrar o emprstimo do fiador (CC, art. 588) 16.
        Podem haver, ainda, restries de ordem convencional que
acarretam a falta de legitimao, como as estabelecidas em contrato
social, proibindo expressamente a firma de dar fiana, ou aos seus
gerentes e administradores de assumirem esta responsabilidade em
negcios estranhos aos interesses sociais.
        Diz o art. 820 do Cdigo Civil que " pode-se estipular a fiana,
ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade ".
Em geral  o devedor que apresenta ao credor pessoa que se dispe a
obrigar-se como fiador, garantindo a dvida. Todavia, como se trata
de um contrato entre fiador e credor, entre os quais se forma a
relao jurdico-fidejussria, e tem sempre por finalidade beneficiar
o devedor, nada impede que o contrato se forme, sem que este tenha
conhecimento17.
        Muitas vezes incumbe ao devedor, por determinao legal,
por ordem judicial ou ainda em cumprimento de contrato, apresentar
fiador que lhe garanta as obrigaes. A lei, nesses casos, busca
garantir o credor, permitindo-lhe recusar o indicado " se no for
pessoa idnea, domiciliada no municpio onde tenha de prestar fiana,
e no possua bens suficientes para cumprir a obrigao" (CC, art.
825).
        Em princpio, compete ao credor decidir sobre a idoneidade
do fiador apresentado. Esta deve existir no s sob o aspecto
financeiro, mas tambm sob o moral, apurada pela honorabilidade
do fiador e seu conceito no meio em que vive. Evidentemente, o
falido, o insolvente e o incapaz no servem como fiadores. No pode
o credor, todavia, recusar abusivamente qualquer pessoa indicada
pelo devedor. Se o fizer, cabe ao juiz reconhecer a impertinncia
dessa postura e ordenar a aceitao do fiador, a despeito da recusa
do credor 18.
        Ainda com o objetivo de proteger o credor, confere-lhe a lei o
direito de exigir do devedor a substituio do fiador, quando este,
depois de celebrado o contrato, " se tornar insolvente ou incapaz"
(CC, art. 826). Todavia, no poder fazer tal exigncia se a fiana foi
estipulada sem o consentimento do devedor ou contra a sua vontade.
Em resumo, antes do contrato pode o credor recusar o fiador
indicado, devendo o devedor provar a idoneidade do garante, se
pretender que o juiz ordene sua aceitao. Aps a celebrao do
contrato pode o credor exigir a substituio do fiador, desde que
prove ter este se tornado incapaz ou insolvente 19.
        Admite-se a existncia de fiador do fiador, que, no direito
portugus, denomina-se abonador. Nessa hiptese, o abonador
assume as obrigaes do fiador, aplicando-se-lhe todas as
prescries legais relativas  fiana. Trata-se de uma subfiana, em
que o abonador garante a solvncia do fiador. No se confunde com
a cofiana, quando vrios fiadores garantem a mesma dvida.
        No tocante aos requisitos objetivos, a fiana pode ser dada a
toda espcie de obrigao. Tendo natureza acessria, sua eficcia
depende da validade da obrigao principal. Assim, "se esta for nula,
nula ser a fiana; se for inexigvel, como a dvida de jogo,
incobrvel ser do fiador; se anulvel no pode ser eficazmente
afianada, salvo se a anulabilidade provier de incapacidade pessoal
do devedor, e ainda assim se o caso no for de contrato de mtuo
feito a menor (CC, art. 824), presumindo-se neste caso que foi dada
com o objetivo especfico de resguardar o credor do risco de no vir
a receber do incapaz" 20.
        Embora, em regra, a fiana seja concedida a obrigaes
atuais, as " dvidas futuras" podem ser objeto de fiana; " mas o fiador,
neste caso, no ser demandado seno depois que se fizer certa e
lquida a obrigao do principal devedor" (CC, art. 821), porque o
acessrio segue o destino do principal. Tem a jurisprudncia
reconhecido, efetivamente, que o princpio da acessoriedade  que
impe a eficcia da fiana quando somente resultar assente e
afirmada a obrigao que determinou a garantia, ou seja, somente
quando se tornar exigvel a obrigao afianada 21.
        A garantia, no tendo sido limitada at certo valor ou at certa
data, por exemplo, estende-se, como j foi dito, a todos os acessrios
da dvida principal, inclusive s despesas judiciais, desde a citao do
fiador (CC, art. 822). Mas, para que o fiador responda pelos aluguis
e pelas custas e despesas processuais, deve ser citado, juntamente
com o devedor. Se o credor no promover a sua citao, s poder
depois cobrar dele os aluguis atrasados, bem como a multa, mas
no as despesas judiciais da primeira ao22.

5. Efeitos da fiana
       O fiador, ao conceder a fiana, assume a obrigao de pagar
a dvida do devedor, se este no o fizer no tempo e na forma devidos.
Tal obrigao transmite-se aos seus herdeiros. Como estes,
entretanto, "no so obrigados a afianar dvidas alheias, se assim
no quiserem, a responsabilidade que a lei lhes impe se limita ao
tempo decorrido at a morte do fiador. E no pode ultrapassar as
foras da herana" 23, segundo dispe o art. 836 do Cdigo Civil.
       O fiador garante, pois, com o seu prprio patrimnio geral, o
adimplemento do afianado. A garantia  pessoal ou fidejussria,
defluindo os efeitos principais e imediatos do vnculo contratual no
plano das relaes entre fiador e credor, e, mediatamente, no das
relaes entre fiador e devedor.

5.1. Benefcio de ordem

        Destaca-se, nas relaes entre o credor e o fiador, o benefcio
de ordem ou de excusso. Pode o fiador, quando demandado, indicar
bens do devedor, livres e desembaraados, e somente at a fase da
contestao, que sejam suficientes para saldar o dbito, a fim de
evitar a excusso de seus prprios bens (CC, art. 827), visto que a sua
obrigao  acessria e subsidiria. Tal benefcio consiste, portanto,
no direito de exigir " que sejam primeiro executados os bens do
devedor".
        Tal benefcio no pode ser invocado, contudo: a) se o fiador
" o renunciou expressamente "; b) " se se obrigou como principal
pagador ou devedor solidrio"; c) " se o devedor for insolvente, ou
falido" (CC, art. 828).
        O benefcio de ordem consiste, pois, na prerrogativa,
conferida ao fiador, de exigir que os bens do devedor principal sejam
excutidos antes dos seus. Tal benefcio, conforme a lio de Silvio
Rodrigues, "se funda na ideia de que a obrigao do fiador 
subsidiria, pois que no passa de uma garantia da dvida principal.
Assim, cumpre ao devedor pagar a dvida e s quando, mediante a
execuo de seus bens, verificar-se a insuficincia de seu patrimnio
para resgat-la,  que o fiador ser chamado a faz-lo" 24.
       Na prtica so raros os casos em que o devedor pode invocar
tal benefcio, tendo em vista que se difundiu a praxe de o credor
exigir que o fiador se obrigue como principal pagador, vindo mesmo
expressa nos contratos de locao, por exemplo, clusula desse teor.
Obrigando-se como principal pagador, o fiador torna-se solidrio do
devedor principal e o credor pode exigir dele, desde logo, o
pagamento da dvida 25. Se, porventura, inexistir tal clusula, o fiador
ter direito ao benefcio de ordem se: a) " nomear bens do devedor,
sitos no mesmo municpio, livres e desembaraados, quantos bastem
para solver o dbito"; b) invoc-lo " at a contestao da lide ", se
demandado em ao de cobrana da dvida principal, ou no prazo da
nomeao de bens  penhora, se cobrado em execuo, como o
prev expressamente o art. 595 do Cdigo de Processo Civil26. Quer
o legislador evitar que o credor fique sujeito aos caprichos do fiador,
que poderia, maliciosamente, invocar o benefcio quando a causa
estivesse em fase final.
        Segundo o Enunciado 364, aprovado na IV Jornada de Direito
Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal, "no contrato de
fiana  nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de
ordem quando inserida em contrato de adeso".

5.2. Solidariedade dos cofiadores

        Dispe o fiador, ainda, do benefcio de diviso, nestes termos:
" A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de uma
pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se
declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso" (CC, art.
829). Aduz o pargrafo nico: " Estipulado este benefcio, cada fiador
responde unicamente pela parte que, em proporo, lhe couber no
pagamento".
        Presume-se, pois, que os cofiadores so solidrios, admitindo-
se, porm, que se ilida a presuno pela estipulao contrria. Neste
caso, cada um responder pro rata. Se no houver especificao da
parte da dvida que cada qual garante, pode o credor, em caso de
inadimplncia do devedor principal, exigir de um, de alguns, ou de
todos os fiadores o total da dvida (CC, art. 275).
        Se a mesma dvida  garantida por vrias fianas, outorgada
cada uma destas em ato separado, o credor pode acionar o fiador
que escolher pela totalidade da dvida. Se as fianas foram prestadas
conjuntamente, num s instrumento, declara a lei que sero tambm
solidariamente responsveis os fiadores, se, de modo expresso, no
se reservaram estes o benefcio da diviso27.
        O art. 77 do Cdigo de Processo Civil diz ser admissvel o
chamamento ao processo: "I - do devedor, na ao em que o fiador
for ru; II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas
um deles; III - de todos os devedores solidrios, quando o credor
exigir de um ou de algum deles, parcial ou totalmente, a dvida
comum".
        O aludido benefcio afasta a solidariedade, tornando divisvel a
obrigao. J se decidiu que a fiana prestada por marido e mulher,
se inexiste a reserva do benefcio de diviso, cai na regra da
solidariedade estipulada para o caso de fiana prestada
conjuntamente. Assim, a morte de um fiador no limita a garantia
at a data do seu falecimento, j que no se aplica ao garante
solidrio a norma que limita a responsabilidade dos herdeiros ao
tempo decorrido at a morte do fiador 28, salvo se a mulher apenas
concedeu anuncia 29.
        Assim como o fiador nico pode limitar a garantia a uma
parte da dvida somente (CC, art. 823), admite-se, tambm, sendo
vrios os garantes, que cada qual especifique, no contrato, a parte da
dvida que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, " no ser
por mais obrigado" (CC, art. 830).
        Efeito importante da fiana  a sub-rogao legal do garante.
O fiador que pagar integralmente a dvida " fica sub-rogado de pleno
direito nos direitos do credor" , com todos os direitos, aes,
privilgios e garantias de que este desfrutava (CC, arts. 346, III, e
349). Mas " s poder demandar a cada um dos outros fiadores pela
respectiva quota" (art. 831, segunda parte). A parte " do insolvente
distribuir-se- pelos outros" (art. 831, pargrafo nico), uma vez que,
na relao entre os cofiadores entre si, como devedores solidrios, a
obrigao  divisvel pro parte (CC, art. 283).
        Nas relaes entre fiador e afianado, observa-se que pode o
primeiro, sub-rogando-se nos direitos do credor, exigir do ltimo o
que pagou, acrescido dos " juros do desembolso pela taxa estipulada
na obrigao principal" ou,  sua falta, pela taxa legal, alm das
" perdas e danos" que pagar e " pelos que sofrer em razo da fiana"
(arts. 832 e 833). Mas, para ter direito  sub-rogao, dever pagar
integralmente a dvida, pois que, sendo garante do afianado, no
pode concorrer com o credor, no totalmente satisfeito, na excusso
dos bens do devedor 30.
        Se o credor, depois de iniciar a execuo contra o devedor,
mostrar-se desidioso, no dando ao feito o regular andamento,
poder faz-lo o fiador, que tem interesse em liberar-se da
responsabilidade (CC, art. 834). O fiador tem o direito de ver definida
a sua situao e de no permanecer indefinidamente sujeito s
consequncias da obrigao assumida. Por essa razo, permite a lei
que promova o andamento da execuo iniciada pelo credor contra o
devedor, se ficar injustificadamente paralisada.
        Quando nem a obrigao nem a fiana tm prazo certo, pode
o fiador " exonerar-se " quando " lhe convier", " ficando obrigado por
todos os efeitos da fiana, durante sessenta dias aps a notificao do
credor" (CC, art. 835). O dispositivo traz significativas inovaes,
permitindo inicialmente a exonerao do fiador por meio de simples
notificao ao credor, quando a jurisprudncia exigia anteriormente
a propositura de ao declaratria 31. E, em segundo lugar,
estabelecendo o prazo de sessenta dias aps a notificao para que o
fiador continue respondendo por todas as obrigaes assumidas pelo
devedor.
       Observe-se que a fiana por prazo determinado extingue-se
com o advento do termo, e que a prestada por prazo indeterminado,
mas garantindo negcio com prazo determinado, cessa com a
extino do negcio subjacente, tendo em vista que o acessrio segue
o principal. Todavia, se a fiana no for prestada por prazo certo,
garantindo negcio tambm indeterminado, a todo tempo  lcito ao
fiador exigir a sua exonerao com base no aludido art. 835 do
Cdigo Civil de 200232.
       Dispe o art. 39 da Lei n. 8.245/91, com a redao dada pela
Lei n. 12.112, de 9-12-2009, que, "salvo disposio contratual em
contrrio, qualquer das garantias da locao se estende at a efetiva
devoluo do imvel, ainda que prorrogada a locao por prazo
indeterminado, por fora desta Lei". Por outro lado, a Lei n.
12.112/2009 introduziu, no art. 40 da mencionada Lei do Inquilinato, o
inciso X, assegurando ao fiador, depois de prorrogada a locao por
prazo indeterminado, o direito de notificar ao locador sua inteno de
desonerar-se da obrigao, ficando, neste caso, obrigado ainda por
cento e vinte dias aps a notificao. O inciso II do referido art. 40
tambm sofreu alterao para permitir que o proprietrio do imvel
exija novo fiador, caso o anterior ingresse no regime de recuperao
judicial. Pretende-se, com isso, aumentar as garantias do locador e
exonerar da obrigao a empresa fiadora que esteja passando por
crise econmico-financeira.
       No  nula a clusula de renncia do direito de exonerao da
fiana oferecida por tempo indeterminado33. Considera-se,
entretanto, renncia o fato de o fiador ter-se obrigado at a efetiva
entrega das chaves34.

6. Extino da fiana

       A morte do fiador extingue a fiana, mas a obrigao passa
aos seus herdeiros, limitada porm s foras da herana e aos dbitos
existentes at o momento do falecimento. A do afianado, contudo,
no a extingue; os herdeiros respectivos so meros continuadores do
de cujus35.
       O art. 836 do Cdigo Civil estatui, com efeito, que " a
obrigao do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da
fiana se limita ao tempo decorrido at a morte do fiador, e no pode
ultrapassar as foras da herana". Quaisquer responsabilidades que
surjam aps o falecimento do fiador, ainda que cobertas pela
garantia fidejussria, no podem atingir os sucessores: "por exemplo,
os herdeiros do fiador por alugueres respondem, intra vires
hereditatis, pelos que se vencerem at a data da abertura da
sucesso, mas no so obrigados pelos subsequentes" 36.
       A fiana extingue-se por causas terminativas prprias s
obrigaes em geral. Por ser contrato acessrio, extingue-se em
sobrevindo qualquer causa de extino do dbito principal por ela
assegurado, salvo a hiptese do art. 824 do Cdigo Civil.
Independentemente de seu carter acessrio, a fiana pode
extinguir-se pelas mesmas causas gerais de extino da obrigao,
como, por exemplo, a confuso, ao se reunirem na mesma pessoa as
qualidades de devedor e de fiador, a compensao, e, em geral,
todas aquelas circunstncias que conferem ao fiador o direito de opor
uma exceo pessoal37.
       Alm das causas que extinguem os contratos em geral, a
fiana extingue-se tambm por atos praticados pelo credor,
especificados no art. 838 do Cdigo Civil: a) concesso de moratria
(dilao do prazo contratual) ao devedor, sem consentimento do
fiador, ainda que solidrio38; b) frustrao da sub-rogao legal do
fiador nos direitos e preferncias (por abrir mo de hipoteca, que
tambm garantia a dvida, p. ex.); c) aceitao, em pagamento da
dvida, de dao em pagamento feita pelo devedor, ainda que depois
venha a perder o objeto por evico, pois neste caso ocorre
pagamento indireto, que extingue a prpria obrigao principal. A
obrigao acessria no se revigora, neste caso, com a eventual
evico da coisa dada em pagamento.
       A enumerao legal  taxativa. Assim, a fiana no
desaparece com a falncia ou a reduo do aluguel ou partilha do
prdio locado, por exemplo39.
       A concesso de moratria ao devedor pelo credor,
prorrogando-lhe o prazo alm do vencimento da obrigao, constitui
causa de extino da fiana porque tal favor poder piorar a situao
econmica do devedor, diminuindo-lhe o patrimnio, em prejuzo do
fiador, que poder no encontrar bens suficientes para suportar o
eventual exerccio do direito regressivo. Todavia, simples tolerncia
ou inrcia do credor no receber o dbito vencido no configura
moratria, mas sim a expressa outorga de novo prazo por este.
       O fiador pode opor ao credor " as excees que lhe so
pessoais" (as dos arts. 204,  3, 366, 371 e 376, p. ex.), bem como as
     que caibam ao devedor principal (como prescrio e nulidade da
     obrigao, p. ex.), " se no provierem simplesmente da incapacidade
     pessoal, salvo o caso do mtuo feito a pessoa menor" (CC, art. 837).
             Ficar exonerado o fiador se nomeou bens  penhora valendo-
     se do " benefcio da excusso", ainda que mais tarde, havendo
     demora na execuo por negligncia do credor, o devedor venha a
     " cair em insolvncia" (CC, art. 839). Basta provar que, ao tempo da
     penhora, os bens nomeados eram " suficientes para a soluo da
     dvida afianada".
             O art. 77 do Cdigo de Processo Civil, como j foi dito,
     permite o chamamento do devedor na prpria ao em que o fiador
     seja ru, e dos outros fiadores, quando para a ao seja citado
     apenas um deles.
             P o r fato do fiador pode tambm extinguir-se a fiana.
     Concedida esta sem limitao de tempo, o fiador tem o direito de
     exonerar-se quando lhe convier. O Cdigo Civil de 1916 liberava o
     fiador somente a partir da sentena, se o credor no anusse em
     desoner-lo (art. 1.500). O Cdigo Civil de 2002, todavia, no art. 835,
     deu melhor soluo  hiptese, liberando o fiador aps o decurso do
     prazo de sessenta dias da notificao efetivada ao credor, sem a
     necessidade do ajuizamento da ao de exonerao, como visto no
     item 5.2, retro.
             Decidiu o Superior Tribunal de Justia que o fiador que se
     retira da sociedade pode solicitar exonerao da obrigao
     contratual. Consta do processo que os fiadores prestaram fiana em
     um contrato de aluguel porque integravam o quadro societrio.
     Houve uma transferncia das quotas sociais e a empresa passou a ter
     novos scios, continuando a ocupar o mesmo imvel. Por causa
     disso, os ex-scios enviaram aos locadores notificao extrajudicial
     para assegurar que fossem exonerados de continuar prestando a
     garantia da fiana. Afirmou a relatora, Min. Laurita Vaz, que o
     contrato acessrio de fiana deve ser interpretado restritivamente e
     no sentido mais favorvel ao fiador. Desse modo, "no pode a fiana
     subsistir  mudana do quadro societrio da locatria sem que,
     expressamente, tenha o fiador concordado" 40.




1 Carvalho de Mendona, Contratos no direito civil brasileiro, t. II, p. 457-458;
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 493.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 495.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 308 e 376; Slvio
Venosa, Direito civil, v. III, p. 420.
4 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 403.
5 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. V, t. 2, p. 240.
6 Dos contratos nominados, cit., p. 404, nota 2.
7 Contratos, p. 493.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 497; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 378.
9 RF, 124/483. V. ainda: "Fiana. Contrato inexistente. Simples assinatura lanada
em documento abaixo da palavra `fiador'. Hiptese em que no representa o
contedo de um ajuste. Necessidade de forma escrita, com explicitao da
responsabilidade prpria do fiador, no se confundindo com o aval. Signatrio,
portanto, no obrigado" ( RT, 620/195).
10 "A jurisprudncia assentada nesta Corte construiu o pensamento de que,
devendo ser o contrato de fiana interpretado restritivamente, no se pode
admitir a responsabilizao do fiador por encargos locatcios decorrentes de
contrato de locao prorrogado sem a sua anuncia, ainda que exista clusula
estendendo sua obrigao at a entrega das chaves" (STJ, REsp 299.154-MG, 6
T., rel. Min. Vicente Leal, DJU, 15-10-2001). "Fiana. Contrato de natureza
gratuita. Convenes benficas que devem ser interpretadas estritamente, sem se
poder ampliar as obrigaes do fiador, quer no que respeita  sua abrangncia,
quer no que concerne  sua durao" ( RT, 791/402).
11 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 404-405, nota 5.
12 STJ, REsp 49.568-SP, 6 T., rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 16-2-1998.
13 "Locao. Garantia prestada pelo marido sem outorga uxria. Irrelevncia.
Mera anulabilidade do ato" ( RT, 803/266). "Fiana. Nulidade. Inocorrncia.
Cnjuge que, declarando-se solteiro, deixa de apresentar a devida outorga uxria.
Desobrigao do cnjuge que no participou do ato e que, em razo da sua boa-
f, deve ter resguardada sua meao" ( RT, 799/387). "Garantia prestada sem a
outorga uxria. Eficcia restrita  meao do fiador- -varo, ainda que havendo
comunho universal de bens" ( RT, 791/272).
14 Direito civil, 8. ed., p. 398.
15 STJ, REsp 1.038.774-RS, 5 T., rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJU, 1-
2-2010. No mesmo sentido: REsp 103.331-RS, rel. Min. Vicente Leal, DJU, 10-9-
2001; REsp 163.477-SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJU, 15-6-1998.
16 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 495-496.
17 Eduardo Espnola, Dos contratos nominados, cit., p. 405, nota 6.
18 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 358; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 498.
19 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 358.
20 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 496.
21 STJ, REsp 216.704-SP, 5 T., rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 29-11-1999; STJ,
REsp 2.069-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 11-6-1990.
22 "Locao. Despejo. Fiadores que foram apenas cientificados da ao.
Cientificao, em tal hiptese, que tem apenas o condo de possibilitar a
execuo dos encargos da lide" ( RT, 788/311). "Locao. Despejo. Falta de
pagamento de aluguel. Ao proposta sem cumulao com cobrana.
Circunstncia que no enseja a efetiva participao dos fiadores" ( RT, 772/398).
23 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 360. V. ainda: "Fiana. Extino.
Ocorrncia. Morte do fiador. Eventuais herdeiros do de cujus que s respondem
pelos dbitos garantidos vencidos at a data do bito do garante" ( RT, 778/319).
24 Direito civil, cit., v. 3, p. 358-359.
25 "Benefcio de ordem. Inaplicabilidade, se o fiador renuncia  ordem, se
obrigado como principal pagador ou devedor solidrio, ou, ainda, se o locatrio 
insolvente ou falido" ( RT, 760/300 e 765/274).
26 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo Civil comentado, p. 746.
27 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 384.
28 RT, 635/268.
29 RSTJ , 111/327.
30 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 500-501. Acrescenta
Caio Mrio, apoiado em lies de De Page, Colin e Capitant, Serpa Lopes e
Trabucchi, que "se nega ainda ao fiador o direito regressivo contra o afianado:
a) se, por sua omisso, o devedor, no informado da prestao feita, houver
novamente pago o mesmo dbito; b) se tiver prestado a fiana cum animo
donandi; c ) se tiver pago o indbito total ou parcial, isto , se a prestao no for
devida ou for maior do que o valor da obrigao; d) se tiver pago sem ser
demandado (pagamento espontneo), omitindo a informao ao devedor
principal, que teria uma causa extintiva a opor ao pagamento" (p. 501).
31 RT, 723/412.
32 Jones Figueirdo Alves, Novo Cdigo, cit., p. 753.
33 RT, 703/122.
34 RT, 704/140.
35 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 387.
36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 502.
37 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, p. 478.
38 RT, 673/162.
39 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 388.
40 STJ, AgRg no AI 788.469-SP, 5 T., rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-2-2008, v. u.
                             Captulo XIX
                         DA TRANSAO

1. Conceito

       A palavra transao costuma ser empregada, na linguagem
comum, para designar todo e qualquer tipo de negcio,
especialmente os de compra e venda de bens.  qualquer conveno
econmica, sobretudo de natureza comercial. Fala-se, nesse sentido,
em transao comercial, transao bancria, transao na Bolsa etc.
       No sentido tcnico-jurdico do termo, contudo, constitui
negcio jurdico bilateral, pelo qual as partes previnem ou terminam
relaes jurdicas controvertidas, por meio de concesses mtuas.
Resulta de um acordo de vontades, para evitar os riscos de futura
demanda ou para extinguir litgios judiciais j instaurados, em que
cada parte abre mo de uma parcela de seus direitos, em troca de
tranquilidade. Segundo Cunha Gonalves, "transao  o contrato
pelo qual os transigentes previnem ou terminam um litgio, cedendo,
um deles ou ambos, parte das suas pretenses ou prometendo um ao
outro alguma coisa em troca do reconhecimento do direito
contestado" 1.
       Dispe o art. 840 do Cdigo Civil:
       "  lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio
mediante concesses mtuas" 2.
        Trata-se, pois, de instituto do direito civil. No se confunde
c o m conciliao, que  um momento processual. Quando, nessa
fase,  celebrada a transao, passa ela a constituir o seu contedo. A
transao, segundo a lio de Eduardo Espnola, "prope-se a
substituir o julgamento; torna-se obrigatria para as partes, da
mesma sorte que o seria a deciso judicial" 3.
        O vocbulo transao designa, pois, na linguagem jurdica,
um determinado negcio jurdico, de cunho contratual, que se realiza
por via de um acordo de vontades, cujo objeto  prevenir ou
terminar litgio, mediante concesses recprocas das partes4. Para
Pontes de Miranda, transao  "negcio jurdico bilateral, em que
duas ou mais pessoas acordam em concesses recprocas, com o
propsito de pr termo  controvrsia sobre determinada ou
determinadas relaes jurdicas, seu contedo, extenso, validade, ou
eficcia" 5.

2. Elementos constitutivos
        Do conceito de transao extraem-se os seus requisitos ou
elementos constitutivos: a) a existncia de relaes jurdicas
controvertidas; b) a inteno de extinguir as dvidas, para prevenir ou
terminar o litgio; c) o acordo de vontades; e d) concesses
recprocas.
        A existncia de uma dvida  essencial.  nula a transao, se
ela no mais existe porque a controvrsia j foi judicialmente
solucionada, " por sentena passada em julgado", sem que um ou
ambos os transatores tivessem " cincia" desse fato, ou se jamais
existiu qualquer possibilidade de conflito, por se verificar, por ttulo
ulteriormente descoberto, " que nenhum deles tinha direito sobre o
objeto da transao" (CC, art. 850), pois ningum pode transigir a
respeito de coisa que no lhe pertence.
        A primeira hiptese  difcil de suceder, porque a sentena
no passa em julgado sem que as partes dela sejam intimadas. Pode
ser lembrada, no entanto, a hiptese de a parte vencedora morrer,
depois de cientificada da deciso e do trnsito em julgado, e o
herdeiro celebrar acordo com o vencido, desconhecendo a existncia
da sentena favorvel.
        Em segundo lugar figura a inteno das partes de extinguir as
dvidas, para prevenir ou terminar o litgio. Faz-se mister que elas
estejam imbudas de esprito conciliador e realizem o ato com o
animus de colocar um paradeiro na controvrsia, visando 
tranquilidade e o imediatismo da fruio do direito objeto da
contenciosidade.
        O terceiro elemento constitutivo  o acordo de vontades, para
o qual exige-se capacidade das partes e legitimao para alienar,
bem como a outorga de poderes especiais, quando realizada por
mandatrio (CC, art. 661,  1). S as pessoas maiores e capazes
podem transigir ( qui transigit alienat). Mas a algumas a lei probe a
transao, por importar sempre renncia de direitos. Encontram-se
nessa situao, dentre outras, as seguintes pessoas: a) o tutor, em
relao aos negcios do tutelado, salvo autorizao judicial (CC, art.
1.748, III); b) o curador, referentemente ao curatelado, nas mesmas
condies (art. 1.774, c/c o art. 1.748, III); c) os pais, em relao aos
bens dos filhos, salvo autorizao judicial e a bem deles (art. 1.691);
d) o prdigo, salvo com a assistncia de seu curador (art. 1.782); e)
um dos cnjuges, sem a vnia do outro, exceto se o regime de bens
for o da separao; f) o administrador judicial, salvo licena do juiz e
oitiva do falido e do Comit (art. 22, III,  3, da Lei de Falncias); g)
o mandatrio sem poderes especiais e expressos (CC, art. 661,  1);
h) os procuradores fiscais e judiciais das pessoas jurdicas de direito
pblico interno; i) o inventariante, salvo autorizao judicial (CPC,
art. 992, II) 6.
        Exige-se tambm, em quarto lugar, que as partes faam
concesses recprocas, pois, se apenas uma delas cede, no h,
juridicamente falando, transao, mas renncia, desistncia ou
doao. Se uma parte no concede alguma coisa em troca do que
recebe, participa de uma liberalidade e no de transao.

3. Natureza jurdica

       Divergem os autores sobre a natureza jurdica da transao.
Entendem uns ter natureza contratual; outros, porm, consideram-na
meio de extino de obrigaes, no podendo ser equiparada a um
contrato, que tem por fim gerar obrigaes. Com essa conotao foi
tratada no Cdigo Civil de 1916, nos arts. 1.025 a 1.036, ou seja,
como um dos meios extintivos de obrigaes, com efeitos
meramente declarativos. Na realidade, na sua constituio,
aproxima-se do contrato, por resultar de um acordo de vontades
sobre determinado objeto; nos seus efeitos, porm, tem a natureza de
pagamento indireto.
       O Cdigo Civil de 2002 incluiu a transao no ttulo dedicado
s "vrias espcies de contratos", reconhecendo que sua fora
obrigatria emana exatamente da conveno, do acordo de vontades,
ao prescrever, no art. 849, que " a transao s se anula por dolo,
coao, ou erro essencial quanto  pessoa ou coisa controversa". No
se admite, pois, retratao unilateral de transao. Da a afirmao,
inicialmente feita, de que constitui negcio jurdico bilateral, como os
contratos em geral.
       A ao cabvel para atacar sentena homologatria de
transao  a ao anulatria do art. 486 do Cdigo de Processo Civil
e no a rescisria, prevista no art. 485 do referido diploma 7, exceto
quando a sentena aprecia o mrito do negcio jurdico. Quando o
juiz se limita a homologar a transao, a parte que se sente
prejudicada poder intentar ao anulatria do art. 486 do Cdigo de
Processo Civil, com fundamento nos vcios da vontade: erro, dolo,
coao, fraude contra credores, estado de perigo e leso. Esta ao 
da competncia do juzo de primeiro grau8.
       A rescisria, que se processa em segundo grau (CPC, art. 485,
VIII), somente  cabvel "quando a sentena enfrenta a validade e
eficcia da confisso, desistncia ou transao, decidindo o mrito" 9.
       Cndido Dinamarco esclarece que, obtida a transao pelas
partes, cumpre ao juiz apenas o exame externo do ato, que a doutrina
c h a m a delibao. O juiz permanece na periferia do ato
autocompositivo, em busca dos requisitos de sua validade e eficcia.
Verifica, assim, se realmente houve uma transao, se a matria
comporta disposio, se os transatores so titulares do direito do qual
dispem parcialmente, se so capazes de transigir e se esto
adequadamente representados. Esses pontos dizem respeito  ordem
pblica e constitui dever do juiz a sua verificao. Ao proceder a
esse exame o juiz exerce atividade tipicamente estatal, caracterizada
como jurisdio.  jurisdicional o ato homologatrio, em oposio ao
carter negocial do ato a ser homologado. Quando se trata de atacar
o ato homologador, que  jurisdicional, o caminho  a ao
rescisria. Impe-se esta sempre que a parte no esteja a alegar
vcios internos do ato, mas a sustentar que ele no deveria ter sido
homologado porque para tanto faltaria algum requisito.
        Todavia, acrescenta o consagrado processualista, "quando se
impugna o prprio ato negocial em seu contedo ou na efetividade da
vontade livremente manifestada, so adequadas as chamadas vias
ordinrias apontadas pelo art. 486 do Cdigo de Processo Civil -- ou
seja, ter-se- um processo de conhecimento da competncia do juzo
de primeiro grau de jurisdio, tal como se d sempre para o pleito
de anulao ou declarao de nulidade dos atos negociais em geral".
Em sntese, aduz: "a) crtica ao ato negocial pelos seus aspectos
internos, vias ordinrias (CPC, art. 486, e art. 1.030 do CC --
correspondente ao art. 849 do CC/2002); b) crtica exterior ao ato,
ao rescisria" 10.

4. Espcies de transao e sua forma


         A transao pode ser judicial ou extrajudicial. Mediante
acordo, as partes podem prevenir, isto , evitar a instaurao de um
litgio, ou terminar demanda j em andamento.
         Na primeira hiptese, a transao  extrajudicial. Por
exemplo: dois vizinhos divergem a respeito da exata divisa entre os
seus terrenos, mas acabam celebrando um acordo, mediante
instrumento pblico, afastando as dvidas at ento existentes. Como
no havia ainda nenhum litgio instaurado, a transao  definida
como extrajudicial. Se, no entanto, o entendimento ocorrer somente
aps um deles ter ingressado em juzo com alguma ao em defesa
de seus interesses, a transao ser classificada como judicial,
mesmo se obtida no escritrio de um dos advogados e sacramentada
em cartrio, por instrumento pblico, por envolver direitos sobre
imveis.
       Quanto  forma, dispe o art. 842 do Cdigo Civil que, no
havendo ainda litgio, a transao ( extrajudicial) realizar-se- por
escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige (quando versar
sobre imveis, conforme art. 108), ou instrumento particular, nas em
que ela o admite (quando relativa a mveis). Dispensa-se a
homologao, uma vez que sua eficcia, entre as partes, independe
desse ato judicial, indispensvel apenas para efeitos processuais, isto
, para a extino do feito11.
         Se a transao recair sobre direitos contestados em juzo
( judicial), far-se-: a) " por escritura pblica", ou b) " por termo nos
autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz" (CC, art.
842). Se as partes realizarem a transao no prprio processo,
m ediante termo nos autos (ato realizado na presena do juiz, como
uma espcie de ata), dever este ser homologado, extinguindo-se o
processo com julgamento do mrito (CPC, art. 269, III -- redao
de acordo com a Lei n. 11.232/2005). Se elegerem o instrumento
pblico, valer a transao desde que assinada pelos transigentes,
independentemente da homologao judicial. O traslado deve ser
juntado aos autos, para conhecimento do juiz. A homologao torna-
se indispensvel apenas para efeitos processuais, ou seja, para a
extino do processo, como j dito12.
        Homologar, segundo a lio de nio Zuliani, "significa
aprovar a forma do ato e no julgar o mrito do negcio realizado.
Mesmo sem homologao, transao adquire efeito de coisa julgada
( RT, 770/265); homologada encurta-se ou facilita-se caminho para a
execuo de ttulo judicial; no homologada obriga o transigente 
execuo de obrigao de fazer (obrigar o outro a cumprir a
transao, porque em sendo contrato no admite desistncia
unilateral)" 13.
        A transao extrajudicial independe do assessoramento de
advogados. Tem a jurisprudncia proclamado que mesmo a
transao judicial "dispensa a interveno dos advogados das
partes" 14.
        A interveno do Ministrio Pblico  imprescindvel, sempre
que houver transao envolvendo direitos de incapazes e idosos
(CPC, art. 82, I; Lei n. 10.741, de 1-10-2003, art. 75). A falta
acarreta a nulidade da sentena que homologa a transao15. A
transao referendada pelo Ministrio Pblico adquire carter de
ttulo executivo extrajudicial (Lei dos Juizados Especiais: n. 9.099/95;
e Estatuto do Idoso: Lei n. 10.741/2003, art. 13) 16.
        Extingue-se o processo com julgamento de mrito "quando as
partes transigirem", diz o art. 269, III, do Cdigo de Processo Civil, a
menos que a transao no tenha abrangido todas as questes
suscitadas na causa. Finda esta por transao, no se pode executar a
sentena anteriormente prolatada. Tem-se decidido, com efeito, que,
"homologada a transao, com a extino do processo com
julgamento do mrito, na forma do art. 269, III, do CPC, tem-se
outro ttulo, no sendo dado prosseguir, no caso de inadimplemento
posterior, na execuo de ttulo originrio, como se de suspenso de
execuo se tratasse" 17.
        Se, no entanto, a transao  feita sob condio suspensiva, a
de o acordo ser cumprido integralmente, a sua eficcia fica suspensa
at o implemento da condio. Se esta se frustrar, a execuo
prosseguir normalmente, pois a condio para que produzisse
efeitos no se verificou. Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de
Justia: "Havendo as partes concludo transao, cabe ao credor,
uma vez descumprido o acordado, pleitear judicialmente o
adimplemento, se inexiste ajuste no sentido de que, isso ocorrendo,
deva ter-se por desfeita a transao" 18.

5. Principais caractersticas da transao


        A primeira importante caracterstica da transao  a
indivisibilidade . Deve ela formar um s todo, sem fracionar-se,
mesmo abrangendo os vrios aspectos do negcio. Preceitua, com
efeito, o art. 848 do Cdigo Civil: " Sendo nula qualquer das clusulas
da transao, nula ser esta".
        Uma s clusula que se ressinta de ineficcia contaminar
todo o ato.  que a transao decorre de renncias ou concesses
recprocas, no sendo justo que, sendo nula uma, prevalea a outra.
Se o marido, por exemplo, na transao celebrada para converter a
separao litigiosa em amigvel, abre mo de determinado imvel,
porque em contrapartida a mulher renunciou  penso alimentcia,
nula a primeira clusula no ser justo que permanea vlida a
segunda.
        O pargrafo nico do aludido dispositivo admite, no entanto, a
validade de determinada clusula da transao, mesmo sendo nula
uma outra, quando autnoma e " independente " desta, sem nenhuma
relao com a clusula considerada ineficaz, malgrado os diversos e
distintos negcios tenham sido englobados no mesmo instrumento.
Confira-se: " Pargrafo nico. Quando a transao versar sobre
diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de no
prevalecer em relao a um no prejudicar os demais".
        Muitas vezes as partes extinguem, por meio de uma nica
transao, diversas aes que uma move contra a outra,
independentes entre si. Neste caso, a eventual nulidade em relao a
uma delas no afetar toda a transao, mas somente a concernente
 eivada de vcio insanvel.
        A segunda caracterstica da transao  que ela  de
interpretao restrita. Declara o art. 843 do diploma civil que " a
transao interpreta-se restritivamente ". A regra, que inviabiliza o
emprego da analogia ou qualquer interpretao extensiva, decorre do
fato de toda transao implicar renncia de direito. Presume-se que
o renunciante age da forma menos onerosa possvel em relao a
seus direitos. Na dvida sobre se determinado bem fez parte do
acordo, ou se foram convencionados juros, por exemplo, devem ser
eles excludos, pois s pode ser considerado o que foi expressamente
mencionado.
        O mesmo art. 843, na segunda parte, apresenta a terceira
caracterstica da transao, ao afirmar que " por ela no se
transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos". A
transao , pois, negcio jurdico declaratrio. Por ela so apenas
declarados direitos preexistentes. No exemplo retromencionado,
sobre transao extrajudicial ( v . n. 4), em que dois vizinhos
divergiam a respeito da exata divisa de seus terrenos, a transao
apenas solucionou a dvida, no constituindo o direito. Este preexistia
quela.
        Entretanto, o art. 843, ora em estudo, deve ser combinado
com o art. 845 do mesmo diploma, que fala em coisa " transferida"
de uma  outra parte. Admite-se, portanto, que um dos transigentes
transfira coisa de sua propriedade ao outro, pelo instrumento da
transao. Se for imvel, a forma ser a escritura pblica, ocorrendo
a transferncia do domnio somente aps o registro.
        Procedente a crtica feita por Caio Mrio  segunda parte do
art. 843 do Cdigo Civil de 2002, que mantm praticamente a mesma
redao do de 1916 e que foi eliminada no seu Projeto de 1965. 
que, afirma o conceituado civilista, embora a transao, na essncia,
seja um acordo liberatrio, "admite-se que possa indiretamente criar
ou modificar relaes jurdicas, e no apenas extingui-las. Sua
finalidade precpua , sem dvida, tornar incontroversa a
preexistente situao jurdica incerta e contestada. Dela,
indiretamente, podem nascer prestaes a cargo de um transator a
ttulo de compensao. Ou estar envolvido um direito sobre o objeto
reconhecido" 19.
        A quarta caracterstica  que a transao admite pena
convencional (CC, art. 847).  bastante comum a sua previso nos
acordos, especialmente nos celebrados perante a Justia do Trabalho.
Como o novo Cdigo Civil considera a transao um contrato, no
havia necessidade da insero do dispositivo legal em epgrafe.
Somente nos sistemas que a encaram como simples modo de
extino das obrigaes  conveniente declarar que ela admite a
clusula penal, pois esta no costuma andar ligada aos modos de
pagamento20.

6. Objeto da transao

        Nem todos os direitos so suscetveis de transao. Dispe,
com efeito, o art. 841 do Cdigo Civil que " s quanto a direitos
patrimoniais de carter privado se permite a transao".
        Desde logo so afastados todos os direitos no patrimoniais,
relativos  personalidade. No se admite transao a respeito do
direito  vida,  honra,  liberdade etc. Mesmo no tocante aos direitos
patrimoniais, s se permite a transao sobre os de carter puramente
privado, que no interessam  ordem pblica. Excluem-se os bens
fora do comrcio, insuscetveis de apropriao e de alienao, e as
relaes jurdicas de carter privado que despertam interesse social.
Encontram-se nessa situao as questes relativas ao direito de
famlia e ao estado das pessoas. No se admite, por exemplo,
transao sobre adoo, reconhecimento de filhos, poder familiar
etc.
        Esclarece Orlando Gomes que todo direito de que o titular no
pode dispor  insuscetvel de transao. Esta s  permitida, com
efeito, aduz, "relativamente a direitos patrimoniais de carter
privado. Excluem-se do mbito desse contrato certas relaes de
famlia, como o matrimnio, o ptrio poder, o poder marital, o estado
de filho legtimo ou ilegtimo. Mas  lcito transigir quanto aos
interesses pecunirios vinculados ao estado de uma pessoa, como, v.
g., o direito de sucesso de quem investiga a paternidade, desde que
no importe transao sobre o estado que se reivindica. Probe-se
transao sobre a dvida de alimentos" 21.
       Quanto aos alimentos, so ademais irrenunciveis (CC, art.
1.707). Por isso, a transao somente pode versar sobre o quantum da
prestao, mas no sobre o direito em si. Se assim no fosse, a
transao em que o necessitado liberasse seu parente do encargo
alimentar sobrecarregaria o Estado, sobre quem recairia o nus de
sustent-lo. Interessa  ordem pblica que a pessoa, em condies de
faz-lo, sustente o parente sem recursos para sobreviver. Admite-se
a transao sobre as penses vencidas, porque passam a integrar o
patrimnio do alimentando, que bem ou mal sobreviveu sem elas.
       Aduz o art. 846 do mesmo diploma que " a transao
concernente a obrigaes resultantes de delito no extingue a ao
penal pblica". O dispositivo  considerado ocioso, uma vez que a
transao s pode versar sobre direitos patrimoniais de carter
privado. A responsabilidade civil  independente da criminal (CC, art.
935). Mesmo que o fato seja, ao mesmo tempo, ilcito penal e ilcito
civil, por ter o ato criminoso causado danos patrimoniais  vtima,
pode a reparao ser objeto de transao, sem acarretar, com isso, a
extino da ao penal movida pela justia pblica, salvo se a
transao foi efetuada com essa finalidade, nos casos em que a
legislao penal especial admite tal efeito. Assim, a composio
amigvel, pela qual o motorista causador de um acidente de veculos
indeniza a vtima, no produz necessariamente o efeito de sustar o
andamento da ao penal.
        O mencionado art. 846 refere-se somente  ao penal
pblica, pois se o titular da ao penal for o particular, admite-se a
transao de carter patrimonial, da qual resulte a no interposio
ou retirada da queixa. A transao que a Lei n. 9.099/95 permite na
justia criminal para infraes de menor poder ofensivo tem a
finalidade de harmonizar as jurisdies civis e criminais em busca de
solues rpidas que somente a transao permite alcanar 22.

7. Efeitos em relao a terceiros

        Em regra, a transao s produz efeitos entre os transatores. 
o que prescreve o art. 844 do Cdigo Civil: " A transao no
aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que
diga respeito a coisa indivisvel". O dispositivo constitui invocao da
parmia res inter alios acta aliis nec nocet nec podest. A transao 
vlida inter partes, e somente entre elas produz os seus efeitos. Nem
a indivisibilidade da coisa afasta a intangibilidade da rbita jurdica
de terceiros, ainda que ligados estes s dos transatores, como  o caso
dos coerdeiros23. Feita por um dos herdeiros, no afeta os demais,
ainda que tenha por objeto coisa indivisvel.
        Nos pargrafos, entretanto, o aludido dispositivo abre trs
excees a esse princpio. A primeira delas  no sentido de que o
acordo celebrado entre o credor e o devedor principal desobriga o
fiador. Como o acessrio segue o principal, extinta a obrigao
controvertida, extinguem-se, tambm, os seus acessrios, como a
fiana, cuja existncia depende daquela. A garantia fidejussria
somente sobrevive  transao quando o fiador intervm na
renegociao, anuindo  avena. O efeito sobre a obrigao do
fiador vigora ainda no caso de j estar ele obrigado a pagar, porque a
extino da obrigao principal por efeito da transao pe termo ao
vnculo obrigacional, no podendo ser o fiador chamado a solver
uma dvida j extinta 24.
        A segunda e a terceira excees decorrem de aplicaes das
regras da solidariedade ativa e passiva. Confira-se: "Art. 844 (...)  2
Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao
deste para com os outros credores" (solidariedade ativa). "  3 Se
entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em
relao aos codevedores" (solidariedade passiva).
        O que caracteriza a solidariedade ativa  o fato de cada
credor ter direito a exigir do devedor o cumprimento da prestao
" por inteiro" (CC, art. 267); e a solidariedade passiva, o de o credor
ter direito a receber, de um ou de alguns dos devedores, tambm a
dvida inteira (CC, art. 275). Portanto, na relao entre os devedores
solidrios e o credor, cada um daqueles responde pela dvida toda.
Por conseguinte, a transao realizada com um s credor solidrio,
na solidariedade ativa, e com um s devedor solidrio, na
solidariedade passiva, envolve a dvida inteira, e no a quota de cada
um. Como a transao tem efeitos liberatrios do pagamento, por ela
ficam exonerados os demais, que no participaram do acordo. O
princpio  o mesmo aplicado no caso de novao operada entre o
credor e um dos devedores solidrios (CC, art. 365) 25.
        Se a coisa, objeto da transao, " renunciada" ou
" transferida", no pertencer a um dos transigentes, e sofrer evico,
no ficar sem efeito o acordo. Dispe o art. 845 do Cdigo Civil que,
nesse caso, " no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao
evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos". Por essa
regulamentao, o transator no d garantia pelos riscos da evico,
mas fica sujeito ao ressarcimento dos danos causados ao lesado
(evicto), para que no se locuplete s custas da outra parte.
         primeira vista pode parecer que, evicta a coisa, a soluo
lgica seria o restabelecimento da obrigao. Todavia, explica Clvis
que, "sem indenizao, o evicto teria apenas prejuzo e a outra parte
somente vantagens com a transao, quando  do conceito desta que
as partes se faam mtuas concesses" 26.
        O pargrafo nico do aludido art. 845 dispe que, " se um dos
transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa
renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-
lo". Assinala Caio Mrio que o dispositivo repete um trusmo que j
vem do Cdigo de 1916: " bvio que no pode ser atingido pela
transao pretrita um novo direito que vem a adquirir ulteriormente
sobre a mesma coisa renunciada ou transferida. A aquisio
posterior d origem a uma relao jurdica nova, de que a coisa 
objeto, no podendo ser envolvida nos efeitos da obligatio
      anterior" 27.
              No art. 849, o Cdigo de 2002 reproduz regra que j existia no
      Cdigo de 1916: " A transao s se anula por dolo, coao, ou erro
      essencial quanto  pessoa ou coisa controversa". Tal afirmativa
      contm uma impropriedade, porque a transao pode ser invalidada
      por qualquer das causas que conduzem  anulao dos negcios
      jurdicos em geral, bem como se a situao ftica tomada como seu
      suporte material no corresponder  realidade (quando, p. ex., as
      partes transigem a respeito de um crdito, e depois se apura que este
      no existia; ou se os herdeiros transigem a propsito de um legado, e
      depois se anula o testamento que o institura). Nestes casos a
      transao  inoperante. Alm disso, como lembra ainda Caio Mrio,
      sendo a transao "um contrato, gerando obrigaes para ambos os
      transigentes, pode comportar a resoluo por inadimplemento" 28.
              O Cdigo de 2002, seguindo a linha dos Cdigos francs e
      italiano, exclui, como inovao, a anulao por erro de direito,
      malgrado o considere erro substancial, no art. 139, III, quando, " no
      implicando recusa  aplicao da lei, for o motivo nico ou principal
      do negcio jurdico". No erro de direito, por exemplo, uma das partes
      transige porque interpreta mal ou inadequadamente um preceito
      jurdico, o que a leva a acreditar que sua pretenso no est
      firmemente apoiada nele. Esse erro no d ensejo  anulao da
      transao29.
              Caio Mrio considera oportuna a referncia ao erro de direito,
      no inserta no Cdigo de 1916, porque o novo diploma abriga
      expressamente a teoria da anulao fundada em error iuris. A
      excluso da anulao do erro de direito, afirma, constitui tcnica
      adotada para evitar a eternizao das questes30.




1 Dos contratos em especial, p. 343.
2 Dispe o art. 1.248 do Cdigo Civil portugus: "1. Transao  o contrato pelo
qual as partes previnem ou terminam um litgio mediante recprocas concesses.
2. As concesses podem envolver a constituio, modificao ou extino de
direitos diversos do direito controvertido".
3 Garantia e extino das obrigaes, p. 258.
4 Caio Mrio Pereira da Silva, Instituies de direito civil, v. III, p. 507.
5 Tratado de direito civil, v. 35, n. 3.027, p. 117.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 393.
"Acidente de trnsito. Evento que produziu a morte de marido e pai de famlia.
Acordo havido entre a empresa de transportes e a viva. Invalidade desse em
relao aos filhos menores impberes, absolutamente incapazes  poca do fato.
Viva que no detinha capacidade para agir em nome dos seus filhos, por
ausncia de autorizao judicial para tanto" ( RT, 804/243).
7 STJ, REsp 9.651-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 23-9-1991, p. 13082,
1 col.; VI ENTA, tese n. 2.
8 nio Zuliani, Transao, p. 24. "Transao. Homologao. Vcio de
consentimento. Pretendido reconhecimento em sede de apelao.
Inadmissibilidade. Alegao que demanda dilao instrutria, somente
alcanvel atravs de ao prpria" ( RT, 798/277).
9 RT, 741/262.
10 Fundamentos do processo civil moderno, t. II, p. 1067-1069.
11 RT, 669/103, 702/120; RJTJSP, 113/301.
12 RT, 511/139; RJTJSP, 99/235; JTACSP, 105/408. V. ainda: "Transao. Acordo
firmado entre as partes, ainda no homologado judicialmente por desdia da
justia. Ajuste que produz efeito de coisa julgada, somente rescindvel por dolo,
violncia ou erro essencial quanto  pessoa ou coisa controversa" ( RT, 790/356).
13 Transao, cit., p. 21-22.
14 RT, 724/362; JTJ , Lex, 165/204; JTACSP, 142/326. V. ainda: "Transao.
Homologao. Advogado. Dispensabilidade da presena do profissional para o
ato, se o acordo no versa sobre direitos indisponveis e se as partes esto
habilitadas para transigir" ( RT, 798/277).
15 JTJ , Lex, 214/172.
16 "Composio dos danos civis por meio de transao nos Juizados Especiais.
Circunstncia que acarreta renncia dos ofendidos ao direito de pleitear demais
reparaes. Inteligncia dos arts. 72 e 74 da Lei 9.099/95 ( RT, 800/309).
17 JSTJ , Lexli, 117/203. V. ainda: "Pretendido prosseguimento do feito ante o
descumprimento do acordo pactuado nos autos. Inadmissibilidade. Instrumento
utilizado pelas partes com o propsito de finalizar um litgio, constituindo um dos
motivos para extino do processo com julgamento de mrito" ( RT, 780/297).
"Transao. Homologao. Acordo celebrado para extinguir os litgios entre as
partes. Juzo em que tramita a segunda ao que suspende o processo, a pretexto
de assegurar o cumprimento do pacto. Inviabilidade, pois milita a favor do credor
o ttulo executivo" ( RT, 772/312).
18 REsp 8.118-RS, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 3-2-1992, p. 463. V.
ainda: " inoportuno o decreto de extino do processo, quando a transao
acha-se protrada no tempo e somente aps o seu regular cumprimento  que se
legitima o decreto extintivo da execuo" ( JTJ , Lex, 169/136).
19 Instituies, cit., v. III, p. 510.
20 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, apud
Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, cit., p. 370.
21 Contratos, p. 500.
Tem a jurisprudncia proclamado: "Transao. Renncia de direitos
patrimoniais de carter privado. Admissibilidade" ( RT, 792/289).
22 "Dano moral. Composio dos danos civis por meio de transao nos Juizados
Especiais. Circunstncia que acarreta renncia dos ofendidos ao direito de
pleitear demais reparaes" ( RT, 800/309). "Transao penal. Homologao
judicial. Descumprimento do acordo. Oferecimento de denncia.
Admissibilidade. Deciso que produz, apenas, coisa julgada formal e possui
eficcia rebus sic stantibus ( RT, 806/557). "Crime contra o meio ambiente.
Denncia que atribui a prtica de crime ambiental em determinada rea.
Causador do dano que celebra acordo se comprometendo a recuperar toda a
rea danificada. Admissibilidade" ( RT, 805/531).
23 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 510.
24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 374; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 510-511.
25 "Transao. Acordo concludo entre um dos devedores solidrios e seu
credor. Ato que extingue a obrigao tambm com relao aos codevedores.
Irrelevncia, ademais, de se tratar de ao indenizatria em fase de instruo e
sem definio do quantum resultante da sentena condenatria, pois  lcito s
partes prevenirem o litgio mediante concesses mtuas" ( RT, 763/294).
26 Cdigo Civil, cit., apud Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 376.
27 Instituies, cit., v. III, p. 511.
28 Instituies, cit., v. III, p. 513.
29 Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Cdigo Civil comentado, p. 764.
30 Instituies, cit., v. III, p. 513.
                             Captulo XX
           DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM

1. Conceito

       Arbitragem  o acordo de vontades por meio do qual as
partes, preferindo no se submeterem  deciso judicial, confiam a
rbitros a soluo de seus conflitos de interesses.  uma espcie de
complemento da transao. Nesta, porm, os prprios interessados,
mediante concesses mtuas, dirimem suas controvrsias. Na
arbitragem, de comum acordo transferem a terceiros a soluo, por
no se sentirem habilitados a resolv-las pessoalmente.
       Esclarece Caio Mrio, citando Carnelutti e Ruggiero e Maroi,
que a doutrina aponta uma semelhana entre o compromisso e a
transao, "por serem ambos resultantes de uma declarao
convergente de vontades, e perseguirem o objetivo genrico de pr
fim a uma controvrsia. Separa-os, entretanto, diferena essencial:
pela transao as partes previnem ou terminam um litgio; pelo
compromisso subtraem-no a pronunciamento da Justia Comum,
submetendo-o a uma jurisdictio excepcional, particular, e de eleio
dos prprios interessados, que  o juzo arbitral" 1.
         O Cdigo Civil de 2002 regula, nos arts. 851 a 853, a formao
d o compromisso, que precede ao juzo arbitral, sendo meio de
existncia deste. O ltimo era tratado nos arts. 1.071 a 1.102 do
Cdigo de Processo Civil. A Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996,
em seu art. 44, revogou os referidos artigos do estatuto processual
civil e os do Cdigo Civil de 1916 que disciplinavam o compromisso,
unificando a legislao sobre a arbitragem, tanto no plano interno
como no internacional. Atualmente, pois, a arbitragem nacional e a
internacional esto submetidas ao mesmo regramento. A arbitragem
internacional constitui processo para a soluo pacfica de
controvrsias entre entidades de direito pblico externo.
         A referida lei dispe no art. 1 que "as pessoas capazes de
contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis". Exclui, portanto, desse
sistema as questes relativas aos direitos da personalidade e aos
direitos de famlia, como alimentos, interdio, investigao de
paternidade etc. No mesmo sentido dispe o art. 852 do novo estatuto
civil: "  vedado compromisso para soluo de questes de estado, de
direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter
estritamente patrimonial".
         O Cdigo Civil de 2002 preceitua, no art. 853, que " admite-se
nos contratos a clusula compromissria, para resolver divergncias
mediante juzo arbitral, na forma estabelecida em lei especial". A
clusula compromissria ou clusula arbitral constitui simples
promessa de celebrao de um compromisso, se surgirem dvidas
ou conflitos na execuo do contrato ento firmado. O compromisso
(CC) e o juzo arbitral (CPC) foram aglutinados na Lei n. 9.307/96
(Lei da Arbitragem), sob a rubrica de compromisso arbitral. A
conveno de arbitragem, em virtude da referida lei, hoje,  de duas
espcies: clusula compromissria (simples promessa de celebrar
compromisso) e compromisso arbitral (regulamentao definitiva da
arbitragem, feita aps o surgimento do conflito de interesses).
       A arbitragem  meio rpido e racional de soluo de conflitos
de interesses, especialmente de natureza contratual, muito utilizado
em pases da Europa, como a Inglaterra e a Frana 2.

2. Natureza jurdica

       Diverge-se a respeito da natureza jurdica do compromisso.
Para uns, equipara-se a um contrato, por resultar de um acordo de
vontades e requerer capacidade das partes, objeto lcito e forma
especial. Entretanto, considerando que o seu objetivo no  criar,
modificar ou extinguir direitos, o Cdigo Civil de 1916 o incluiu entre
os meios extintivos de obrigaes, recebendo esse mesmo tratamento
na Lei n. 9.307/96. O novo Cdigo Civil, diversamente, inseriu o
compromisso no Ttulo VI ("Das vrias espcies de contrato"),
dispensando-lhe o tratamento de contrato nominado.
       Silvio Rodrigues bem esclarece a questo, dizendo que o
compromisso  um ato de vontade capaz de criar relaes na rbita
do direito. Ele se ultima, aduz, "pelo consenso de vontades de duas ou
mais pessoas, que indicam rbitros e se vinculam a acatar suas
decises. Portanto, trata-se de ato jurdico bilateral que cria
obrigaes para cada um dos participantes. Ora, isso  contrato, e
como tal deve ser conceituado. Nesse sentido as opinies de Espnola
e Serpa Lopes, entre outros" 3.

3. Constitucionalidade da arbitragem


       Pelo compromisso arbitral os juzes togados so afastados,
confiando-se a prestao jurisdicional a juzes particulares,
escolhidos de comum acordo pelas prprias partes. Trata-se de uma
espcie de privatizao da justia.
       Faz-se mister analisar a constitucionalidade da referida Lei n.
9.307/96, que regula atualmente o citado sistema, por aparentemente
colidir com o preceito do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, de
que a lei no poder excluir do Poder Judicirio qualquer leso de
direito individual. No caso da arbitragem, entretanto, ela  escolhida
livremente pelas partes, no havendo qualquer imposio do
legislador. A lei faculta, e no impe, aos interessados esse modo de
composio privada de lides. O art. 33,  3, permite a arguio de
nulidade da sentena arbitral perante juiz togado, bem como quando
houve r resistncia de uma das partes para a celebrao do
compromisso, havendo clusula compromissria, alm de outras
hipteses. A execuo coativa da deciso arbitral s ocorre perante o
Judicirio.
         Desse modo, em caso de ilicitudes e irregularidades, o
Judicirio pode ser acionado, para evitar ou reparar leses
eventualmente ocorridas. Embora as convenes arbitrais resultem
de acordo dos interessados, tm os seus limites na lei. As decises, na
arbitragem, no cabem ao Judicirio, mas a sua interveno se faz
necessria para coibir abusos, nos casos previstos na lei.
         J decidiu, com efeito, o Supremo Tribunal Federal: "Juzo
arbitral. Clusula compromissria. Opo convencionada pelas
partes contratantes para dirimir possvel litgio oriundo de
inadimplemento contratual. Possibilidade de que o contratante, caso
sobrevenha litgio, recorra ao Poder Judicirio para compelir o
inadimplente ao cumprimento do avenado que atende o disposto no
art. 5, XXXV, da CF" 4.

4. Clusula compromissria e compromisso arbitral

        Ao celebrarem qualquer contrato, que tenha por objeto
direitos patrimoniais disponveis, podem as partes estipular,
preventivamente , que eventual dvida ou conflito de interesses que
venha a surgir durante a sua execuo, seja submetida  deciso do
juzo arbitral. Tal deliberao denomina-se clusula compromissria,
e  simultnea  formao da obrigao. Nasce junto com o contrato
principal, do qual  parte acessria. Pode estar nele inserta ou em
documento apartado que a ela se refira. Assim dispe o  1 do art. 4
da Lei da Arbitragem cujo caput estabelece: "A clusula
compromissria  a conveno atravs da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter  arbitragem os litgios que
possam vir a surgir, relativamente a tal contrato". Percebe-se o
carter preventivo da estipulao pela expresso "litgios que possam
vir a surgir".
        O art. 8 da aludida lei complementa: "A clusula
compromissria  autnoma em relao ao contrato em que estiver
inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica,
necessariamente, a nulidade da clusula compromissria". Deve esta
ser estipulada por escrito. Nos contratos de adeso s ter eficcia se
o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em
documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto
especialmente para essa clusula (art. 4,  1 e 2).
        Na clusula compromissria, se as partes reportarem-se ou
escolherem as regras de algum rgo arbitral institucional ou
especializado, a arbitragem ser instituda e processada de acordo
com tais regras (art. 5).
        O compromisso arbitral constitui "conveno atravs da qual
as partes submetem um litgio  arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial" (art. 9). S ser firmado se,
durante a execuo do contrato, surgir algum conflito de interesses
entre os contratantes. Pode ser celebrado em cumprimento a
clusula compromissria ou independentemente desta, se as partes j
estiverem a litigar ou na iminncia de faz-lo.
        A qualquer tempo, durante a vigncia de um contrato, no qual
no haja previso sobre a maneira de se eliminarem dvidas futuras,
tenha sido ou no ajuizada a demanda, podem as partes renunciar 
justia comum e atribuir a rbitros a soluo.
        Os contratantes podem escolher a forma para instituio da
arbitragem, reportando-se, inclusive, s regras de algum rgo
institucional ou entidade especializada. Existindo clusula
compromissria, e no havendo acordo sobre a forma de instituir a
arbitragem, a parte interessada manifestar  outra sua inteno de
dar incio  arbitragem, convocando-a para firmar o compromisso
(art. 6). A interpelao poder ser feita por qualquer meio de
comunicao, mediante comprovao de recebimento. Se esta no
comparecer ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso
arbitral, a que tomou a iniciativa da convocao poder propor a
demanda de que trata o art. 7 da lei, a fim de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audincia especial para tal fim.
        O autor dever indicar, com preciso, o objeto da arbitragem,
instruindo o pedido com o documento que contiver a clusula
compromissria. Na audincia, frustrada a tentativa de conciliao,
decidir o juiz. Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a
nomeao de rbitros, caber ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a
respeito, podendo nomear rbitro nico para a soluo do litgio. A
sentena que julgar o pedido valer como compromisso arbitral.
        Preleciona Caio Mrio que, pela clusula compromissria,
"que no passa de pr-contrato, as partes estabelecem que, na
eventualidade de futura divergncia, os interessados recorrero ao
juzo arbitral. Embora sua frequncia maior seja nos contratos, pode
vir adjecta a ato jurdico unilateral. O testador s vezes insere na
cdula que, se dvida houver na interpretao de clusula, seja
dirimida por rbitro" 5. Enquanto o compromisso  contrato
definitivo, perfeito e acabado, a clusula compromissria ou pactum
de compromittento  apenas contrato preliminar, em que as partes
prometem efetuar contrato definitivo de compromisso, caso
apaream dvidas a serem dirimidas. O compromisso  o contrato
em que as partes decidem submeter suas pendncias a rbitros nele
nomeados, como dizia o art. 1.037 do Cdigo Civil de 19166.

5. Espcies de compromisso arbitral

        Segundo dispe o art. 9 da Lei da Arbitragem, o compromisso
pode ser judicial ou extrajudicial. A primeira hiptese pressupe
demanda em andamento. Nesse caso, celebrar-se- o compromisso
no prprio processo, por termo nos autos. Se ainda no foi ajuizada
nenhuma demanda, o compromisso extrajudicial poder ser
celebrado por escritura pblica ou escrito particular, assinado pelas
partes e por duas testemunhas.
        Celebrado o compromisso na pendncia da lide , cessam as
funes do juiz togado, que passam a ser exercidas pelos rbitros,
inclusive a de proferir deciso. Aperfeioado o compromisso
extrajudicial, a ao no poder ser mais ajuizada, salvo nos casos
expressos em lei. No primeiro caso, o termo ser assinado pelas
prprias partes, ou por mandatrio com poderes especiais (CC, art.
661,  2; CPC, art. 38).
        A arbitragem poder ser de direito ou de equidade , a critrio
das partes, que devem ser capazes de contratar. Podem escolher,
livremente, as regras de direito que sero aplicadas na arbitragem,
desde que no haja violao aos bons costumes e  ordem pblica.
Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem realize-
se com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e
nas regras internacionais de comrcio (LA, arts. 1 e 2).

6. Requisitos legais

       O art. 10 da Lei da Arbitragem prescreve que deve constar,
obrigatoriamente , do compromisso arbitral: a) o nome, profisso,
estado civil e domiclio das partes; b) o nome, profisso e domiclio
do rbitro, ou dos rbitros, ou, se for o caso, a identificao da
entidade  qual as partes delegaram a indicao de rbitros; c) a
matria que ser objeto da arbitragem; d) o lugar em que ser
proferida a sentena arbitral.
        Alm dessas clusulas, consideradas essenciais, faculta o art.
11 a insero de outras, se as partes o desejarem, que contenham: a)
local, ou locais, onde se desenvolver a arbitragem; b) a autorizao
para que o rbitro ou os rbitros julguem por equidade, se assim for
convencionado pelas partes; c) o prazo para apresentao da
sentena arbitral; d) a indicao da lei nacional ou das regras
corporativas aplicveis  arbitragem, quando assim convencionarem
as partes; e) a declarao da responsabilidade pelo pagamento dos
honorrios e das despesas com a arbitragem; f) a fixao dos
honorrios do rbitro, ou dos rbitros.

7. Extino do compromisso arbitral


        Consoante dispe o art. 12 da Lei n. 9.307/96, extingue-se o
compromisso arbitral: a) escusando-se qualquer dos rbitros, antes de
aceitar a nomeao, desde que as partes tenham declarado,
expressamente, no aceitar substituto; b) falecendo ou ficando
impossibilitado de dar seu voto algum dos rbitros, desde que as
partes declarem, expressamente, no aceitar substituto; c) tendo
expirado o prazo a que se refere o art. 11, III, desde que a parte
interessada tenha notificado o rbitro, ou o presidente do tribunal
arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolao e
apresentao da sentena arbitral.

8. Dos rbitros


        Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz, que tenha a confiana
das partes. Esto afastados os analfabetos e os incapazes, nada
impedindo, porm, sejam nomeados rbitros juzes de qualquer grau
de jurisdio, despidos, todavia, de sua funo jurisdicional7. 
comum a nomeao de juzes de direito aposentados para exercer
essa funo.
        As partes nomearo um ou mais rbitros, sempre em nmero
mpar, podendo nomear, tambm, os respectivos suplentes; se em
nmero par, presumem-se tambm autorizados a nomear mais um
rbitro. No havendo acordo, requerero as partes ao rgo do
Judicirio a que tocaria o julgamento da causa a nomeao.
        No desempenho de sua funo, dever o rbitro proceder
com imparcialidade, independncia, diligncia e discrio. Aplicam-
se-lhe as mesmas regras sobre impedimentos e suspeies previstas
para todos os juzes (LA, art. 13), sendo equiparados aos funcionrios
pblicos para os efeitos da legislao penal.

9. Do procedimento arbitral

        Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a
nomeao pelos rbitros (LA, art. 19). Aps essa fase, o nomeado s
poder ser recusado mediante oposio de exceo diretamente ao
rbitro ou ao presidente do tribunal arbitral.
         lcito s partes estabelecer o procedimento a ser seguido.
No havendo previso a respeito, competir ao rbitro ou ao tribunal
arbitral disciplin-lo. Sero sempre respeitados, no procedimento
arbitral, os princpios do contraditrio, da igualdade das partes, da
imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento (art. 21,  1
e 2), tendo este poderes para proceder a instruo probatria que
entenda conveniente ou seja requerida pelas partes.
        No curso do processo arbitral, ou antes mesmo da instaurao
do tribunal arbitral, pode tornar-se imprescindvel a concesso de
medida que evite dano irreparvel ou que torne intil a deciso que
ser proferida. Na segunda hiptese, abre-se  parte necessitada a
via judicial, sem que fique prejudicada a arbitragem, apenas para
que o juiz togado examine se  caso de conceder a medida cautelar;
concedida a medida, cessa a competncia do juiz togado, cabendo
aos rbitros, to logo sejam investidos no cargo, manter, cassar ou
modificar a medida concedida.
        A competncia do juiz togado, portanto, ficar adstrita apenas
 anlise da medida emergencial, passando a direo do processo na
sequncia aos rbitros, to logo seja instituda a arbitragem. Por
conta disso, o autor deve, ao promover a demanda cautelar, informar
sempre o juiz togado acerca de sua incompetncia, explicando que a
demanda principal ser arbitral8.
       A propsito, reconheceu o Tribunal de Justia de So Paulo a
possibilidade de se conceder liminar em medida cautelar, ou
antecipao de tutela, para que os scios recorrentes possam
administrar, de forma provisria e exclusiva, a empresa,
independentemente da participao dos demais scios, at que a
sociedade seja dissolvida total ou parcialmente, no juzo arbitral,
conforme conveno contratual9.

10. Da sentena arbitral

       A sentena arbitral ser proferida no prazo estipulado pelas
partes, ou no prazo de seis meses, contado da instituio da
arbitragem ou da substituio do rbitro, caso nada tenha sido
convencionado (LA, art. 23). Produz entre as partes, e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos juzes
togados. Sendo condenatria, constitui ttulo executivo (art. 31).
         Dever ser prolatada em documento escrito, apresentando,
obrigatoriamente: relatrio; os fundamentos da deciso, com
exposio das questes de fato e de direito analisadas, e indicao de
eventual julgamento por equidade; dispositivo em que estaro
resolvidas as questes submetidas  arbitragem, com prazo para o
seu cumprimento; e a data e o lugar em que foi proferida, com a
assinatura do rbitro.
         O art. 32 da lei em epgrafe declara nula a sentena se: a) for
nulo o compromisso; b) emanou de quem no podia ser rbitro; c)
no contiver os requisitos do art. 26 da mesma lei; d) for proferida
fora dos limites da conveno de arbitragem; e) no decidir todo o
litgio submetido  arbitragem; f) comprovado que foi proferida por
prevaricao, concusso ou corrupo passiva; g) proferida fora do
prazo, respeitado o disposto no art. 12, III, da referida lei; h) forem
desrespeitados os princpios de que trata o art. 21,  2, da aludida
lei10.
         Preceitua, ainda, o art. 34 que a sentena arbitral estrangeira
ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os
tratados internacionais com eficcia no ordenamento interno e, na
sua ausncia, estritamente de acordo com os termos da mesma lei,
devendo ser homologada pelo rgo competente. No Brasil,
tradicionalmente, outorgava-se ao Supremo Tribunal Federal a
competncia originria para a homologao de sentenas arbitrais
estrangeiras. Todavia, a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de
dezembro de 2004, acrescentou ao art. 105 da Constituio Federal a
alnea i, estabelecendo a competncia do Superior Tribunal de Justia
para "a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de
exequatur s cartas rogatrias".

11. Irrecorribilidade da deciso arbitral


       O rbitro  juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir
no fica sujeita a recurso ou a homologao pelo Poder Judicirio
(LA, art. 18). Na legislao revogada, em princpio no cabia
recurso da deciso arbitral, mas podia ser convencionada a
recorribilidade. Havia, portanto, o compromisso sem recurso e com
recurso. Hoje, entretanto, no se admite que fique sujeita a recurso
ou a homologao pelo Poder Judicirio. Mas pode ser impugnada
judiciariamente a sentena arbitral, se for nula, nas hipteses
      previstas no art. 32, retrotranscrito ( v . n. 10).
              Dispe o art. 33 da Lei da Arbitragem que a parte interessada
      poder pleitear ao rgo do Poder Judicirio competente a
      decretao de nulidade nos referidos casos, e que a demanda seguir
      o procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil,
      devendo ser proposta no prazo de at noventa dias aps o
      recebimento da notificao da sentena arbitral ou de seu aditamento
      ( 1).
              A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder
      ser arguida mediante impugnao, conforme os arts. 475-L, II, e
      475-N, IV, do Cdigo de Processo Civil, se for exigido o seu
      cumprimento.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 514.
2 "Juzo arbitral. Execuo. Contrato de exportao. Alegao, pela parte
contrria, da existncia de clusula compromissria ou compromisso arbitral.
Impossibilidade do julgamento e processamento do feito pelo juzo comum.
Extino do processo sem julgamento do mrito" ( RT, 759/125).
3 Direito civil, v. 3, p. 378.
4 RT, 777/189.
5 Instituies, cit., v. III, p. 516.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 3, p. 379.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 406.
8 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo, p. 265-269.
9 AgI 388.797-4/1-00, 10 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Testa Marchi, j. 10-5-2005.
10 "Sentena arbitral. Tutela antecipada. Inviabilidade de se conceder a medida
para o fim de anular e suspender os efeitos da deciso arbitral. Impossibilidade
de se impedir ao executante de exercer o seu direito  execuo, pois o direito de
ao  de ordem constitucional. Caso, ademais, que no se encontra dentro das
hipteses que autorizam a nulidade da sentena arbitral. Nulidade que pode ser
alegada em regular embargos do devedor" ( RT, 803/262). "Sentena estrangeira.
Homologao. Compromisso celebrado entre a requerente e a requerida relativo
a direitos patrimoniais disponveis. Alegada nulidade da citao feita por via
postal, antes da vigncia da Lei 9.307/96. Inadmissibilidade, se configurado o
comparecimento e a consequente aceitao do juzo arbitral" (STF, RT, 789/153).
                           Segunda Parte
                    DOS ATOS UNILATERAIS

    INTRODUO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS

1. Os atos unilaterais como fontes de obrigaes

         O direito romano, baseado em classificao inicialmente feita
por Gaio no Comentrio III, n. 88, das Institutas, considerava que a
obrigao ora nasce do contrato, ora do delito (" vel ex contractu
nascitur vel ex delicto"). Essa classificao constava tambm das
Institutas de Justiniano. O mesmo Gaio, em outra passagem do
Digesto, mostra-se mais minucioso e mais extenso, admitindo outras
causas menos precisas. Com a evoluo do tempo essas vrias
causas ficaram definidas, concentrando-se nas expresses "quase
contrato" e "quase delito". As fontes das obrigaes passaram a ser,
desse modo, o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito. A
gesto de negcios era considerada quase contrato. Delito era o ato
ilcito doloso, e quase delito, o ato ilcito culposo1.
         Essa noo estendeu-se  doutrina moderna de origem
romanstica, sendo adotada por vrios cdigos civis europeus, como o
Cdigo Napoleo de 1804, o italiano de 1865 e o espanhol de 1889,
bem como pelas Ordenaes do Reino (Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas). Posteriormente, por influncia de Pothier, a lei passou a
integrar a referida classificao, no Cdigo Civil francs2.
        Hodiernamente, predomina o entendimento de que a lei  a
fonte primacial das obrigaes. Estas emanam direta e
imediatamente da vontade do Estado, por intermdio da lei (como a
de pagar alimentos aos parentes necessitados, ser eleitor, pagar
tributos etc.) ou da vontade humana, por meio dos contratos, das
declaraes unilaterais da vontade e dos atos ilcitos, dolosos e
culposos. Como  a lei que d eficcia a todos esses fatos,
transformando-os em fontes diretas ou imediatas, aquela constitui
fonte mediata ou primria das obrigaes.  a lei, com efeito, que
disciplina os efeitos dos contratos, que obriga o declarante a pagar a
recompensa prometida e que impe ao autor do ato ilcito o dever de
ressarcir o prejuzo causado.
        H obrigaes que, entretanto, resultam diretamente da lei,
como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), j mencionada, a de
indenizar os danos causados por seus empregados (CC, art. 932, III),
a propter rem imposta aos vizinhos etc. Nestes casos ela atua como
fonte imediata da obrigao. A lei est, portanto, sempre presente,
ora como fonte imediata, ora como fonte mediata das obrigaes.
Caio Mrio, com clareza e preciso, obtempera que "ora o
ordenamento jurdico atua, deixando mais larga margem de
participao  vontade humana, e desenha o zoneamento das
obrigaes nascidas do contrato ou da declarao unilateral de
vontade; ora procede na criao de obrigaes em cuja formao
avulta a vontade da lei" 3.
       Os fatos humanos que o Cdigo Civil de 1916 considerava
geradores de obrigao eram: a) os contratos; b) as declaraes
unilaterais da vontade; e c) os atos ilcitos, dolosos e culposos.

2. A disciplina dos atos unilaterais no Cdigo Civil de 2002

       O Cdigo Civil de 1916 considerava as declaraes unilaterais
da vontade fontes autnomas das obrigaes, contemplando, porm,
apenas os "Ttulos ao portador " (arts. 1.505 a 1.511) e a "Promessa
de recompensa" (arts. 1.512 a 1.517) no Ttulo VI, sob a
denominao "Das obrigaes por declarao unilateral da
vontade".
       O novo diploma alterou a denominao do Ttulo, que passou
a ser o VII, para "Dos Atos Unilaterais", mantendo a Promessa de
recompensa (arts. 854 a 860) e agregando a ela a Gesto de negcios
(arts. 861 a 875), o Pagamento indevido (arts. 876 a 883) e o
Enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886). Os Ttulos ao portador
foram deslocados para o Captulo II (arts. 904 a 909) do Ttulo VIII,
dedicado  disciplina dos Ttulos de crdito.
       Assinale-se que a gesto de negcios e o pagamento indevido
j eram disciplinados no Cdigo Civil de 1916, mas em ttulos
diversos. A primeira era tratada como contrato nominado, no Ttulo
V denominado "Das vrias espcies de contratos"; e o pagamento
indevido, como um "Dos efeitos das obrigaes", no Captulo II do
Ttulo que tinha essa denominao. O enriquecimento sem causa no
era regulado em captulo prprio, embora o princpio que o veda
tivesse sido adotado em dispositivos esparsos, como, por exemplo, o
art. 517, que deferia ao possuidor de m-f o direito de ser ressarcido
das benfeitorias necessrias; o art. 547, que proclamava o direito 
indenizao do construtor de boa-f em terreno alheio e outros.
       O Cdigo Civil de 2002, levando em conta o fato de haver
criado um novo Livro, "Do direito de empresa", no qual passa a
tratar da empresa e seus aspectos societrios, dedicou um ttulo
autnomo aos "Ttulos de crdito", em seguida ao intitulado "Dos
      atos unilaterais". A matria concernente aos ttulos de crdito no se
      limita ao direito civil, sendo regulada pela legislao especial em
      suas vrias modalidades, cuja aplicabilidade foi ressalvada no art.
      903 do novo diploma. Seguiu este, ao disciplinar os ttulos de crdito,
      o modelo do Cdigo Civil italiano de 1942.
              A circunstncia de terem sido includas as normas sobre ttulos
      de crdito em ttulo distinto no significa negar a estes a natureza de
      atos unilaterais. Trata-se de uma questo de ordem prtica, baseada
      na considerao de que o grande nmero daquelas normas
      demandaria sua disciplina em ttulo prprio.
              A disciplina geral dos ttulos de crdito em um cdigo 
      criticada por autores da nomeada de Messineo e Ascarelli, no direito
      italiano, no qual o novo diploma foi buscar o modelo. O carter
      subsidirio do novo diploma, ressalvado no art. 903 j mencionado,
      tem sido apontado no Brasil como fator que torna realmente
      discutvel a oportunidade de tal disciplina, considerando-se que a
      matria j est suficientemente regulada no ordenamento jurdico
      ptrio4.
              Todavia, esse mesmo argumento pode ser utilizado para
      justificar a sistemtica adotada, pois inexistir o risco de conflitos de
      interpretao, uma vez mantida a legislao especial, aplicando-se
      apenas supletivamente as novas normas estatudas no Cdigo de
      2002.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 1-2.
2 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 3-4.
3 Instituies, cit., v. III, p. 2.
4 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 439-440; Newton de Lucca, Comentrios,
cit., v. XII, p. 119-124.
                              Captulo I
               DA PROMESSA DE RECOMPENSA

1. Conceito e natureza jurdica

         Como foi dito na Introduo, os atos unilaterais, assim como
os contratos e os atos ilcitos, constituem fontes de obrigaes. O novo
Cdigo Civil disciplina, no Ttulo VII dedicado aos primeiros, em
primeiro lugar, a promessa de recompensa.
         Diverge-se na doutrina a respeito da natureza jurdica do
instituto. Uma corrente no a distingue da oferta dirigida a qualquer
pessoa indeterminadamente, a qual  reputada aceita pelos
receptores sucessivos. Neste caso, o vnculo obrigatrio s se forma
com a manifestao do terceiro que preencheu a condio ou
desempenhou o servio, aceitando-a. Outra corrente, no entanto,
considera a promessa de recompensa negcio jurdico unilateral, que
obriga aquele que emite a declarao de vontade desde o momento
em que ela se torna pblica, independente de qualquer aceitao1.
         O Cdigo Civil adotou a segunda corrente, realando o carter
vinculante dessa declarao unilateral da vontade. A promessa de
recompensa no  mera promessa de contrato, mas uma obrigao
j assumida com a prpria declarao. Segundo Limongi Frana 2, a
promessa de recompensa traz uma obrigatoriedade nsita. O
promitente vincula-se obrigacionalmente ainda que o aceitante haja
executado o trabalho desinteressadamente, sem ter sido impelido
pelo desejo de obter a recompensa prometida 3.
       Dispe o art. 854 do Cdigo Civil que " aquele que, por
anncios pblicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a
quem preencha certa condio, ou desempenhe certo servio, contrai
obrigao de cumprir o prometido". O dispositivo  claro ao
proclamar que o promitente, ao declarar que se prope a
recompensar ou gratificar terceiro, assume a obrigao de cumprir o
prometido.
       A promessa de recompensa pode assim ser definida como "o
ato obrigacional de algum que, por anncio pblico, se compromete
a recompensar, ou gratificar, pessoa que preencha certa condio ou
desempenhe certo servio" 4. As hipteses mais comuns de promessa
de recompensa so as feitas a quem encontrar determinado objeto
ou animal de valor ou de estimao, ou pessoa desaparecida, ou
fornecer informaes para a captura de criminosos.
       O fundamento da obrigatoriedade da promessa de
recompensa reside apenas secundariamente em razes ticas de
respeito  palavra dada, mais precipuamente na reao e expectativa
que gera no meio social, expectativa esta que deve ser respeitada e
protegida, como bem assinala Silvio Rodrigues, nestes termos:
"Parece-me, entretanto, que essa razo de carter subjetivo  menos
importante para justificar a obrigatoriedade da promessa. A meu
ver,  em considerao s pessoas a quem a promessa se dirige que
a lei compele o promitente a cumprir o prometido. De resto, o fato
de a promessa se enderear indiscriminadamente ao pblico em
geral, torna mais urgente a interferncia do legislador. Isso porque,
como disse, a promessa provoca, ordinariamente, uma reao no
meio social, que a lei no pode ignorar. Da conferir ao ao
beneficirio, que, tendo preenchido a condio da proposta, pode
reclamar a recompensa estipulada" 5.

2. Requisitos

        Para que se torne obrigatria a promessa de recompensa,
entretanto, so exigidos trs requisitos especficos: a) que lhe tenha
sido dada publicidade; b) a especificao da condio a ser
preenchida ou o servio a ser desempenhado; e c) a indicao da
recompensa ou gratificao.
        Alm dos mencionados pressupostos especficos, devem ser
observados os requisitos gerais de validade dos negcios jurdicos
unilaterais e bilaterais, elencados no art. 104 do Cdigo Civil, quais
sejam, promitente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel; e forma no defesa em lei.
        O art. 854 retrotranscrito refere-se expressamente a
" anncios pblicos", demonstrando que a publicidade  pressuposto
do vnculo obrigacional. No  relevante o meio pelo qual a proposta
 veiculada. Pode ser difundida pela imprensa (jornal, alto-falante,
rdio e televiso) ou constar de cartazes ou folhetos afixados ou
distribudos em locais de grande acesso de pessoas etc.
        A publicidade deve dirigir-se a pessoas indeterminadas, ainda
que pertencentes a um grupo determinado, como uma escola, uma
associao, um clube etc. No pode haver individualizao, sob pena
de a hiptese se transformar em negcio bilateral. Segundo Pontes de
Miranda, "o nmero mnimo para que a promessa seja ao pblico 
o de dois; o mximo, a humanidade". Aduz o incomparvel jurista
ptrio: "Sempre que h duas pessoas ou mais, h publicidade, salvo
se no se coadunar com a natureza da promessa to estreita esfera
de atuao" 6. Havendo publicidade, est cumprido o requisito,
independentemente da constatao de ter chegado ao conhecimento
das pessoas. Basta, portanto, a simples possibilidade de comunicao.
       Em segundo lugar, deve o promitente especificar o objeto da
promessa, ou seja, a condio a ser preenchida ou o servio a ser
desempenhado pelo pblico em geral. Pode tratar-se de uma ao,
como na hiptese de se prometer milhes de dlares quele que
fornecer informaes que possibilitem a descoberta do paradeiro de
determinada pessoa (Saddam Hussein ou Osama Bin Laden, p. ex.),
ou de um ato omissivo, como a recompensa prometida aos alunos
que no faltarem a nenhuma aula durante todo o ano letivo.
       A indicao da recompensa ou gratificao, pelo promitente,
tambm se faz necessria para a vinculao deste. H vrias formas
de recompensa, podendo consistir em entrega de uma coisa,
caracterizando uma obrigao de dar, ou a realizao de certa
atividade por parte do promitente, configurando uma obrigao de
fazer ou no fazer (pagamento de tratamento mdico ou de
determinado curso, p. ex.).
       Na "maioria dos casos, como observa Cunha Gonalves, o
anncio menciona apenas esta declarao: do-se alvssaras, ou
ento ser recompensado, no se fixando a quantia ou o objeto da
recompensa. Ficar ento a fixao a critrio exclusivo do
promitente? Evidentemente, no. Em caso de desacordo, a
recompensa ser arbitrada pela autoridade judiciria, em
consonncia com o vulto do servio prestado, despesas e incmodos
da outra parte" 7.
        A promessa de recompensa pode ser feita por particulares ou
por fornecedores ou prestadores de servios. Quando configurar
tpica relao de consumo, aplicam-se-lhe os princpios protetivos do
Cdigo de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, as normas
genricas do novo Cdigo Civil8.

3. Exigibilidade da recompensa

        Dispe o art. 855 do Cdigo Civil: " Quem quer que, nos termos
do artigo antecedente, fizer o servio, ou satisfizer a condio, ainda
que no pelo interesse da promessa, poder exigir a recompensa
estipulada".
        Infere-se do dispositivo em apreo que, uma vez realizado o
servio ou preenchida a condio, o promitente  devedor da
obrigao de recompensar ou gratificar o executor, na conformidade
da proposta divulgada. Na hiptese de no cumprimento dessa
obrigao, responde o promitente, conforme a natureza desta, por
uma ao de cobrana, de perdas e danos ou de obrigao de fazer
ou no fazer.
        No examina o juiz a utilidade para o promitente do ato ou
conduta praticada pelo executante. Importa saber unicamente se a
atividade consistiu exatamente no que foi prometido recompensar.
Da mesma forma, no importa averiguar do interesse do executor ou
de seu conhecimento da promessa. A obrigao  exigvel, ainda que
a desconhecesse 9. No  necessrio, portanto, que o servio tenha
sido realizado no interesse da recompensa, sendo suficiente que
corresponda s condies da promessa divulgada.
        Assevera Newton de Lucca que, para fazer jus  recompensa,
"o executante deve estar legitimado a receb-la, independentemente
de sua capacidade civil. A criana de dez anos que encontra o
cachorro perdido ter direito ao prmio oferecido. A quitao ser
dada pelo seu representante legal, dada a incapacidade absoluta do
menor de dezesseis anos (art. 3, inciso I, do CC)" 10. A hiptese
configura o denominado ato-fato jurdico, que a lei encara como fato,
sem levar em considerao a vontade, a inteno ou a conscincia
do agente, demandando apenas o ato material predeterminado11.
        " Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de
um indivduo, ter direito  recompensa o que primeiro o executou"
(CC, art. 857). O dispositivo atende  precedncia na execuo do
servio, sem qualquer considerao de ordem pessoal. Esta somente
ocorrer se a situao ou estado das pessoas foi imposta nos anncios
em que a recompensa foi prometida (como nos concursos de beleza
ou de robustez, p. ex.).
        " Sendo simultnea a execuo, a cada um tocar quinho
igual na recompensa; se esta no for divisvel, conferir-se- por
sorteio, e o que obtiver a coisa dar ao outro o valor de seu quinho"
(CC, art. 858). O nosso direito no prev a diviso do prmio de
acordo com a colaborao de cada um, como consta do  669 do
Cdigo Civil alemo (BGB), mas em partes iguais. Este critrio,
dependendo das circunstncias, pode no se revelar o mais justo.
Tambm no  prevista a soluo consistente na venda do objeto,
para a repartio do produto, considerando-se que no corresponde
ela  promessa feita e, muitas vezes, desejada pelo executante.

4. Revogabilidade da promessa


       Uma vez emitida a promessa, dirigida a pessoa
indeterminada, o promitente fica vinculado obrigacionalmente, se
no revog-la com a mesma publicidade com que a fez. Preceitua,
com efeito, o art. 856 do Cdigo Civil: " Antes de prestado o servio
ou preenchida a condio, pode o promitente revogar a promessa,
contanto que o faa com a mesma publicidade; se houver assinado
prazo  execuo da tarefa, entender-se- que renuncia o arbtrio de
retirar, durante ele, a oferta".
        Sublinha Washington de Barros Monteiro que, "tendo marcado
prazo para execuo do servio, ou preenchimento da condio,
coloca-se o promitente na mesma condio jurdica do policitante,
que, nos contratos entre ausentes, se obriga a esperar a resposta da
outra parte durante certo prazo (arts. 428, n. III, e 434, n. II).
Enquanto no transcorre o prazo, a promessa tem de ficar de p e o
promitente no pode arrepender-se" 12.
        O cumprimento da promessa de recompensa , portanto,
obrigatrio. Se revog-la, " o candidato de boa-f, que houver feito
despesas, ter direito a reembolso" (CC, art. 856, pargrafo nico).

5. Promessa formulada em concurso pblico


        Estatui o art. 859 do Cdigo Civil que, " nos concursos que se
abrirem, com promessa pblica de recompensa,  condio essencial,
para valerem, a fixao de um prazo, observadas tambm as
disposies dos pargrafos seguintes".
        Em geral, tais concursos so realizados para a apresentao
de trabalhos literrios, cientficos e artsticos. Justifica-se a soluo
pelo fato de tais concursos exigirem uma grande concentrao de
esprito por parte dos concorrentes, pesquisas, estudos, esforo
incomum, dispndio de energias, tempo e dinheiro. Nesses casos,
com razo estabeleceu o legislador que o promitente no pode retirar
ad libitum, arbitrariamente, a promessa, impondo-lhe a fixao de
prazo. Enquanto este no se escoa, a promessa  irrevogvel. Esse
prazo , portanto, condio essencial nos concursos pblicos13.
        A deciso da " pessoa nomeada nos anncios como juiz obriga
os interessados", proclama o  1 do aludido art. 859 do Cdigo Civil.
Ao participar do concurso as pessoas se submetem s suas condies,
dentre elas a de concordarem com o veredito do juiz ou dos juzes
cujos nomes em regra constam do edital. Em falta de pessoa
designada para julgar o mrito dos trabalhos que se apresentarem,
" entender-se- que o promitente se reservou essa funo" (CC, art.
859,  2). Se os trabalhos tiverem mrito igual, " proceder-se- de
acordo com os arts. 857 e 858" (art. 859,  3), isto , far-se- a
partilha, se a recompensa  divisvel, e sorteio, se indivisvel.
        A promessa visa estimular o trabalho intelectual. As obras
premiadas s ficaro pertencendo ao promitente, " se assim for
estipulado na publicao da promessa" (CC, art. 860).
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 419.
2 Instituies de direito civil, p. 873.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 419.
4 Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Cdigo Civil comentado, p. 767.
5 Direito civil, v. 3, p. 390.
6 Da promessa de recompensa, p. 160 e 167.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 420.
8 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 13-14.
9 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 477.
10 Comentrios, cit., v. XII, p. 17.
11 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 300-301.
12 Curso, cit., v. 5, p. 422.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 423.
                             Captulo II
                  DA GESTO DE NEGCIOS

1. Conceito e pressupostos

         D-se a gesto de negcios quando uma pessoa, sem
autorizao do interessado, intervm na administrao de negcio
alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumvel de seu
dono. Segundo a definio de Clvis1,  a administrao oficiosa de
negcios alheios, feita sem procurao.
         Na maioria das vezes se trata de um ato de altrusmo, em que
o gestor intervm na rbita de interesses de outra pessoa com a
inteno de evitar um prejuzo para esta, mesmo sem estar por ela
autorizado, agindo de acordo com a vontade presumida do dono do
negcio. D-se a gesto de negcios, por exemplo, quando algum,
presenciando em prdio alheio estragos capazes de o destruir, ajusta
em nome do proprietrio ausente, mas sem sua autorizao, um
empreiteiro para o reparar 2. Ou ainda quando algum socorre
pessoa desconhecida, vtima de um acidente, conduzindo-a ao
hospital e tomando todas as providncias para o seu atendimento,
realizando inclusive o depsito exigido pelo nosocmio.
         Dispe a propsito o art. 861 do Cdigo Civil: " Aquele que,
sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio,
dirigi-lo- segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono,
ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar".
         Constam dessa regra os pressupostos da gesto de negcios,
que so:
         a) Tratar-se de " negcio alheio". Esta expresso no tem o
sentido tcnico de negcio jurdico, mas de interesse de terceiro, em
sentido amplo. Aplicam-se-lhe os preceitos ora em estudo ainda que
o gestor trate do negcio alheio pensando que era dele prprio, ou
mesmo supondo que era de uma pessoa, quando, na realidade, era de
outra 3.
         b) Ausncia de autorizao do dono do negcio. O dispositivo
supratranscrito refere-se a interveno em negcio alheio " sem
autorizao do interessado". E o art. 864 do mesmo diploma alude 
comunicao do gestor ao dono do negcio. Este, portanto, no deve
ter, at ento, conhecimento do ocorrido, pois, caso o tenha e d sua
autorizao, caracterizado estar o mandato tcito, admitido no art.
656, ou locao de servios, conforme exista ou no representao.
 a espontaneidade do gestor que caracteriza a relao jurdica. 
uma atitude espontnea e improvisada, propondo-se o gestor a
proceder como o faria o prprio dono do negcio, se estivesse
presente 4.
        c) Atuao do gestor no interesse e vontade presumida do
" dominus" ( utiliter gestum). O gestor procura fazer exatamente o que
o dono do negcio desejaria, se estivesse presente. Se o negcio no
 bem gerido, pode aquele no ter os seus atos ratificados, ficando
por eles pessoalmente responsvel. Se a gesto for iniciada " contra a
vontade " do interessado, " responder o gestor at pelos casos
fortuitos", no provando que teriam sobrevindo de qualquer modo,
como dispe o art. 862 do Cdigo Civil. Considera-se que, neste caso,
existe abuso do gestor e s o xito do empreendimento o isentar de
qualquer responsabilidade. Se, porm, fracassar, suportar os
prejuzos, ainda que derivados de caso fortuito, salvo provando a
escusa mencionada. Acrescenta o art. 863 que, " no caso do artigo
antecedente, se os prejuzos da gesto excederem o seu proveito,
poder o dono do negcio exigir que o gestor restitua as coisas ao
estado anterior, ou o indenize da diferena".
        Embora o retrotranscrito art. 862 do Cdigo Civil se refira a
gesto iniciada contra a vontade " manifesta ou presumvel" do
interessado, na realidade se ela contrariar a vontade manifesta do
dono j no haver gesto, "porm ato ilcito, com aplicao dos
preceitos a este atinentes" 5.
        Anote-se ter havido um lapsus clami do legislador na redao
da parte final do mencionado art. 862. Onde consta " ainda quando se
houvesse abatido" deveria ser " ainda quando se houve abstido", ou
seja, deixado de agir.
        d) Limitar-se a ao a atos de natureza patrimonial, ou seja, a
negcios, como nos mostra a prpria denominao do instituto,
porque os outros exigem sempre a outorga de poderes. Ficam, pois,
excludos da gesto de negcios os assuntos de interesse pblico, tais
como os relativos s qualidades de cidado, eleitor, jurado etc., ou os
concernentes ao estado civil ou aos interesses familiares, como os de
pai, filho, cnjuge, divorciado etc., ou o matrimnio, a separao, o
divrcio, a perfilhao etc. Mesmo os negcios patrimoniais, nem
todos podem ser objeto da gesto de negcios, mas somente os que
so suscetveis de ser executados por meio de mandatrio, desde que
no exijam mandato expresso, como, por exemplo, doao,
conveno antenupcial e repdio de herana 6.
        e) Interveno motivada por necessidade ou por utilidade ,
com a inteno de trazer proveito para o dono. Por exemplo: a
atuao do despachante, que recolhe imposto para cliente de outro
negcio, no ltimo dia do prazo. Este ltimo pressuposto constitui a
razo de ser do referido contrato. Com efeito, a utilidade  elemento
fundamental na gesto de negcios. Sendo proveitosa a
administrao, o dono do negcio ficar vinculado aos compromissos
assumidos pelo gestor, ainda que tal fato o desagrade. Tal ocorrer
mesmo que a gesto se haja iniciado contra a sua vontade
presumvel e mesmo que tenha consistido em " operaes
arriscadas", excedentes da mera administrao. Nesta ltima
hiptese, se o dono do negcio quiser aproveitar-se da gesto, " ser
obrigado a indenizar o gestor" por todas as despesas e prejuzos
sofridos (CC, art. 868, pargrafo nico).
        Em alguns sistemas a gesto de negcios  considerada um
quase contrato, como era no direito romano, devido  falta do acordo
de vontades. No Cdigo Civil de 1916 foi tratada como contrato, "no
somente pelo paralelismo com as situaes jurdicas contratuais,
como ainda porque a ratificao ulterior a equipara ao mandato:
" Rati enim habitio mandato comparatur". No Cdigo Civil de 2002 foi
deslocada para o Ttulo referente aos "Atos unilaterais", que  a sua
sede mais apropriada" 7.
        Embora se assemelhe ao mandato tcito, a gesto de negcios
deste se distingue pela inexistncia de prvia avena, por ser sempre
gratuita e depender de ratificao (aprovao, pelo dono do negcio,
do comportamento do gestor). Quando uma pessoa, com
conhecimento e sem desaprovao do dono, assume a administrao
de negcio alheio, h mandato tcito (CC, art. 656), e no gesto de
negcios.

2. Obrigaes do gestor do negcio

       As obrigaes do gestor do negcio so, em regra, as do
mandatrio. O Cdigo Civil, entretanto, destaca as seguintes:
       a) Comunicar a gesto ao dono do negcio, aguardando-lhe a
resposta, se da espera no resultar perigo. Dispe nesse sentido o art.
864 do Cdigo Civil: " Tanto que se possa, comunicar o gestor ao
dono do negcio a gesto que assumiu, aguardando-lhe a resposta, se
da espera no resultar perigo". Cumpre ao gestor, portanto, aguardar
a resposta antes de tomar qualquer outra providncia. S dever agir,
sem resposta, se a demora puder acarretar algum prejuzo para o
negcio.
       Recebendo a comunicao do gestor, o dono do negcio
tomar uma das deliberaes assim elencadas por Washington de
Barros Monteiro: a) desaprovar a gesto, caso em que a situao se
reger pelo art. 874 do Cdigo Civil; b) aprov-la- expressa ou
tacitamente, caso em que a gesto se converter em mandato
expresso ou tcito; c) aprov-la- na parte j realizada,
desaprovando-a, porm, para o futuro; d) constituir procurador, que
assumir o negcio no p em que se achar, extinguindo-se assim a
gesto; e) assumir pessoalmente o negcio, cessando igualmente a
gesto, como no caso da letra anterior" 8.
       Aduz o art. 865 do Cdigo Civil que, " enquanto o dono no
providenciar, velar o gestor pelo negcio, at o levar a cabo,
esperando, se aquele falecer durante a gesto, as instrues dos
herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso
reclame ". Podem suceder, todavia, fatos imprevistos que autorizem a
dispensa do gestor por justa causa, tais como molstia grave e
acidente, por exemplo. A morte do dono do negcio, diferentemente
do que sucede no caso do mandato, que  celebrado intuitu personae ,
no faz cessar a gesto, devendo o gestor prosseguir na execuo das
medidas cabveis, enquanto aguarda instrues dos herdeiros.
       b) Envidar, nesse mister, a sua diligncia habitual, ressarcindo
ao dono todo o prejuzo decorrente de qualquer culpa na gesto. O
art. 866 do Cdigo Civil preceitua, com efeito, que " o gestor envidar
toda sua diligncia habitual na administrao do negcio, ressarcindo
ao dono o prejuzo resultante de qualquer culpa na gesto". Deve o
gestor, portanto, no se fazer substituir por outro e cuidar dos
interesses do dono do negcio como trataria dos seus. No dispositivo
em apreo acentuam-se as analogias com o mandato, cabendo ao
gestor, em regra, as mesmas obrigaes imputveis ao mandatrio,
como j foi dito.
       c) No promover operaes arriscadas, ainda que o dono
costumasse faz-las, " nem preterir interesses deste em proveito de
interesses seus", sob pena de responder pelo caso fortuito (CC, art.
868). Lembra Caio Mrio que ainda  costume adotarem os
escritores a comparao tradicional com o bom pai de famlia. A lei,
entretanto, aduz, " mais exigente, quando o responsabiliza mesmo
pelo fortuito, se preterir os interesses do dominus em proveito dos
seus (Cdigo Civil, art. 868). Obtemperar-se- que o rigor 
demasiado, para quem procede oficiosamente. Contudo, o princpio 
certo: no era obrigado a iniciar a gesto, mas, se intervm em
negcio alheio, tem de agir com o mximo de diligncia, para que
no advenha prejuzo causado por sua intromisso" 9.

3. Obrigaes do dono do negcio


       As obrigaes do dono do negcio consistem, basicamente,
em:
       a) Indenizar o gestor das despesas necessrias e dos prejuzos
que houver sofrido. Nos termos do pargrafo nico do art. 868
retrotranscrito ( v . n. 1, letra e , retro), se o dominus negotti quiser
aproveitar-se da gesto, ser obrigado a indenizar o gestor das
despesas necessrias e dos prejuzos que por motivo da gesto houver
este sofrido. Se, embora arriscadas, as operaes trouxerem proveito
ao titular do negcio, reembolsar este tambm as benfeitorias teis
feitas pelo gestor, como prev o art. 869 do mesmo diploma, sob
pena de locupletar-se  custa alheia.
        b ) Cumprir as obrigaes contradas em seu nome ,
reembolsando ao gestor as despesas necessrias ou teis, se o
negcio for utilmente administrado (gesto til), apreciando-se a
utilidade no pelo resultado obtido, " mas segundo as circunstncias da
ocasio em que se fizerem" (CC, art. 869,  1). Assim, mesmo sem o
desejar e desde que a gesto seja til, fica o dono do negcio
obrigado a honrar o contrato, celebrado em seu nome pelo gestor, ou
a reembolsar as despesas por este efetuadas, ou a indenizar os
prejuzos pelo mesmo experimentados por fora da gesto, ou a
remunerar o gestor por sua atividade, quando tal for o caso, pelos
servios que resultaram proveitosos. Esta constitui, sem dvida, a
principal obrigao do dono do negcio10.
        No fica ao alvedrio do titular do negcio declarar se a
administrao do gestor foi, ou no, til e necessria, devendo tal
aferio ser feita de acordo com os critrios legais. A utilidade da
gesto decorre de fatores vrios, como sejam a vontade presumvel
do dono, o interesse deste, bem como as circunstncias da ocasio
em que se fizerem. Aquele que gerir utilmente negcio alheio tem
ao de cobrana contra o dono, para reembolsar-se integralmente
do que despendeu e se ressarcir dos prejuzos que experimentou11.
        Acrescenta o  2 do aludido art. 869 do Cdigo Civil que
" vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto
ao dono do negcio, der a outra pessoa as contas da gesto".
        c) Igualmente cumprir as obrigaes assumidas em seu nome
e efetuar os aludidos pagamentos quando a gesto se proponha a
acudir a prejuzos iminentes, ou redunde em proveito do dono do
negcio, ou da coisa, pois nesses casos a utilidade decorre do prprio
fato (gesto necessria), como proclama o art. 870 do Cdigo Civil.
Em ambas as situaes, embora o dominus fique vinculado e deva
ressarcir o gestor, a indenizao no pode exceder em importncia
s vantagens obtidas com a gesto.
        d ) Reembolsar, quando obrigado legalmente a fornecer
alimentos a algum e estiver ausente, ao gestor que prest-los, ainda
que no tenha ratificado o ato, bem como as " despesas do enterro"
feitas por terceiro (CC, arts. 871 e 872). A obrigao de prestar
alimentos decorre dos laos de parentesco, do casamento e da unio
estvel. Configura-se a hiptese em apreo quando, no fosse a
interveno do gestor, a obrigao alimentar no seria satisfeita.
Assim, se os pais abandonam os filhos e desaparecem, e estes
recebem de terceiro os meios de subsistncia, ficam aqueles
responsveis perante o gestor pelo pagamento por este realizado.
       Igualmente podem ser cobradas, de quem "teria a obrigao
de alimentar pessoa falecida", as despesas do enterro desta, ainda
mesmo que " no tenha deixado bens" (CC, art. 872). Acrescenta o
pargrafo nico que " cessa o disposto neste artigo e no antecedente,
em se provando que o gestor fez essas despesas com o simples intento
de bem-fazer". Quem age com a inteno de fazer uma liberalidade
plena ou movido pelo esprito de benemerncia no pode depois
reclamar reembolso do que despendeu, pois "a virtude no exige
pagamento" 12.
        Finalmente, dispe o art. 875 do Cdigo Civil que, se os
negcios de outrem forem conexos com os do gestor, de tal modo
" que se no possam gerir separadamente ", o gestor ser considerado
" scio" daquele na respectiva gerncia; mas o beneficiado com a
gesto " s  obrigado na razo das vantagens que lograr".

4. A ratificao do dono do negcio


        Dispe o art. 873 do Cdigo Civil que " a ratificao pura e
simples do dono do negcio retroage ao dia do comeo da gesto, e
produz todos os efeitos do mandato".
        Ratificao  o ato pelo qual o dono do negcio, ciente da
gesto, aprova o comportamento do gestor. Ela pode ser expressa ou
tcita.  desta ltima espcie quando, ciente da gesto e podendo
desautoriz-la, odominus silencia. Neste caso, a figura da gesto se
transforma na de mandato tcito.
        A afirmao de que a ratificao retroage ao dia do comeo
da gesto (" omnis ratihabitio prorsus retrotrahitur") equivale a dizer
que esta se extingue, transformando-se em mandato. Por essa razo,
cessam as responsabilidades especiais que vinculam o gestor e no
mais se cogitar de saber se foi til, ou no, a gesto.  como se no
tivesse havido gesto de negcios, mas apenas mandato13.
1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 5, p. 80.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 3, p. 398.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 5, p. 426.
4 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 39-40; Eduardo
Espnola, Dos contratos nominados no direito civil brasileiro, p. 349.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 421.
6 Cunha Gonalves, Dos contratos em especial, p. 86-87. Aduz o consagrado
mestre portugus que ficam igualmente "excludos os atos de carter pessoal,
como o testamento ou os que s determinado indivduo, de especial competncia,
pode praticar: pintura de um quadro, escultura de uma esttua, ensino de arte ou
cincia".
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 421.
8 Curso, cit., v. 5, p. 427.
9 Instituies, cit., v. III, p. 423.
10 Silvio , Direito civil, cit., v. 3, p. 403-404.
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 424; Newton de Lucca,
Comentrios, cit., v. XII, p. 62.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 430.
13 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil, cit., v. 5, obs. ao art. 1.343; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 405.
                              Captulo III
                  DO PAGAMENTO INDEVIDO

1. Conceito

        O pagamento indevido constitui um dos modos de
enriquecimento sem causa. Este representa o gnero do qual aquele
 espcie. Desde o direito romano se proclama que ningum pode
locupletar-se, sem causa ou razo jurdica, com o alheio ( nemo
potest locupletari detrimento alterius). Por essa razo, preceitua o art.
876 do Cdigo Civil de 2002, primeira parte: " Todo aquele que
recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir".
        O Cdigo Civil de 1916 no continha nenhuma regra genrica
sobre o enriquecimento sem causa. Todavia, aplicava o aludido
princpio em dispositivos esparsos, adotando sempre solues
destinadas a afastar o locupletam ento ilcito de uma pessoa  custa de
outra, especialmente quando tal fato ocorria em decorrncia de um
pagamento indevido. Somente esta espcie de enriquecimento sem
causa foi disciplinada sistematicamente, em uma das sees do
captulo concernente ao pagamento, que  o modo normal de
extino das obrigaes.
        O pagamento indevido e o enriquecimento sem causa tm
sido regulados de modo diverso pelas legislaes. Alguns Cdigos,
como o italiano, o francs e o espanhol, por exemplo, inserem-nos no
rol dos quase contratos. O Cdigo Suo das Obrigaes os considera
causas geradoras de obrigaes, como a de restituir. O Cdigo Civil
alemo, por sua vez, os concebe como uma relao de direito. O
Cdigo Civil brasileiro de 1916, ao enquadrar o pagamento indevido
em uma das sees do captulo em que regulava o pagamento,
seguiu os modelos austraco e argentino.
        A propsito, salienta Clvis: "O Cdigo Civil Brasileiro no
conhece uma doutrina dos quase contratos, nem considerou o
enriquecimento ilcito como figura especial de obrigao, ou como
causa geradora de obrigao, porque as suas diversas espcies no se
subordinam a um princpio unificador, segundo reconhece
Endemann. Cada uma das formas por ele apresentada aparecer em
seu lugar. O que retm o preo da coisa alheia, que vendeu, comete
um ato ilcito, pelo qual tem de responder. O que recebe uma doao
com encargo e no cumpre, ou a recebe para um casamento, que se
no realiza, ou celebra um contrato para um determinado fim, que se
no verifica, restitui o objeto ou lhe paga o valor em consequncia da
condio resolutiva tcita, a que esto subordinadas essas relaes de
direito. No esto sem providncia no Cdigo, esses casos, como no
esto todos os outros possveis" 1.
       O Cdigo Civil de 2002, na esteira do Cdigo Civil portugus
de 1966 (arts. 473 a 482), disciplina o enriquecimento sem causa e o
pagamento indevido no Ttulo VII, concernente aos "Atos
unilaterais", ao lado da promessa de recompensa e da gesto de
negcios. Reconheceu o legislador, no pagamento indevido, a
natureza de fonte unilateral das obrigaes, por legitimar o solvens
para a ao de repetio do indbito. Assim como o pagamento
devido extingue a obrigao (CC, arts. 304 a 312), o indevido cria a
obrigao de restituir 2.
       Todavia, tendo em vista que o pagamento indevido  espcie
de enriquecimento sem causa, sendo este o gnero, mais correto
seria o novo diploma ter tratado primeiramente deste, fixando-lhe os
princpios bsicos, e depois daquele.
       Nessa matria vigora o tradicional princpio, acolhido pelo
Cdigo Civil de 2002, de que todo enriquecimento sem causa jurdica
e que acarrete como consequncia o empobrecimento de outrem
induz obrigao de restituir em favor de quem se prejudica com o
pagamento. Preleciona Washington de Barros Monteiro que, se fosse
possvel, "numa nica frmula, sintetizar o contedo do pagamento
indevido, diramos que: enriquecimento + empobrecimento +
ausncia de causa = indbito. Nessa frmula acham-se reunidos os
elementos constitutivos do pagamento indevido. O enriquecimento
compreende no s o aumento originrio do patrimnio do accipiens,
como tambm todos os acrscimos e majoraes supervenientes" 3.
       Verifica-se assim que, alm do enriquecimento do accipiens,
tambm o empobrecimento do solvens constitui requisito para a
caracterizao do indbito. Todavia, o seu principal pressuposto  a
inexistncia de causa para o pagamento, uma vez que nem todo
enriquecimento  considerado injusto, mas somente o que no
representa a consequncia de uma causa lcita ou jurdica.
       Aduz o aludido art. 876 do Cdigo Civil, na segunda parte, que
a mesma obrigao de restituir " incumbe quele que recebe dvida
condicional antes de cumprida a condio". Como a prestao s se
torna exigvel aps a ocorrncia de evento futuro e incerto, ela no
pode ser reclamada antes de tal fato, pois, como enfatiza Clvis4, a
obrigao condicional ainda no existe e, assim, cumpri-la  dar o
que por enquanto no  devido.
       Entretanto, no ser obrigado a restituir o que recebeu o
pagamento antes do termo, porque  lcito ao devedor renunciar a ele
e pagar a dvida antes do vencimento (CC, art. 133), sem poder
alegar que o credor enriqueceu indevidamente. Se o pagamento
indevido tiver consistido no desempenho de " obrigao de fazer ou
para eximir-se da obrigao de no fazer", aquele que recebeu a
prestao fica na " obrigao de indenizar o que a cumpriu, na
medida do lucro obtido" (art. 881).
        Tambm constitui requisito da ao de repetio de indbito
que o pagamento tenha sido efetuado voluntariamente e por erro.
Dispe, com efeito, o art. 877 do Cdigo Civil: " quele que
voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por
erro". Inexistindo erro, portanto, mas ato refletido e consciente,
afastado fica o direito  repetio. O nus da prova , como se v, do
solvens.
        A doutrina, todavia, afasta a prova do erro e defere a
restituio ao solvens, nas hipteses em que no se poderia exigir
deste conduta diversa. A propsito, preleciona Newton de Lucca: "Se
o pagamento foi voluntrio, porm efetuado ad cautelam, no
poderemos qualificar esse ato de coao stricto sensu, mas
identificvel ser o constrangimento, impelindo o solvens a pagar
com o intuito de resguardar-se de eventual constrio patrimonial ou
penalidade. Em situaes como essa afastada fica a voluntariedade
do pagamento" 5.
        Na mesma linha, afirma Silvio Venosa que no deve provar
erro no s o solvens que pagar sob coao, seno tambm o que
"for colocado em uma situao na qual no tinha outra sada, como o
caso de pagamento de tributos no devidos. Neste caso, o no
pagamento acarretaria uma srie de consequncias nefastas para o
contribuinte e no seria justo, do mesmo modo, recusar a repetio
de indbito ao solvens" 6.
        Se o pagamento no foi efetuado espontaneamente, mas em
virtude de deciso judicial, incabvel se mostra a ao de repetio
de indbito, ainda que se trate de quantia no devida, sendo adequada
a ao rescisria do julgado. A prova do erro, que pode ser de fato ou
d e direito e escusvel ou grosseiro,  tambm exigida no aludido
dispositivo. Entende a doutrina que efetua uma liberalidade e no tem
direito  repetio aquele que deliberadamente satisfaz o que sabe
no devido7. Em caso de dvida, deve o solvens consignar o
pagamento, sob pena de assumir o risco de pagar mal e no poder
invocar o supratranscrito art. 877 do Cdigo Civil.
        A jurisprudncia tem dispensado a prova do erro e deferido a
restituio ao solvens quando se trata de pagamento de impostos,
contentando-se com          a prova de sua ilegalidade ou
inconstitucionalidade 8. Tambm tem proclamado que a correo
monetria  devida a partir do indevido pagamento e no apenas a
contar do ajuizamento da ao de repetio do indbito9. Entretanto,
o Cdigo Tributrio Nacional estabelece que os juros s so devidos
desde o trnsito em julgado da sentena (art. 167, pargrafo nico).
        Estabelece, por seu turno, a Smula 322 do Superior Tribunal
de Justia: "Para a repetio de indbito, nos contratos de abertura de
crdito em conta corrente, no se exige a prova do erro".

2. Espcies de pagamento indevido

        H duas espcies de pagamento indevido: o indbito objetivo e
o indbito subjetivo. D-se o objetivo ou indebito ex re quando o erro
diz respeito  existncia e extenso da obrigao, ou seja, quando o
solvens paga dvida inexistente (indbito absoluto), mas que supunha
existir, ou dbito que j existiu mas se encontra extinto, ou dvida
pendente de condio suspensiva; ou, ainda, quando paga mais do
que realmente deve ou se engana quanto ao objeto da obrigao e
entrega ao accipiens uma coisa no lugar de outra. Nestes dois ltimos
casos, a devoluo da coisa mantm ntegra a obrigao10.
       Configura-se o indbito subjetivo ou indebito ex persona
quando a dvida realmente existe e o engano  pertinente a quem
paga (que no  a pessoa obrigada) ou a quem recebe (que no  o
verdadeiro credor).  o que acontece, por exemplo, quando algum,
por engano, paga dvida da empresa da qual  scio, supondo que se
tratava de dvida pessoal; ou de quem, por engano, deposita o
pagamento na conta bancria de quem no  o verdadeiro credor,
mas seu irmo cujo nome  semelhante ao daquele.
       Como esclarece Orlando Gomes, "convencido de que deve, o
solvens paga. Uma vez que o accipiens verdadeiramente no 
credor, ter recebido indevidamente, ainda que de boa-f.  claro,
pois, que no deve ficar com o que no lhe pertence. Mas se no
devolve espontaneamente, pode ser compelido a faz-lo. Para
obrig-lo  restituio, aquele que indevidamente pagou tem a ao
de repetio" 11.

3. "Accipiens" de boa e de m-f

       Prescreve o art. 878 do Cdigo Civil que " aos frutos, acesses,
benfeitorias e deterioraes sobrevindas  coisa dada em pagamento
indevido, aplica-se o disposto neste Cdigo sobre o possuidor de boa-
f ou de m-f, conforme o caso".
       Desse modo, aquele que recebe, de boa-f, pagamento
indevido, sendo obrigado a restitu-lo,  equiparado ao possuidor de
boa-f, fazendo jus aos frutos que percebeu da coisa recebida, 
indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis, podendo levantar
as volupturias, e ao direito de reteno pelo valor daquelas, no
respondendo pela perda ou deteriorao da coisa (CC, arts. 1.214,
1.217 e 1.219).
       O accipiens de m-f, todavia, no tem direito aos frutos e
responde por eles, inclusive juros e deterioraes, desde o
recebimento da coisa. No tocante s benfeitorias, ser ressarcido
somente pelas necessrias, sem direito de levantar as volupturias e
de poder valer-se do jus retentionis (CC, art. 1.220). Faz jus 
indenizao das benfeitorias necessrias porque, caso contrrio, o
solvens experimentaria um enriquecimento indevido.

4. Recebimento indevido de imvel

        Dispe o art. 879 do Cdigo Civil:
        " Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver
alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia
recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde
por perdas e danos.
        Pargrafo nico. Se o imvel foi alienado por ttulo gratuito, ou
se, alienado por ttulo oneroso, o terceiro adquirente agiu de m-f,
cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao".
        O dispositivo em tela cuida, especificamente, das hipteses
em que aquele que recebeu o imvel em pagamento (de obrigao
de dar coisa certa ou sob a forma de dao em pagamento, p. ex.)
tenha em seguida efetuado nova alienao, a ttulo oneroso ou
gratuito, a terceiro de boa ou m-f.
        Quando o pagamento  representado pela entrega de um
imvel e se revela indevido, este deve ser restitudo ao solvens. s
vezes, no entanto, o accipiens j o alienou a terceiro. Se o fez em
boa-f , por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida;
mas, se agiu de m-f , alm do valor do imvel, responde por perdas
e danos. Se o terceiro adquiriu o imvel a ttulo oneroso e de boa-f, o
proprietrio, que o entregou indevidamente em pagamento, no
obter sucesso na reivindicao. A lei, nesses casos, protege o
primeiro. O solvens ter direito, apenas, ao preo recebido do
terceiro pelo accipiens, que ainda responder por perdas e danos, se
obrou de m-f, como supramencionado.
        Tendo que optar entre proteger o direito do proprietrio, que
pagou por seu prprio erro, e o do terceiro que agiu de boa-f, sendo
conduzido a um negcio por circunstncias que induziriam qualquer
pessoa, o legislador preferiu resguardar o deste ltimo, que no
colaborou para aquela situao de fato e poderia, caso contrrio,
sofrer um prejuzo injustificado. Sublinha Silvio Rodrigues que o
legislador, socorrendo o terceiro, "no protege apenas o interesse
deste ltimo, mas tambm o da sociedade, pois a soluo da lei atua
no sentido de reforar a confiana nas relaes negociais, que se
querem firmes e estveis. Um elemento de dvida na eficcia dos
registros pblicos, a perspectiva de aquele que comprou, rodeado de
todas as precaues legais, experimentar um prejuzo, representa um
instrumento perturbador da ordem, que compete ao ordenamento
jurdico conjurar".
        Destarte, assevera o notvel mestre paulista, "na hiptese em
que o pagamento indevido se efetuou pela dao em pagamento de
um imvel, depois alienado, a ttulo oneroso, pelo accipiens, a
terceiro de boa-f, no defere a lei ao solvens o direito de reivindicar
a coisa. Pelo contrrio, compete-lhe absorver o prejuzo, s lhe
remanescendo a prerrogativa da ao regressiva contra o
accipiens12.
        O proprietrio somente recuperar o imvel, sofrendo a perda
o terceiro, se este o adquiriu de m-f , isto , sabendo que o alienante
o recebera indevidamente, ou se o adquiriu a ttulo gratuito. Neste
caso, no importa se agiu de boa ou de m-f. Perder o imvel para
o proprietrio, nos dois casos, conforme proclama o pargrafo nico
do aludido art. 879 do Cdigo Civil.
        Assim, como esclarece com preciso novamente Silvio
Rodrigues, "o conflito entre o interesse do terceiro adquirente e do
solvens se prope em termos diversos, porque, enquanto o solvens
procura evitar um prejuzo ( certat de damno vitando), o terceiro
procura alcanar um lucro, isto , quer obter o aumento de seu
patrimnio ( certat de lucro captando). Ora, frequentemente, quando
o legislador tem de decidir entre o interesse de qui certat de lucro
captando, em face do interesse de qui certat de damno vitando,  o
deste ltimo que ele prefere" 13.
       Em resumo: se o pagamento indevido tem por objeto bem
imvel, o proprietrio, provado o erro, ter direito  reivindicao: a)
se o bem ainda se encontra em poder do accipiens; b) se este o
alienou a ttulo gratuito; c ) se o alienou a ttulo oneroso e o terceiro
adquirente agiu de m-f. Frise-se que, em regra, sendo o domnio o
mais completo dos direitos reais, o seu titular pode perseguir e
reivindicar a coisa em poder de quem quer que ela se encontre ( jus
persequendi), ainda que de terceiro de boa-f. A exceo foi aberta
em favor do terceiro adquirente a ttulo oneroso e de boa-f somente
na hiptese de pagamento indevido, em que o proprietrio mostrou-
se negligente, incorrendo em erro14.
       H, no entanto, uma corrente que, embora minoritria,
defende o direito de sequela do proprietrio, em qualquer hiptese,
corrente esta integrada por Clvis Bevilqua e Serpa Lopes, dentre
outros15. A soluo adotada pela corrente majoritria decorre de
interpretao a contrariosensu do pargrafo nico do aludido art. 879
do Cdigo Civil que, deferindo ao solvens ao reivindicatria contra
o adquirente de m-f, ou que obteve o imvel a ttulo gratuito, dela
afasta o que o obteve a ttulo oneroso de boa-f. O prprio caput do
dispositivo em apreo preceitua que, se oaccipiens alienou de boa-f
o imvel recebido indevidamente, " responde somente pela quantia
recebida".

5. Pagamento indevido sem direito  repetio

        O Cdigo Civil abre trs excees  regra que assegura o
direito  repetio a quem efetua pagamento indevido,
voluntariamente e por erro.
        A primeira acha-se no art. 880, segundo o qual " fica isento de
restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de
dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a pretenso ou
abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que
pagou dispe de ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu
fiador".
        Trata o dispositivo do recebimento, de boa-f, de dvida
verdadeira, paga por quem descobre, posteriormente, no ser o
devedor. Se o ttulo foi inutilizado, o credor no est obrigado a
restituir a importncia recebida, porque no poder mais, sem ttulo,
cobrar a dvida, do verdadeiro devedor. Contra este o solvens, que
no deve ser prejudicado, dirigir a ao regressiva, para evitar o
enriquecimento indevido do ru. Assim tambm ocorrer se o
accipiens de boa-f deixou prescrever a pretenso que poderia
deduzir contra o verdadeiro devedor, ou se abriu mo das garantias
de seu crdito.
         natural que, recebendo pagamento de dvida verdadeira,
efetuado por quem se julga devedor, o accipiens no tenha interesse
em conservar-lhe o ttulo comprobatrio, ou se quede inerte,
permitindo se consume a prescrio em curso. Tendo de escolher
entre o interesse do solvens, que pagou por erro, e o do accipiens, que
teve um comportamento normal e isento de censura, prefere o
legislador o deste ltimo e o desobriga de restituir o que recebeu16.
             A segunda exceo est contemplada no art. 882: " No se
     pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir
     obrigao judicialmente inexigvel". Quem paga obrigao natural,
     judicialmente inexigvel, como dvida de jogo, cumpre um dever
     moral, que se encontra em seu ntimo. No pode afirmar que pagou
     indevidamente, nem que o accipiens experimentou enriquecimento
     sem causa. Embora inexigvel, a dvida, paga voluntariamente,
     existia. O mesmo ocorre com a dvida prescrita.
             Por fim, dispe o art. 883: " No ter direito  repetio aquele
     que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por
     lei". Se algum, por exemplo, contrata uma pessoa, pagando-lhe
     certa importncia para que cometa um crime, no ter direito de
     repetir se esta embolsar o dinheiro e no cumprir o prometido.
     Mesmo que, nesse caso, possa haver um enriquecimento ilcito do
     criminoso, que embolsou o pagamento, no assiste ao solvens direito
      repetio, pois o legislador deu prevalncia ao princpio de que
     ningum pode valer-se da prpria torpeza (nemo auditur propriam
     turpitudinem allegans). Nesse caso, " o que se deu reverter em favor
     de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz", como
     estatui o pargrafo nico do supratranscrito dispositivo.
             Preceitua ainda o art. 42, pargrafo nico, do Cdigo de
     Defesa do Consumidor que "o consumidor cobrado em quantia
     indevida tem direito  repetio do indbito, por valor igual ao dobro
     do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros
     legais, salvo hiptese de engano justificvel". J se decidiu, a
     propsito: "Repetio do indbito. Devoluo em dobro do valor
     indevidamente pago. Medida prevista no art. 42, par. n., da Lei
     8.078/90. Necessidade apenas da existncia de injusta cobrana
     extrajudicial, tanto por dolo como por culpa" 17.




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 4, p. 99.
2 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 76.
3 Curso de direito civil, v. 5, p. 433.
4 Cdigo Civil, cit., v. 4, p. 124.
5 Comentrios, cit., v. XII, p. 83.
6 Direito civil, cit., v. II, p. 217.
7 "Repetio de indbito. Diferenas de mensalidades escolares. Falta de
comprovao dos pagamentos terem sido feitos por erro. Improcedncia da
ao. Competia ao autor, caso no concordasse com a cobrana, consign-la em
juzo, nas datas dos vencimentos das mensalidades" (TJSP, Ap. 266.145-2/0-SP,
rel. Des. Quaglia Barbosa, j. 17-9-1996). "Pagamento indevido. Voluntariedade.
Inocorrncia. Usurio que se no o fizesse estaria sujeito ao corte no
fornecimento de energia. O pagamento voluntrio, excludente de repetio, a
que alude a lei civil,  aquele que possa ser equiparado  liberalidade consciente,
e no guarda nenhuma similitude com a situao da autora, que, no fizesse o
pagamento, estaria desde sempre sujeita ao corte no fornecimento de energia"
( JTJ , Lex, 143/119).
8 "Repetio do indbito. Ocorrncia. Quantias pagas indevidamente. Entidade
beneficente assistencial. Contribuio previdenciria. Imunidade tributria.
Presena dos requisitos do art. 14 do CTN" ( RT, 806/370). "Repetio de indbito
tributrio. Cumulao em declaratria de inexistncia de relao tributria.
Admissibilidade. Irrelevncia de no ter havido pedido anterior de restituio.
Insistncia na exigncia do tributo que equivale a implcita negativa" ( RT,
644/94).
9 "Repetio do indbito fiscal. Correo monetria. Incidncia a partir do
descabido recolhimento" (STF, RT, 628/246). "Repetio do indbito tributrio.
Emprstimo compulsrio. Pagamento indevido por fundao, que goza de
iseno legal. Correo monetria devida a partir do efetivo desembolso e juros
da mora incidentes sobre tal valor desde a citao".
10 Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 80.
11 Obrigaes, p. 303.
12 Direito civil, v. 3, p. 414.
13 Direito civil, cit., v. 3, p. 414.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 436.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 436, nota 8.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 5, p. 437; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 3, p. 416.
17 RT, 782/385.
                              Captulo IV
              DO ENRIQ UECIMENTO SEM CAUSA

1. Conceito

         O princpio que veda o enriquecimento sem causa, fundado na
equidade, j era conhecido e aplicado no direito romano. As aes
destinadas a evitar o locupletamento de coisa alheia, sem causa
jurdica, recebiam o nome genrico de condictiones. Podem ser
citadas, entre as principais, a condictio indebiti, utilizada nos casos de
pagamento por erro; a condictio causa data non secuta, para a
repetio de coisa dada por causa futura que no se verifica, como a
restituio do dote quando o casamento no se realiza; e as
condictiones sine causa, previstas para as hipteses de pagamento
efetuado sem causa e que se dividiam em vrias espcies.
         Hodiernamente, vrias so as aes que tm esse objetivo,
como a de repetio de indbito (em caso de pagamento indevido), a
d e locupletamento ilcito (na cobrana de cheque prescrito,
representativo de um emprstimo no pago), a de indenizao etc.
Constituem espcies do gnero das aes de in rem verso. Muitas
vezes o enriquecimento sem causa  chamado de enriquecimento
ilcito, de locupletamento ilcito, de enriquecimento injusto, sendo
mais apropriada, todavia, a designao adotada pelo Cdigo Civil de
2002.
         Embora no o tivesse regulamentado em captulo prprio, 
indubitvel que o Cdigo Civil de 1916 o acolheu em dispositivos
esparsos, adotando sempre solues destinadas a afastar o
locupletamento de algum s custas de outrem. Assim ocorreu, por
exemplo, ao determinar a restituio da importncia recebida, em
caso de pagamento indevido (art. 964); ao reconhecer o direito ao
ressarcimento das despesas da produo e custeio e das benfeitorias
necessrias ao possuidor de m-f (art. 513); ao proclamar o direito
 indenizao do construtor de boa-f em terreno alheio (art. 547)
etc. Somente o pagamento indevido, que  um dos modos de
enriquecimento sem causa, foi disciplinado sistematicamente no
referido diploma, podendo ser combatido por ao especfica, a de
repetio do indbito, espcie do gnero das aes de in rem verso.

2. A disciplina no Cdigo Civil de 2002

       O Cdigo Civil de 2002 dedicou um captulo especfico ao
enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886), no ttulo concernente aos
"Atos Unilaterais". Dispe o art. 884 do aludido diploma:
       " Aquele que, sem justa causa, se enriquecer  custa de outrem,
ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao
dos valores monetrios.
       Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa
determinada, quem a recebeu  obrigado a restitu-la, e, se a coisa
no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em
que foi exigido".
       O novo diploma, de forma louvvel, supriu a omisso do
legislador de 1916, traando os princpios bsicos do enriquecimento
sem causa em captulo prprio, tal como o fez o Cdigo Civil
portugus de 1966 (arts. 473 a 482).
       A propsito desse instituto, salienta Caio Mrio que "toda
aquisio patrimonial deve decorrer de uma causa, ainda que seja
ela apenas um ato de apropriao por parte do agente, ou de um ato
de liberalidade de uma parte em favor de outra. Ningum enriquece
do nada. O sistema jurdico no admite, assim, que algum obtenha
um proveito econmico s custas de outrem, sem que esse proveito
decorra de uma causa juridicamente reconhecida. A causa para todo
e qualquer enriquecimento no s deve existir originariamente, como
tambm deve subsistir, j que o desaparecimento superveniente da
causa do enriquecimento de uma pessoa, s custas de outra, tambm
repugna ao sistema (CC, art. 885). Esse  o esprito do denominado
princpio do enriquecimento sem causa, disciplinado pela primeira
vez de forma expressa no Cdigo Civil de 2002" 1.
       A determinao para que a restituio do indevidamente
recebido seja feita com " a atualizao dos valores monetrios" se
deve ao fato de a jurisprudncia vir-se manifestando, h longo
tempo, no sentido de que a correo monetria constitui mera
recomposio do valor da moeda corrodo pela inflao, devendo ser
computada desde o momento em que foi feito o desembolso, para se
evitar o enriquecimento sem causa do devedor, sendo irrelevante a
demora havida na propositura da demanda 2.

3. Requisitos da ao de "in rem verso"

        So pressupostos da ao de in rem verso: a) enriquecimento
doaccipiens (do que recebe ou lucra); b) empobrecimento do solvens
(do que paga ou sofre o prejuzo); c) relao de causalidade entre os
dois fatos; d) ausncia de causa jurdica (contrato ou lei) que os
justifique; e) inexistncia de ao especfica.
        O enriquecimento compreende no s o aumento patrimonial,
como tambm qualquer vantagem obtida pelo accipiens, como, por
exemplo, a decorrente da omisso de uma despesa. O convivente,
por exemplo, evita gastos em razo dos servios domsticos
prestados pela companheira, posteriormente abandonada.
        O empobrecimento do solvens pode consistir em diminuio
de seu patrimnio, como ocorre no pagamento indevido, ou em no
percepo de verba a que faz jus, como a contraprestao de
servios prestados ou a indenizao prevista em lei.
        A relao de causalidade significa que enriquecimento e
empobrecimento so resultantes de um mesmo fato. Assim, o
enriquecimento doaccipiens deve ter por causa o empobrecimento
d o solvens, e vice-versa. Em geral, o lucro de um equivale ao
prejuzo de outro. Quando isso, excepcionalmente, no acontecer, e
os valores forem diversos, a indenizao se fixar pela cifra menor.
Se o enriquecimento foi de dez e o empobrecimento de quinze , o
accipiens no pode ser obrigado a devolver mais do que recebeu.
Assim, a indenizao ser de dez. Se a situao for a contrria,
tambm a indenizao ser de dez, porque o solvens no pode
pretender mais do que perdeu.
        Na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justia Federal, foi aprovado o Enunciado 35, de seguinte teor: "A
expresso `se enriquecer  custa de outrem' do art. 884 do novo
Cdigo Civil no significa, necessariamente, que dever haver
empobrecimento".
        A ausncia de causa jurdica  o requisito mais importante, o
que realmente configura o enriquecimento sem causa.  muito
comum, em um negcio, um dos contratantes lucrar e o outro
perder. Mas no se pode falar em enriquecimento sem causa, porque
houve um contrato entre ambos, uma causa jurdica para o lucro
obtido. Configura-se o enriquecimento sem causa somente quando
inexiste contrato, ou dispositivo de lei, a justificar o aludido proveito,
como ocorre no pagamento indevido. Se "A" deve a "B", mas por
engano paga a "C", este experimentar um enriquecimento sem
causa, porque no era parte no contrato. Fica, por isso, obrigado a
restituir o que indevidamente recebeu (CC, art. 884).
        Prescreve o art. 885 do Cdigo Civil que " a restituio 
devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o
enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir". No se trata
de inovao, como assinala Newton de Lucca, visto que "a sua
origem reporta-se s j citadascondictiones sine causa do Direito
Romano, constituindo uma espcie dessas: a condictio ob causam
finitam, utilizada desde aquela poca para a restituio de uma
vantagem obtida, quando o motivo que lhe servia de fundamento
desaparecia" 3.
             S cabe ao de in rem verso quando inexiste ao especfica.
      Tem ela, pois, carter subsidirio ou residual. Dispe, com efeito, o
      art. 886 do novo Cdigo Civil que " no caber a restituio por
      enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se
      ressarcir do prejuzo sofrido". Embora, por exemplo, o locador
      alegue o enriquecimento sem causa,  sua custa, do locatrio que no
      vem pagando regularmente os aluguis, resta-lhe ajuizar a ao de
      despejo por falta de pagamento, ou a ao de cobrana dos aluguis,
      no podendo ajuizar a de in rem verso. Se deixou prescrever a
      pretenso especfica, tambm no poder socorrer-se desta ltima.
      Caso contrrio, as demais aes seriam absorvidas por ela.
             O Cdigo Civil  expresso em limitar o exerccio da ao de
      enriquecimento sem causa a trs anos (art. 206,  3, IV). No tendo,
      todavia, a nova lei se referido expressamente ao pagamento
      indevido, entende-se que o prazo extintivo para a ao dele derivada
      seja o geral, de 10 anos (art. 205) 4.
             O Superior Tribunal de Justia j firmou posio a esse
      respeito. Com efeito, proclamou a Segunda Turma que "A restituio
      de indbito de tarifas de gua e esgoto sujeita-se ao prazo
      prescricional de 10 (dez) anos previsto no artigo 205 do Cdigo Civil.
      Precedente da Primeira Seo" 5.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 537-538.
V. a jurisprudncia: "Loteamento fechado. Administrao entregue a associao
de moradores criada para esse fim. Proprietrio que se nega ao pagamento de
sua cota-parte por no ser filiado  entidade. Inadmissibilidade. Obrigao devida
ante o efetivo aproveitamento dos servios de manuteno, conservao e
segurana, sob pena de configurao de enriquecimento sem causa" ( RT,
795/204). "Consrcio. Desistncia do consorciado. Direito a restituio dos
valores pagos corrigidos monetariamente. Devoluo pura e simples importa em
enriquecimento sem causa" ( RT, 708/117).
2 STJ, REsp 31.791-MG, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 22-4-2002, p. 212.
3 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 115.
4 Silvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 218. Na mesma linha: Cludio Michelon
Jnior, Direito Restitutrio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 19.
5 REsp 1.128.054-RJ, rel. Min. Eliana Calmon, j. 17-12-2009. No mesmo sentido:
REsp 1.113.403-RJ, Primeira Seo, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 9-9-2009.
                               Captulo V
                    DOS TTULOS DE CRDITO

1. A disciplina no Cdigo Civil de 2002

        Como foi dito na introduo ao estudo dos atos unilaterais, o
Cdigo Civil de 2002 dedicou um ttulo autnomo aos "Ttulos de
crdito", em seguida ao intitulado "Dos atos unilaterais". A matria 
tratada no Ttulo VII, dividido em quatro captulos: "Disposies
gerais", "Do ttulo ao portador", "Do ttulo  ordem" e "Do ttulo
nom inativo". Ao portador so os que se transferem por simples
tradio.  ordem, os que so transmissveis por endosso, em branco
ou em preto. Nominativos, aqueles que circulam mediante termo no
registro prprio do emitente, assinado pelo proprietrio e pelo
adquirente 1.
        A circunstncia de terem sido includas as normas sobre ttulos
de crdito em ttulo distinto no significa negar a estes a natureza de
atos unilaterais. Trata-se de uma questo de ordem prtica, baseada
na considerao de que o grande nmero daquelas normas
demandaria sua disciplina em ttulo prprio.
        A matria concernente aos ttulos de crdito no se limita ao
direito civil, sendo regulada pela legislao especial em suas vrias
modalidades, cuja aplicabilidade foi ressalvada no art. 903 do novo
diploma. Mesmo estando reunificadas as normas gerais do direito das
obrigaes em um nico Cdigo, a matria relativa aos ttulos de
crdito no perde sua natureza mercantil e as caractersticas da
comercialidade, e continuar integrando a disciplina comercial como
direito especial, como adverte Ricardo Fiuza e tal como foi
reconhecido por Sy lvio Marcondes, responsvel pela elaborao do
anteprojeto na parte relativa ao direito de empresa 2.
        O direito cambirio, desse modo, constitui um universo
autnomo, que merece um estudo pormenorizado em obras
especializadas, cabendo, neste curso de cunho didtico, apenas uma
breve incurso sobre a sua teoria geral, destacando-se as noes
bsicas e fundamentais.

2. Conceito de ttulo de crdito

       O Cdigo Civil de 2002 definiu o ttulo de crdito, no art. 887,
como o " documento necessrio ao exerccio do direito literal e
autnomo nele contido", que " somente produz efeito quando preencha
os requisitos da lei".
        O texto  inspirado na conhecida definio de Vivante, para
quem ttulo de crdito  o "documento necessrio para o exerccio do
direito literal e autnomo nele mencionado" 3. A diferena  que o
consagrado autor italiano usa, de forma mais adequada, a expresso
"nele mencionado", em vez de " nele contido", uma vez que o direito
no est incorporado no ttulo. Os documentos exigidos para que um
determinado documento possa produzir os efeitos de um ttulo de
crdito so os constantes do art. 889 do mesmo diploma: " data da
emisso, a indicao precisa dos direitos que confere, e a assinatura
do emitente ".
        O ttulo de crdito constitui modalidade de declarao
unilateral de vontade e configura-se quando o agente faz uma
emisso volitiva, materializada em um instrumento, obrigando-se a
uma prestao determinada, independentemente de qualquer ato de
aceitao emanado de outro agente.
        O ttulo de crdito vale por si, e produz efeito obrigatrio desde
o momento em que  colocado em circulao4.  um documento
que corporifica um direito, que reflete uma obrigao decorrente de
um negcio jurdico preexistente, como se observa frequentemente
nos compromissos de compra e venda de imveis, em que o
comprador emite notas promissrias no valor das prestaes
vincendas, para corporificar as obrigaes deles decorrentes.
        A emisso tem por causa o contrato. Se este vier a ser
desconstitudo, a validade das promissrias ser atingida. Todavia, se
estas no preencherem os requisitos legais, no perde o vendedor o
direito de cobrar o seu crdito, embora no disponha mais das
facilidades de cobrana que os ttulos de crdito concedem 5.
Preceitua, com efeito, o art. 888 do Cdigo Civil que " a omisso de
qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua validade como ttulo
de crdito, no implica a invalidade do negcio jurdico que lhe deu
origem".
        O ttulo de crdito, portanto, representa uma obrigao
pecuniria, mas no se confunde com ela. Constitui um documento e,
como tal, prova a existncia de uma relao jurdica,
especificamente duma relao de crdito. Representa a prova de que
certa pessoa  credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas so
credoras de outras.
        Como assinala Fbio Ulhoa Coelho6, o ttulo de crdito no ,
porm, o nico documento disciplinado pelo direito. Distingue-se ele
dos demais documentos representativos de direitos e obrigaes em
trs aspectos. Em primeiro lugar, refere-se o ttulo de crdito
unicamente a relaes creditcias. Pela prpria interpretao literal
verifica-se que o termo "ttulo de crdito" diz respeito a documento
representantivo de um crdito ( creditum, credere ), ato de f,
confiana do credor de que ir receber uma prestao futura a ele
devida. A segunda diferena est ligada  facilidade na cobrana do
crdito em juzo, pois o ttulo de crdito  definido pela lei processual
como ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 585, I). E, em terceiro
lugar, ostenta ele o atributo da negociabilidade, estando sujeito a
certa disciplina jurdica que torna mais fcil a circulao do crdito,
a negociao do direito nele mencionado, como sucede
corriqueiramente nas operaes de descontos bancrios.

3. Princpios fundamentais

      Da definio de Cesare Vivante, retrotranscrita, que reflete o
regime jurdico disciplinador dos ttulos de crdito, extraem-se os
seus trs princpios fundamentais: cartularidade , literalidade e
autonomia das obrigaes cambiais.

3.1. Cartularidade

        O princpio da cartularidade expressa a incorporao do
direito no ttulo, documento ou crtula (da o nome do princpio).
Serve, ainda, para distinguir a obrigao cartular, que  aquela
constante do ttulo, de outra estranha ao documento, que , assim,
extracartular. A partir do momento em que o documento corporifica
o direito, torna-se a crtula documento necessrio e indispensvel 
satisfao desse direito por aquele que o detm, pouco importando o
negcio que a ele deu origem 7.
        Somente quem exibe o ttulo ou crtula pode pretender a
satisfao da obrigao que ele representa. No se presume credor
quem no detm a sua posse. A aplicao do aludido princpio torna
obrigatria a exibio do original do ttulo de crdito com a petio
inicial do processo de execuo. Como o ttulo de crdito se revela,
essencialmente, um instrumento de circulao do crdito
representado, observa Fbio Ulhoa Coelho, "o princpio da
cartularidade  a garantia de que o sujeito que postula a satisfao do
direito  mesmo o seu titular. Cpias autnticas no conferem a
mesma garantia, porque quem as apresenta no se encontra
necessariamente na posse do documento original, e pode j t-lo
transferido a terceiros" 8.
        A Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68) permite, porm, como
exceo, que o credor por duplicata mercantil ou de prestao de
servios exera seus direitos cambirios, mesmo que no se encontre
na posse do documento. O referido diploma legal prev, com efeito,
o protesto por indicaes (art. 13,  1, in fine ), pelo qual o credor da
duplicata retida pelo devedor pode protest-la fornecendo ao cartrio
apenas os elementos que a individualizam, bem como tambm a
possibilidade de execuo judicial da duplicata mercantil no
restituda pelo devedor, desde que protestada por indicaes e
acompanhada do comprovante da entrega e recebimento das
mercadorias (art. 15,  2).
        A informalidade dos negcios comerciais e a evoluo, cada
vez mais rpida, da informatizao nas transaes comerciais, tem
provocado a criao de ttulos no cartularizados, como a "duplicata-
escritural", por exemplo, sob a forma de boletos bancrios enviados
aos sacados, sem que os bancos possuam meios de comprovao
adequada da existncia do ttulo. A falta de regulamentao legal
dessa modalidade tem provocado a edio de provimentos das
Corregedorias dos Tribunais de Justia dos Estados, recomendando
aos Oficiais de Protestos de Ttulos que se abstenham de receber
para apontamento duplicatas no aceitas, ou indicao de duplicatas
no aceitas, da espcie de venda mercantil ou de prestao de
servios, quando desacompanhadas da prova do vnculo contratual
que autorize, respectivamente, a entrega do bem ou a prestao dos
servios.

3.2. Literalidade

        O ttulo de crdito  um documento escrito e s vale pelo que
nele est mencionado. Pelo princpio da literalidade somente
produzem efeitos jurdico-cambiais os atos constantes do prprio
ttulo de crdito. Qualquer obrigao expressa em instrumento
apartado nele no estar integrada, ainda que guarde com ele
alguma relao.
        A quitao dada em recibo separado ilustra bem o aludido
princpio. Quem paga parcialmente um ttulo de crdito deve pedir a
quitao na prpria crtula, pois no poder se eximir de pagar o
valor total, se ela vier a ser transferida a terceiro de boa-f. Do
mesmo modo, aval dado fora do ttulo, em separado, considera-se
inexistente 9.
        Para o credor, o princpio da literalidade constitui a garantia
de que pode exigir todas as obrigaes decorrentes das assinaturas
lanadas na cambial. E, para o devedor, a de que no ser obrigado a
mais do que o mencionado no documento.
        O aludido princpio igualmente no se aplica inteiramente 
disciplina da duplicata, uma vez que o art. 9,  1, da Lei n. 5.474/68
permite que a quitao seja dada, pelo legtimo portador do ttulo, em
documento em separado.

3.3. Autonomia

        Segundo o princpio da autonomia, quando um nico ttulo
representa mais de uma obrigao, a eventual invalidade de uma
delas no prejudica as demais. A sua importncia se evidencia na
circulao do ttulo, uma vez que torna o portador da crtula titular de
um direito autnomo em relao ao direito que tinham seus
antecessores.
        A obrigao de cada pessoa que firma o documento 
autnoma, pois o devedor  obrigado a cumpri-la em favor do
portador ou beneficirio sem poder opor-lhe os meios de defesa que
dizem respeito a outros coobrigados. Como consequncia, no
podero ser opostas ao portador de boa-f as excees pessoais
referentes ao credor originrio, no que tange  obrigao
extracartular entre ele e o devedor, emitente do ttulo (Dec. n.
2.044/1908, denominada Lei Saraiva, art. 43). Assim, por exemplo,
qualquer devedor pode alegar ausncia de literalidade em razo de o
ttulo estar dilacerado, mas somente o agente vtima de coao pode
op-la como meio de defesa, no podendo faz-lo os demais
coobrigados cuja vontade no estava eivada de nenhum vcio ao
contrair a obrigao10.
        Tendo em vista que as obrigaes representadas pelos ttulos
de crdito so independentes entre si, os vcios que comprometem a
validade de uma relao jurdica, documentada em ttulo de crdito,
no se estendem s demais relaes abrangidas no mesmo
documento. Destarte, se for emitida uma nota promissria para
pagamento, em sessenta dias, da metade do preo da compra de um
veculo (negcio originrio), e o mencionado ttulo vier a ser
transferido posteriormente mediante endosso, pelo vendedor, a
terceiro, com a concordncia deste, em pagamento de uma dvida,
passar a crtula a representar outras duas relaes jurdicas: a do
vendedor, satisfazendo a sua dvida junto ao terceiro; e a do devedor
do ttulo, agora em mos deste ltimo.
        Como as obrigaes so autnomas e independentes entre si,
eventuais vcios que venham a comprometer qualquer delas no
influi na validade e eficcia das demais. Desse modo, se o veculo
objeto do negcio originrio  portador de algum vcio redibitrio, tal
fato no exonera quem o recebeu, e emitiu a nota promissria, de
honrar o seu pagamento junto ao terceiro, a quem o vendedor o
transferiu mediante endosso. O defeito do veculo pode influir
somente na relao jurdica entre os participantes da relao
originria do ttulo, mas no tem influncia no tocante aos direitos dos
terceiros de boa-f, a quem a crtula foi transferida 11.
       Pode-se desdobrar o princpio da autonomia das obrigaes
cambiais em dois outros subprincpios: o da abstrao e o da
inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros de boa-f.

3.3.1. Abstrao

       A abstrao consiste na desvinculao do ttulo da causa que o
originou. O ttulo pode nascer de diversos negcios jurdicos, como
um contrato de compra e venda, de mtuo, de locao etc. Todavia,
quando colocado em circulao, desvincula-se ele da relao
fundamental, ou seja, do ato ou negcio jurdico que lhe deu origem.
Entre as pessoas que participaram do negcio originrio, o ttulo no
se considera desvinculado deste 12.
       Como esclarece Fbio Ulhoa Coelho, a abstrao somente se
verifica se o ttulo circula. "Em outros termos, s quando 
transferido para terceiros de boa-f, opera-se o desligamento entre o
documento cambial e a relao em que teve origem. A
consequncia disso  a impossibilidade de o devedor exonerar-se de
suas obrigaes cambirias, perante terceiros de boa-f, em razo de
irregularidades, nulidades ou vcios de qualquer ordem que
contaminem a relao fundamental" 13.
        Todos os ttulos gozam de autonomia. Nem todos, porm, so
abstratos. Embora a maioria o seja, como a nota promissria e a
letra de cmbio, por exemplo, por se desvincularem das causas que
os originam, alguns so causais. Estes so os que declaram
expressamente a relao jurdica que lhes deu causa.  o caso da
duplicata, que s pode ser emitida em decorrncia de uma venda
efetiva de mercadoria ou prestao de servio, os quais se
encontram discriminados no ttulo. A abstrao s surge quando o
ttulo  posto em circulao e passa a vincular duas pessoas que no
contrataram entre si, como o possuidor atual e o devedor-emitente,
unidos apenas pela crtula 14.
        Em suma, nos ttulos abstratos a causa originria do negcio
somente pode ser oposta entre credor originrio e o devedor. Ela
jamais poder, destarte, ser oposta contra terceiro possuidor do ttulo,
a no ser que este tenha conhecimento do vcio que o macula e
esteja, portanto, agindo de m-f. A autonomia diz respeito aos
vrios obrigados mencionados no ttulo, enquanto o princpio da
abstrao concerne ao desinteresse por qualquer investigao da
origem do crdito.
3.3.2. Inoponibilidade


        De acordo com o subprincpio da inoponibilidade das
excees pessoais aos terceiros de boa-f, o devedor no pode
alegar, em seus embargos, matria de defesa estranha  sua relao
direta com o exequente, salvo provando a m-f deles. So, portanto,
inoponveis aos terceiros as excees no fundadas no ttulo.
        Em outras palavras, o devedor pode opor contra o credor
originrio as excees pessoais que o direito lhe confere,
concernentes  relao contratual que os vincula. Todavia, em
relao aos terceiros possuidores de boa-f do ttulo, que se
sucederam ao credor pela corrente de endossos, o fundamento da
obrigao est na sua assinatura constante do ttulo, que o vincula do
modo inafastvel ao pagamento daquele crdito, ao portador. Contra
tais terceiros no pode, assim, opor eventuais excees pessoais que
teria contra o credor originrio15. O portador exerce direito prprio e
no derivado das relaes anteriores. Contra o possuidor da boa-f o
emitente do ttulo somente poder opor os vcios formais da crtula
ou de seu contedo literal, como, por exemplo, falsidade de
assinatura, ausncia de capacidade da parte ou de requisito
necessrio ao exerccio da ao, como o no vencimento da dvida
etc.
        O subprincpio da inoponibilidade nada mais , portanto, do
que uma extenso processual do princpio da autonomia 16.

4. Legislao aplicvel


        O Cdigo Civil de 2002 disps, no art. 903, que, " salvo
disposio diversa em lei especial, regem-se os ttulos de crdito pelo
disposto neste Cdigo". Por conseguinte, as normas no novo Cdigo
no revogam nem afastam a incidncia da legislao especial sobre
ttulos de crdito, cujo diploma bsico  o Decreto n. 2.044, de 1908,
conhecido como Lei Saraiva, que disciplina a nota promissria e a
letra de cmbio.
        O Brasil adotou, para regulamentao da matria relativa s
letras de cmbio, notas promissrias e cheques, as Convenes de
Genebra de 1930 e 1931, responsveis pela elaborao das Leis
Uniformes sobre cambiais. A primeira dispe sobre cheque e a
segunda sobre letra de cmbio e nota promissria. As Convenes
foram aprovadas pelo Decreto Legislativo n. 54, de 8 de setembro de
1964, e promulgadas pelos Decretos n. 57.595, de 7 de janeiro de
1966, e 57.663, de 24 de janeiro de 1966.
        H uma extensa variedade de ttulos de crdito, cada qual
regido por lei prpria, peculiar s suas caractersticas. No que tange
s normas gerais, as Leis Uniformes servem de fundamento e
supedneo para a legislao que disciplina os demais ttulos
especficos, como, por exemplo, a Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85) e
a das Duplicatas (Lei n. 5.474/68), legislao esta complementada
por normas administrativas, acrescidas de inmeras resolues,
circulares e portarias do Banco Central.
       Todo esse feixe de decretos e leis concernentes aos ttulos de
crdito no foi abalado pela entrada em vigor do novo Cdigo Civil,
pois continuam eles em vigor e aplicveis, ainda quando dispuserem
diversamente deste, que tem carter supletivo.
       Entende a doutrina que a inteno do legislador, ao introduzir o
captulo intitulado "Disposies gerais", foi deixar a porta aberta para
a livre criao de ttulos inominados ou atpicos, que so aqueles
criados pela prtica empresarial sem lei especfica que os discipline,
mas que se subordinam s regras gerais, sem deixar, no entanto, de
ser norma subsidiria para os ttulos de crdito tpicos nas hipteses
de lacuna das leis reguladoras destes17.

5. Espcies de ttulos de crdito

       Os ttulos de crdito podem ser classificados de diversas
formas. Segundo o critrio adotado por Fbio Ulhoa Coelho18,
podem eles ser divididos: a) quanto ao modelo; b) quanto  estrutura;
c ) quanto s hipteses de emisso; d) quanto  circulao.
        Quanto ao modelo, h ttulos de crdito que podem adotar
qualquer forma, desde que atendidos os requisitos da lei. So os de
modelo livre , como a letra de cmbio e a nota promissria. Qualquer
papel, independentemente da forma adotada, ser nota promissria,
desde que atendidos os requisitos mnimos exigidos pela lei para essa
modalidade de ttulo de crdito. So, portanto, dispensveis os
formulrios impressos, vendidos comumente nas papelarias.
        H, tambm, os ttulos de crdito que devem atender a uma
forma ou padro obrigatrio, para ter validade. Constituem os de
modelo vinculado. Estes, ainda quando contenham todos os requisitos
exigidos para os ttulos de crdito, no sero considerados vlidos se
no observarem a forma especial prescrita em lei.  o que sucede
com o cheque e a duplicata. O emitente do cheque deve
necessariamente fazer uso do papel fornecido pelo banco sacado, via
de regra em tales. As necessidades do mundo moderno tm
proporcionado a utilizao da informatizao nas atividades
bancrias, possibilitando a impresso e obteno, pelo prprio cliente,
de folhas de cheques avulsas, diretamente nos caixas eletrnicos. Do
mesmo modo, os empresrios que emitem duplicata devem utilizar
modelo que obedea s normas de padronizao formal definidas
pelo Conselho Monetrio Nacional (Lei n. 5.474/68, art. 27).
       Quanto  estrutura, os ttulos de crdito se classificam em
ordem de pagamento e promessa de pagamento. Nos primeiros, o
sacador, subscritor ou emitente ordena ao sacado que efetue o
pagamento de determinada importncia ao tomador, que  o
beneficirio da ordem.  o que sucede, por exemplo, com a emisso
de um cheque, em que o emitente ou correntista o preenche e o
entrega ao beneficirio, que o descontar perante o banco sacado,
uma vez que nele consta uma ordem para que o banco o pague ao
seu portador. O banco sacado cumprir a ordem, se atendidas as
condies para tanto. As ordens de pagamento do origem, portanto,
a trs situaes jurdicas distintas. A duplicata e a letra de cmbio
tm tambm a mesma estrutura.
       A promessa de pagamento gera, todavia, apenas duas
situaes jurdicas: a do promitente ou devedor, que assume a
obrigao de pagar, e a do beneficirio ou credor da promessa. Na
nota promissria, por exemplo, o emitente assume o compromisso de
pagar o valor do ttulo ao beneficirio.
       Pelo terceiro critrio de classificao, que leva em conta as
hipteses de emisso, os ttulos dividem-se em causais, limitados e
abstratos. So causais os ttulos que s podem ser emitidos em
determinadas hipteses autorizadas por lei. A duplicata mercantil, por
exemplo, s pode ser criada para a documentao de crdito oriundo
de compra e venda mercantil. Os ttulos limitados so os que no
podem ser emitidos em certos casos. A letra de cmbio, por
exemplo, no pode ser sacada pelo comerciante para comprovar o
crdito nascido da compra e venda mercantil, porque a Lei das
Duplicatas (Lei n. 5.474/68, art. 2) o probe. Finalmente, os ttulos
abstratos ou no causais so os que podem ser emitidos em qualquer
situao, como o cheque e a nota promissria.
       De acordo com o quarto critrio, o da circulao dos ttulos de
crdito, classificam-se estes em ao portador e nominativos,
subdividindo-se estes em  ordem e no  ordem. Distinguem-se
conforme o ato que opera a circulao de crdito. Os primeiros so
aqueles emitidos sem o nome do beneficirio ou tomador, ou com a
clusula "ao portador", e que por isso circulam " por simples
tradio" (CC, art. 904).
       Os nominativos  ordem "identificam o titular do crdito e se
transferem por endosso, que  o ato tpico da circulao cambiria.
O s nominativos no  ordem, que tambm identificam o credor,
circulam por cesso civil de crdito" 19. Estes so emitidos em
benefcio de pessoa determinada, mas, em razo da existncia de
clusula "no  ordem", fica vedado o endosso20.
        O art. 890 do Cdigo Civil preceitua que se considera no
escrita no ttulo eventual clusula " proibitiva de endosso". Advirta-se
que essa regra, todavia, no se aplica s letras de cmbio, notas
promissrias, duplicatas e ao cheque, uma vez que esses ttulos esto
disciplinados em lei especial e o art. 903 do mesmo diploma
ressalvou as normas ditadas em leis especiais, que prevalecero
quando conflitarem com este.

6. Ttulo ao portador

        Ttulo ao portador, como j foi dito,  aquele emitido sem o
nome do beneficirio ou tomador, ou com a clusula "ao portador",
transferindo-se, assim, por mera entrega ou tradio (CC, art. 904).
, portanto, dirigido a um credor annimo. O seu emitente se obriga
a uma prestao ao portador que com ele se apresentar. Dispe, com
efeito, o art. 905 do Cdigo Civil: " O possuidor de ttulo ao portador
tem direito  prestao nele indicada, mediante a sua simples
apresentao ao devedor". Acrescenta o pargrafo nico que " a
prestao  devida ainda que o ttulo tenha entrado em circulao
contra a vontade do emitente ".
        Segundo Newton de Lucca, no se trata, propriamente, de ter
ou no ter o direito  prestao e sim de estar ou no estar legitimado
para receb-la... Prope, em consequncia, o preclaro jurista
paulista que o dispositivo em apreo seja lido e entendido da seguinte
forma: "O possuidor do ttulo ao portador  legitimado para o
exerccio do direito mencionado no ttulo, mediante a apresentao
deste ao devedor" 21.
       Extraem-se, do exposto, as seguintes consequncias: a) o ttulo
ao portador se transmite por simples tradio manual, sem
declarao do favorecido originrio e sem qualquer comunicao ou
notificao ao subscritor ou emissor; b) o emitente libera-se pagando
a qualquer detentor, ainda que no autorizado a dele dispor e mesmo
que tenha sido posto em circulao contra a vontade do devedor; c) o
emissor no pode opor a quem lhe reclama o pagamento outra
defesa seno a que se baseia na ineficcia do prprio ttulo, nulidade
da sua obrigao, ou em direito pessoal oponvel ao portador,
dispensado este de justificar o seu direito, salvo se estiver de m-f, a
qual dever ser provada, como no caso de apropriao indbita ou
furto do ttulo; d) o devedor no  obrigado a pagar seno contra a
entrega do prprio ttulo22.
        Na ltima hiptese, extraviado ou destrudo o ttulo, dever ser
promovida a sua nulidade pela via regular, com a emisso de novo
instrumento em sua substituio. Estatui, a propsito, o art. 909 do
Cdigo Civil: " O proprietrio, que perder ou extraviar ttulo, ou for
injustamente desapossado dele, poder obter novo ttulo em juzo, bem
como impedir sejam pagos a outrem capital e rendimentos". O
devedor que efetivar o pagamento antes da intimao estar
exonerado da obrigao, salvo se o legtimo titular comprovar que
ele tinha cincia do desapossamento ilcito ou do seu extravio (art.
909, pargrafo nico).
        O procedimento a ser observado  o previsto no art. 907 do
Cdigo de Processo Civil, concernente  anulao e substituio de
ttulos ao portador, citando-se o credor e eventual detentor, e, por
edital, os terceiros interessados, julgando-se, a final, ineficaz o ttulo
reclamado, ordenando o juiz que outro seja lavrado, em substituio.
        O art. 907 do Cdigo Civil declara " nulo o ttulo ao portador
emitido sem autorizao de lei especial". A proibio j constava do
art. 1.511 do Cdigo Civil de 1916, porm limitada aos ttulos que
mencionassem uma obrigao de pagamento em dinheiro. O novo
diploma ampliou-a, para abranger tambm ttulos de crdito que
mencionem qualquer modalidade de prestao.
        A Lei Uniforme veda a emisso de nota promissria, letra de
cmbio e duplicata ao portador. Desse modo, a regra do art. 2, II, da
Lei n. 8.021/90, da poca do Governo Collor, que probe a emisso de
ttulos ao portador, no tem grande repercusso, uma vez que nos trs
aludidos ttulos as leis respectivas j vedavam a emisso ao portador.
A sua aplicao limita-se aos cheques emitidos ao portador. Todavia,
a Lei n. 9.069/95, em seu art. 69, admite a emisso de cheque ao
portador se o valor for inferior a R$ 100,00. Desse modo, constitui
requisito essencial para a liquidao dos cheques superiores a R$
100,00 a identificao do tomador, ou seja, da pessoa em favor de
quem  passada a ordem de pagamento.
        Nada impede, porm, que o ttulo seja emitido com espaos
em branco ou totalmente em branco, presumindo-se, neste caso, que
o portador recebeu mandato tcito para preench-lo de
conformidade com os ajustes celebrados entre ele e o signatrio do
ttulo. O Supremo Tribunal Federal cristalizou esse entendimento na
Smula 387, do seguinte teor: "A cambial emitida ou aceita com
omisses, ou em branco, pode ser completada pelo credor de boa-f
antes da cobrana ou do protesto".
        O Cdigo Civil de 2002, nessa linha, dispe, no art. 891: " O
ttulo de crdito, incompleto ao tempo da emisso, deve ser
preenchido de conformidade com os ajustes realizados". Se houver
abuso no preenchimento do ttulo competir ao seu signatrio prov-
lo, para ilidir a presuno de veracidade das clusulas nele lanadas
pelo tomador imediato. Contra o terceiro endossatrio que, de boa-f
adquiriu o ttulo, o devedor no poder, em princpio, opor tal
exceo, salvo se aquele, " ao adquirir o ttulo, tiver agido de m-f "
(CC, art. 891, pargrafo nico).
       O ttulo ao portador padece de ineficcia por trs ordens de
motivos, consoante a lio de Caio Mrio: a) extrinsecamente
considerado, pode ser arguida a falsidade do ttulo ou a falsificao
da assinatura do emissor; b) intrinsecamente , por algumas das causas
que invalidam o negcio jurdico em geral, como incapacidade do
agente ou iliceidade do objeto. Todavia, a sua natureza peculiar
impede a invocao de defeitos da vontade de que emane (erro,
dolo, coao etc.), porque a dvida se incorpora no instrumento, o
qual adquire existncia autnoma e independente da vontade que o
gerou. Caso contrrio, a circulao, que  a sua tnica, seria
altamente prejudicada; c) por motivo de nulidade objetiva,
proclamada pela lei, quando o subscritor faz circular ttulo
representativo de quantia certa em dinheiro. Ao particular  vedada a
emisso de um instrumento dotado das caractersticas de moeda
corrente. A Lei n. 8.021, de 12 de abril de 1990, probe
expressamente a emisso de ttulos e a captao de depsitos ou
aplicaes ao portador ou nominativo-endossveis23.

7. Ttulo  ordem

        Ttulo  ordem  aquele emitido em favor de pessoa
determinada, tendo esta a faculdade de efetuar a sua transferncia
mediante simples lanamento da sua assinatura no prprio ttulo.
Preceitua o art. 910 do Cdigo Civil que " o endosso deve ser lanado
pelo endossante no verso ou anverso do prprio ttulo". A
transferncia por endosso " completa-se com a tradio do ttulo" (art.
910,  2) e pode ser realizada antes ou depois do seu vencimento
(art. 920).
        Os ttulos  ordem distinguem-se dos nominativos pelo fato de
dispensarem qualquer outra formalidade para a sua transferncia,
bastando o endosso. Os nominativos exigem a escriturao nos livros
do devedor. Nada impede, no entanto, que a transferncia dos
primeiros seja feita por meio da cesso civil. Dispe o art. 919 do
Cdigo Civil que " a aquisio de ttulo  ordem, por meio diverso do
endosso, tem efeito de cesso civil". A cesso pode ser feita da
mesma forma que os contratos em geral, ao contrrio do endosso,
que s  admitido mediante assinatura e declarao apostas no ttulo.
Este  ato unilateral, enquanto aquela  negcio jurdico bilateral.
       Salienta Fbio Ulhoa Coelho duas diferenas entre endosso e
cesso civil de crdito: "enquanto o endossante, em regra, responde
pela solvncia do devedor, o cedente geralmente responde apenas
pela existncia do crdito; o devedor no pode alegar contra o
endossatrio de boa-f excees pessoais, mas pode suscit-las
contra o cessionrio" 24.

7.1. Letra de cmbio

        A letra de cmbio, a nota promissria, o cheque e a duplicata
identificam o titular do crdito e se transferem por endosso, sendo,
portanto, ttulos nominativos  ordem.
        Afirma Jos Maria Whitaker que o direito moderno fez da
letra de cmbio um ttulo de crdito, isto , " um ttulo capaz de
realizar imediatamente o valor que representa". A letra , pois, na sua
dico, "um ttulo representativo do valor contendo implicitamente a
obrigao de realizar esse valor". Trata-se, aduz, de "um ttulo
destinado  circulao. Da provm que a clusula  ordem, isto , o
antecipado consentimento a essa circulao,  uma clusula
imanente, congnita, da letra de cmbio, e que no precisa ser
expressa, nem pode ser prejudicada pelas restries de qualquer dos
signatrios" 25.
        Ao contrrio da nota promissria, que constitui uma promessa
de pagamento, a letra de cmbio reveste a forma de uma ordem de
pagamento, pois, ao emiti-la, o sacador d uma ordem ao sacado
para que pague o valor, nela constante, ao beneficirio ou tomador.
Deve ser apresentada ao sacado que, pelo aceite , completa-lhe os
atributos de liquidez e certeza da obrigao. Trata-se, como foi dito,
de um ttulo  ordem, que se cria mediante o saque, emitido em
favor de algum, sendo transfervel por endosso e que se completa
pelo aceite e se garante pelo aval.
        Na letra de cmbio figuram trs personagens: a) o sacador,
que d origem ao ttulo, ordenando o pagamento; b) o aceitante ,
contra o qual  sacada a letra e que se torna devedor pelo aceite ,
independentemente de qualquer indagao causal; e c) o tomador,
que  o beneficirio. Efetuado o saque da letra, o sacador a entrega
ao tomador, que dever procurar o sacado, primeiramente, para a
obteno do aceite ou concordncia em cumprir a ordem, e,
posteriormente, para receber o pagamento.
        A mesma pessoa pode, todavia, ocupar simultaneamente mais
de uma posio, pois o art. 3 da Lei Uniforme autoriza o saque da
letra de cmbio  ordem do prprio sacador, que neste caso passa a
ocupar tambm a posio de tomador, ou sobre ele , quando ocupa as
situaes de sacador e sacado.
       Para que possa produzir os efeitos cambiais, a letra de cmbio
deve atender aos requisitos essenciais estabelecidos nos arts. 1 e 2
da Lei Uniforme: a) as palavras "letra de cmbio", insertas no
prprio texto do ttulo, na lngua empregada para a sua redao; b)
uma ordem incondicional de pagar quantia determinada; c) o nome
da pessoa que deve pagar (sacado); d) o nome da pessoa a quem, ou
 ordem de quem, deve ser feito o pagamento (tomador); e) a
assinatura de quem d a ordem (sacador); f) data do saque; g) lugar
do pagamento ou a meno de um lugar ao lado do nome do sacado;
h) lugar do saque ou a meno de um lugar ao lado do nome do
sacador.

7.1.1. Institutos tpicos do direito cambial

       Como j foi dito, a letra de cmbio  um ttulo  ordem, que
se origina de um saque e  emitido em favor de determinada pessoa,
sendo transfervel por endosso e que se completa pelo aceite e pelo
aval, estando ainda sujeito a protesto para comprovao da falta de
pagamento.
       Merecem destaque, pois, como institutos tpicos do direito
cambial, o aceite, o endosso, o aval e o protesto.

7.1.1.1. Aceite

       Efetuado o saque, a letra, que contm uma ordem de
pagamento emanada do sacador,  endereada ao sacado para
aceite. Lanado-o no prprio ttulo, o sacado ou "aceitante" se
vincula ao pagamento e se torna o seu devedor principal.
       A Lei Uniforme exige, em virtude do princpio da literalidade,
que o aceite seja dado na prpria letra, para que seja vlido (art. 25).
Em geral,  lanado no anverso do ttulo, embora se admita tambm
o aceite no verso do documento, desde que utilizadas as expresses
"aceito", "aceitamos" ou outra equivalente, para que no se
confunda com endosso.
       O sacador ou emitente do ttulo vincula-se solidariamente ao
seu pagamento e por isso deve ter plena capacidade para os atos da
vida civil. O aceite  feito pessoalmente ou por procurador com
poderes especiais (Dec. n. 2.044/1908, art. 11). Da mesma forma o
sacado deve ser civilmente capaz, no podendo ser falido. Se falecer,
o inventariante poder efetivar o aceite, em nome dos sucessores
dele. E, se houver mais de um sacado, a letra dever ser apresentada
ao primeiro nomeado; se este no aceitar, ao segundo, e, assim,
sucessivamente.
       Mesmo sem aceite, o ttulo que preencha todos os requisitos
legais pode produzir efeitos cambiais e ser executado, pois tal ato no
 essencial para a existncia, validade e eficcia da letra. Basta a
assinatura do sacador. Na falta de aceite, este ser o devedor
principal. Frise-se que o aceite  sempre facultativo. Mesmo na
hiptese de o sacado ser devedor do sacador ou tomador, ele no est
obrigado a representar essa sua dvida por um ttulo de crdito, isto ,
por um documento com circulao cambial. O motorista que tenha,
por exemplo, provocado culposamente um acidente e reconhecido a
sua responsabilidade e a obrigao de ressarcir os danos que causou,
pode-se recusar, validamente, a documentar sua obrigao por meio
da letra que o lesado resolva sacar e lhe enderear. No h meios
jurdicos que possam vincular o sacado ao pagamento da letra de
cmbio, contrariamente  sua vontade 26.
       A recusa do sacado , portanto, ato plenamente vlido,
embora provoque o vencimento antecipado do ttulo. A recusa do
aceite significa que a ordem de pagamento dada pelo sacador no foi
atendida e, portanto, no produziu os efeitos almejados. Neste caso,
reconhece-se ao tomador o direito de exigir do sacador o imediato
pagamento da crtula. Com a circulao do ttulo, havendo
endossantes, todos eles, como devedores cambirios solidrios,
responsabilizam-se, igualmente, pelo aceite e pagamento do sacado.
Assim, se este no aceitar, o possuidor poder cobr-lo do sacador ou
dos endossantes27.
       Podendo recusar totalmente o aceite, o sacado pode faz-lo
tambm de modo parcial. A Lei Uniforme disciplina duas espcies
de recusa parcial: a) o aceite limitativo, pelo qual o sacado reduz o
valor da obrigao que assume, dizendo que aceita at determinado
valor; b) o aceite modificativo, no qual o sacado altera a data do
vencimento ou o lugar de pagamento. Como nos dois casos houve
recusa de uma parte da ordem dada pelo sacador, opera-se o
vencimento antecipado do ttulo. O tomador poder, ento, execut-
lo prontamente e pela totalidade contra o sacador, cuja ordem no
foi recepcionada e precisa ser garantida. Todavia, o sacado se
vincula ao pagamento da letra de cmbio nos termos do seu aceite
parcial, como preceitua o art. 26 da Lei Uniforme. Por conseguinte,
o sacador que honrar o pagamento do ttulo junto ao tomador ou
outro portador poder depois cobr-lo do aceitante parcial, pela via
regressiva.
       Ao receber a letra para aceite, o sacado deve devolv-la
imediatamente. A recusa na devoluo pode ensejar sua
responsabilizao por crime de apropriao indbita (CP, art. 168). O
art. 24 da Lei Uniforme declara que "o portador no  obrigado a
deixar nas mos do aceitante a letra apresentada ao aceite". Mas, por
outro lado, permite que o sacado solicite que esta lhe seja
apresentada uma segunda vez, no dia seguinte quele da primeira
apresentao. Tal dilao  chamada pela doutrina de "prazo de
respiro".
       Como a recusa do aceite, total ou parcial, produz efeitos
contrrios ao sacador e aos demais codevedores da letra de cmbio,
se houver, a Lei Uniforme possibilita ao primeiro, no art. 22,
introduzir uma clusula proibindo a sua apresentao ao sacado, para
aceite, antes do vencimento. Tal deliberao, denominada "clusula
no aceitvel", determina que o tomador, ou o portador, somente
poder apresentar o ttulo ao sacado na data designada para o seu
vencimento. Com isso, o sacador se protege contra a antecipao da
exigibilidade da obrigao, que decorreria de eventual recusa do
aceite, malgrado continue responsvel pela ordem que emitiu.

7.1.1.2. Endosso

        O ttulo de crdito tem a virtude de facilitar a circulao do
crdito nele representado, uma vez que o credor pode transmitir os
seus direitos a outra pessoa mediante um ato da maior simplicidade,
que  o endosso. Este se resume na mera aposio da assinatura do
credor, no verso ou anverso do prprio ttulo (CC, art. 910), e
resguarda a pessoa a quem  transferido, o endossatrio, de
insolvncia do devedor originrio ou de eventuais vcios anteriores,
na criao e circulao do documento.
        Pelo endosso, o credor de um ttulo de crdito com a clusula
 ordem transmite os seus direitos a uma pessoa, deixando de ser o
credor. Em regra, essa transferncia no  feita gratuitamente, mas
de modo oneroso.
        Proclama o art. 893 do Cdigo Civil que " a transferncia do
ttulo implica a de todos os direitos que lhe so inerentes". Quando se
menciona o nome do endossatrio ou beneficirio, se diz que o
endosso foi efetivado em preto. O endosso  em branco quando
contm apenas a assinatura do endossante, sem indicao da pessoa
beneficiada pela transferncia do crdito. Neste caso o ttulo se
converter em ttulo ao portador e ter livre circulao, sendo
facultado ao endossatrio, porm, a qualquer tempo, " mud-lo para
endosso em preto, complementando-o com o seu nome ou de
terceiro" (CC, art. 913).
        O art. 911 do Cdigo Civil declara legtimo possuidor " o
portador do ttulo  ordem com srie regular e ininterrupta de
endossos, ainda que o ltimo seja em branco". Aquele que paga o
ttulo s est obrigado a verificar a " regularidade da srie de
endossos, mas no a autenticidade das assinaturas" (pargrafo
nico) 28.
          vedado o endosso parcial ou limitado a certo valor (Dec. n.
2.044/1908, art. 8,  3). Se existir, ser nulo (CC, art. 912, pargrafo
nico). Considera-se tambm " no escrita no endosso qualquer
condio a que o subordine o endossante " (art. 912, caput). Desse
modo, a transferncia do ttulo somente se efetiva de modo integral,
puro e simples.
         Em regra, o endossante no responde " pelo cumprimento da
prestao constante do ttulo", ressalvada " clusula expressa em
contrrio" (CC, art. 914). Se assumir a responsabilidade pelo
pagamento, torna-se " devedor solidrio" ( 1). Neste caso, pagando
o ttulo, " tem o endossante ao de regresso contra os coobrigados
anteriores" ( 2). A Lei n. 7.357/85, denominada "Lei do Cheque",
contm regra diferente (art. 21), estabelecendo que o endossante
garante o pagamento, salvo estipulao em contrrio. No caso do
cheque, portanto, diferentemente dos demais ttulos de crdito, deve
prevalecer a regra especial, conforme dispe o mencionado art. 903
do Cdigo Civil, retrotranscrito.
         Ocorre o chamado endosso-mandato quando o endossante no
transmite os direitos inerentes ao ttulo, mas apenas o exerccio, em
seu nome, desses direitos, pelo endossatrio. Em geral  concedido a
instituies financeiras, para fins de cobrana do ttulo. Prescreve o
art. 917 do Cdigo Civil que a clusula constitutiva de mandato,
lanada no endosso, " confere ao endossatrio o exerccio dos direitos
inerentes ao ttulo, salvo restrio expressamente estatuda". Somente
poder realizar novo endosso-mandato, uma vez que no se tornou
proprietrio do ttulo ( 1). E, por essa razo, deve prestar contas ao
endossante.
         O devedor do ttulo, ao ser cobrado, no pode exercer
qualquer exceo que tenha contra a pessoa do endossatrio-
mandatrio, j que o ttulo a este no foi transferido, cabendo
somente as excees que porventura tenha contra o endossante (CC,
art. 917,  3). Com a "morte ou a superveniente incapacidade do
endossante", no perde eficcia o endosso-mandato ( 2).
         A doutrina refere-se tambm a endosso imprprio, que se
configura quando o endosso no produz um de seus efeitos normais,
que  a transferncia da titularidade do crdito. Tal ocorre em dois
casos: no endosso-mandato, j mencionado, e no endosso-cauo.
Neste, o endossatrio  investido na condio de credor pignoratcio
do endossante. Como o ttulo de crdito ostenta a natureza de bem
mvel, pode ser dado em penhor. O endossante, ento, transfere o
ttulo em garantia de um dbito. Como a garantia pignoratcia se
constitui pela efetiva tradio da coisa empenhada (CC, art. 1.431),
faz-se necessria a entrega do ttulo ao credor, denominado
caucionado, sem que se transfira a titularidade do crdito
representado pela cambial.
        O endosso-cauo ou pignoratcio expressa-se, em geral, pela
clusula "valor em garantia", "valor em penhor" ou outra
equivalente. Cumprida a obrigao garantida pelo penhor, o ttulo
retorna ao endossante. Essa modalidade  disciplinada nos arts. 18 e
19 da Lei Uniforme e no art. 918 do novo Cdigo Civil. Dispe o  2
do ltimo dispositivo que " no pode o devedor opor ao endossatrio
de endosso-penhor as excees que tinha contra o endossante, salvo
se aquele tiver agido de m-f ". Aplica-se  hiptese, portanto, o
subprincpio da inoponibilidade das excees pessoais aos terceiros
de boa-f.
        Denomina-se endosso pstumo o realizado aps o protesto do
ttulo por falta de pagamento. Neste caso, segundo dispe o art. 20 da
Lei Uniforme, "produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de
crditos". O direito  transferido a ttulo derivado, como cesso civil,
e no autnomo. Registre-se que o portador tem ao cambial contra
todos os devedores que assinaram o ttulo antes do protesto, apenas
no o tendo quanto aos endossantes pstumos.
        O art. 920 do Cdigo Civil dispe, a propsito, que " o endosso
posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior".
Melhor a redao do aludido art. 20 da Lei Uniforme, verbis: "O
endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos que o
endosso anterior. Todavia, o endosso posterior ao protesto por falta de
pagamento, ou feito depois de expirado o prazo fixado para se fazer o
protesto, produz apenas os efeitos de uma cesso ordinria de
crditos. Salvo prova em contrrio, presume-se que um endosso sem
data foi feito antes de expirado o prazo fixado para se fazer o
protesto".
        Desse modo, o endosso efetivado aps o vencimento do ttulo
tem o mesmo valor do endosso anterior, desde que antes do protesto
por falta de pagamento ou do decurso do prazo respectivo29.
        Segundo Fbio Ulhoa Coelho, as disposies do Plano Collor,
consubstanciadas no art. 2, II, da Lei n. 8.021/90, que probe a
emisso de ttulos nominativo-endossveis, no se aplicam  letra de
cmbio,  nota promissria e  duplicata, por no ter sido denunciada
a Conveno de Genebra, que continua tendo aplicao no Pas. Se
se admitisse a sua aplicao aos ttulos cambiais, estaria eliminada a
clusula  ordem do direito brasileiro. Com isso, estar-se-ia vedando
o endosso na letra de cmbio, na nota promissria e na duplicata.
       Aduz o mencionado e respeitado comercialista que o art. 1,
caput, da referida lei, que veda pagamento de ttulos a beneficirios
no identificados, pode ser plenamente integrado ao regime jurdico
cambial, sem o descar acterizar. Assim, afirma, "nada impede que se
pratique o endosso em branco, aquele que no identifica o
endossatrio e que transforma a letra de cmbio em ttulo ao
portador; nada obsta, tambm, que a letra circule, a partir de ento,
por mera tradio, que  o ato prprio de circulao dos ttulos ao
portador. Contudo, para obedecer ao ditame legal de identificao da
pessoa para quem o ttulo  pago, o endosso em branco deve
necessariamente ser convertido em endosso em preto, no
vencimento" 30.

7.1.1.3. Aval

         O pagamento dos ttulos de crdito em geral pode ser
garantido por aval, independentemente de aceite ou de endosso.
Dispe o art. 897 do Cdigo Civil que " o pagamento de ttulo de
crdito, que contenha obrigao de pagar soma determinada, pode
ser garantido por aval".
         Aduz o pargrafo nico do dispositivo em apreo que " 
vedado o aval parcial". Todavia, o art. 30 da Lei Uniforme admite o
aval parcial ou limitado. Por se tratar de regra prevista em lei
especial, prevalece sobre a do aludido pargrafo nico, nos termos
do art. 903 do Cdigo Civil, donde se conclui ser o aval parcial
possvel, tanto nas letras de cmbio e nas notas promissrias, quanto
nas duplicatas e nos cheques. A limitao  utilizao do aval parcial
somente se aplica, portanto, aos ttulos de crdito atpicos ou
inominados, podendo servir, tambm, de norma supletiva para os
ttulos de crdito em geral31.
         Pode-se afirmar que o aval corresponde a uma garantia
cambial, firmada por terceiro, garantindo o pagamento do ttulo. Na
realidade, estabelece-se uma garantia fidejussria especfica dos
ttulos de crdito. Como foi dito na Primeira Parte, no Captulo
XVIII, item 1, o aval tambm constitui garantia pessoal, mas no se
confunde com a fiana. Esta  uma garantia fidejussria ampla, que
acede a qualquer espcie de obrigao, seja convencional, legal ou
judicial. O aval, no entanto,  instituto do direito cambirio, restrito
aos dbitos submetidos aos princpios deste 32. Trata-se de declarao
unilateral e no de contrato. Nos seus efeitos tambm se observa a
diferena: o aval gera "responsabilidade sempre solidria, ao
contrrio da fiana, que pode s-lo, ou no" 33.
        As Leis Uniformes sobre a cambial e sobre o cheque
afirmam que a garantia do aval pode ser prestada por um terceiro ou
mesmo por um signatrio da letra (art. 30, 2 alnea), no caso das
cambiais, e por um terceiro, excetuado o sacado, no caso dos
cheques (art. 25, 2 alnea). Malgrado o silncio a esse respeito do
retrotranscrito art. 897 do Cdigo Civil, deve-se concluir pela
possibilidade de o aval ser prestado tanto por um terceiro como
tambm por um dos que figuram no ttulo.
        Assim como no endosso, d-se o aval em preto quando o
avalista indica nominalmente o obrigado avalizado; e em branco,
quando no o faz. Neste caso, segundo dispe o art. 899 do Cdigo
Civil, o avalista se equipara " ao emitente ou devedor final".
        Diz a primeira parte do mencionado art. 899 do estatuto civil
que " o avalista equipara-se quele cujo nome indicar", ou seja, o
avalista obriga-se no mesmo nvel de seu avalizado. O dispositivo em
apreo quis realar a mesma natureza cambiria da obrigao de
ambos, avalista e avalizado. Mas isso no significa que o avalista
pode vir a ser obrigado, perante o credor do ttulo, por montante
superior quele que, em regresso, poder recuperar junto ao
avalizado.
        A Lei Uniforme consagrou dois princpios fundamentais, quais
sejam: o da autonomia substancial e o da acessoriedade formal do
aval. O avalista assume, perante o credor do ttulo, uma obrigao
autnoma, mas equivalente  do avalizado. Quando o  2 do aludido
art. 899 proclama que a responsabilidade do avalista subsiste, " ainda
que nula a obrigao" por ele avalizada, est acolhendo o princpio
da autonomia substancial do aval.
        Da autonomia do aval decorrem importantes consequncias.
Assim, por exemplo, ainda que a obrigao do avalizado seja nula
por falta de capacidade ou falsidade de assinatura (salvo se a
nulidade decorrer de vcio de forma, hiptese em que no haver,
sequer, ttulo de crdito), permanece na ntegra a obrigao do
avalista, que no fica comprometida. Ademais, eventuais direitos que
beneficiam o avalizado, como a concesso de concordata preventiva
e a consequente postergao do pagamento do ttulo, no se
estendem ao avalista, que no se pode furtar ao cumprimento da
obrigao, no vencimento nele consignado34. O avalista tambm no
pode arguir exceo pessoal do avalizado, mas apenas as suas
prprias excees, como, por exemplo, que foi coagido a dar o aval,
ou ainda as excees comuns a todos os devedores, como pagamento
parcial da letra, falta de requisito essencial, prescrio, decadncia
etc., em razo de sua obrigao ser autnoma em relao  dele 35.
        Cabe salientar que o Decreto n. 2.044/1908 autoriza o aval
antecipado, dado antes do aceite ou do endosso (art. 14). Desse
modo, o tomador que no tem informaes sobre o sacado, ou tem
dvidas sobre a aceitao do ttulo, pode exigir que o sacador, antes
de lhe entregar a letra, indique algum que concorde em garantir o
seu pagamento, como avalista do devedor principal. Do mesmo
modo, o art. 900 do novo Cdigo Civil admite a validade do aval
quando lanado aps o seu vencimento, denominado aval pstumo,
nestes termos: " O aval posterior ao vencimento produz os mesmos
efeitos do anteriormente dado". Como a Lei Uniforme  silente sobre
esse assunto, o citado dispositivo legal tem plena aplicao, uma vez
que no  contrariado por lei especial.
        Assinale-se que o devedor cambial pode ter a sua obrigao
garantida por mais de um avalista. Trata-se de hiptese de avais
simultneos, ou coavais. A propsito, proclama a Smula 189 do
Supremo Tribunal Federal: "Avais em branco e superpostos
consideram-se simultneos e no sucessivos".
        Todavia, a partir da Lei Uniforme, tal entendimento no tem
mais aplicao  letra de cmbio, que aponta o sacador como o
devedor avalizado no aval em branco. Em consequncia, todo e
qualquer avalista em branco da letra de cmbio somente pode ser
considerado coavalista do mesmo avalizado. Acontece o mesmo em
relao  nota promissria e ao cheque, para os quais a lei tambm
define especificamente quem  o avalizado (Lei Uniforme, art. 77).
A aludida Smula 189 do Supremo Tribunal Federal ainda 
pertinente somente em relao  duplicata, em face do critrio
complexo de definio do beneficirio do aval em branco, constante
do art. 12 da Lei n. 5.474/6836.

7.1.1.4. Protesto

         Protesto  o "ato praticado pelo credor, perante o competente
cartrio, para fins de incorporar ao ttulo de crdito a prova de fato
relevante para as relaes cambiais, como, por exemplo, a falta de
aceite ou de pagamento da letra de cmbio" 37. Constitui a prova
literal de que o portador apresentou o ttulo a aceite ou a pagamento e
que tais providncias no foram tomadas por parte do sacado ou
aceitante, respectivamente.
         Se, por exemplo, o tomador da letra procura o sacador, antes
do vencimento, e lhe apresenta o ttulo sem a assinatura do sacado,
exigindo o pagamento sob alegao de recusa do aceite, tem o
referido devedor o direito de tambm exigir a comprovao desse
fato, pois somente se opera o vencimento antecipado da obrigao se
o ttulo foi efetivamente apresentado ao sacado e este o recusou. A
prova da falta de aceite se faz exatamente pelo protesto da letra.
        Se o aceitante no paga a letra de cmbio no vencimento, o
credor deve protest-la por falta de pagamento nos dois dias
seguintes quele em que  pagvel (Lei Uniforme, art. 44). Se tal no
foi feito, ou se a apresentao do ttulo em cartrio se deu fora desse
prazo, a consequncia ser a inexigibilidade do crdito nele
mencionado contra os demais coobrigados cambirios, quais sejam,
sacador, endossantes e seus respectivos avalistas (art. 53). O
endossatrio, por exemplo, que perde o prazo para a efetivao do
protesto por falta de pagamento, no pode cobrar a letra do sacador,
endossante e seus avalistas, embora possa faz-lo contra o aceitante e
o avalista do aceitante, perante os quais a falta do protesto no produz
efeitos.
        Observa-se, assim, que o protesto por falta de pagamento do
ttulo  necessrio no tocante aos coobrigados cambirios, ou seja,
para fins de conservao do direito creditcio contra os codevedores:
sacador e endossantes e respectivos avalistas; e  facultativo em
relao ao devedor principal e seus respectivos avalistas.
        O pagamento da letra de cmbio em cartrio, para evitar a
efetivao do protesto, deve compreender os juros e a correo
monetria, alm do reembolso das despesas e custas despendidas
pelo credor para providenciar o protesto. Se este j foi efetuado, o
devedor que realizar o pagamento, ou terceiro interessado, pode
requerer perante o oficial do cartrio o seu cancelamento, instruindo
o pedido com o prprio ttulo, sendo presumido o pagamento pela sua
posse, ou por declarao de anuncia do credor (Lei n. 9.492/97, art.
26).

7.1.2. Ao cambial


        A ao cambial , na realidade, execuo por ttulo
extrajudicial, visto que os ttulos de crdito so considerados ttulos
executivos extrajudiciais na legislao processual (CPC, art. 585, I).
Dispensam, portanto, prvia ao de conhecimento. Na falta de
solutio espontnea, o credor dispe de um meio clere e eficiente
para a satisfao de seu crdito.
        O credor pode executar o ttulo contra todos os devedores: o
devedor principal, os codevedores e avalistas da letra. A execuo 
chamada de direta quando dirigida contra o aceitante da letra e seu
avalista, o emitente da nota promissria e seu avalista, o emitente do
cheque e seu avalista, o sacado da duplicata e seu avalista. Ser
regressiva quando voltada contra os devedores coobrigados38.
        A execuo dever ser proposta no lugar indicado para o
pagamento do ttulo, ou no domiclio do devedor principal: no do
sacado, se a letra tiver sido aceita; no do sacador, se no aceita. Ser
necessrio o prvio protesto para a propositura contra os coobrigados.
Em virtude do princpio da cartularidade, a execuo dever ser
instruda com o prprio ttulo original. No se admite cpia, pois o
credor que ainda estiver na posse do original poder faz-lo circular
indevidamente aps o incio da execuo. Somente se o ttulo tiver
sido juntado em outro processo ser admitida a execuo com base
em certido do oficial do cartrio, comprobatria desse fato.
        A execuo da letra de cmbio deve ser ajuizada contra o
devedor principal e seu avalista em trs anos, a contar do
vencimento; contra os codevedores, em um ano, contado do protesto.
Para o exerccio da ao de regresso contra codevedor,  fixado o
prazo de seis meses, a partir do pagamento ou do ajuizamento da
execuo (Lei Uniforme, art. 70).
        Consumada a prescrio, nenhum devedor ou codevedor pode
ser acionado em virtude da letra de cmbio. Todavia, se a obrigao
que se encontrava representada pelo ttulo de crdito tinha origem
extracambial, como uma compra e venda, por exemplo, seu devedor
poder ser demandado por ao de conhecimento (Dec. n.
2.044/1908, art. 48) ou por monitria, nas quais a letra serve, apenas,
como comeo de prova. Essas aes so chamadas de "causais",
como esclarece Fbio Ulhoa Coelho, porque discutem a causa da
obrigao e no o seu documento. A prescrio da ao causal se d
de acordo com o disposto na legislao que disciplina o negcio
jurdico celebrado. O termo inicial de prescrio de ao causal,
portanto, no  o exaurimento do prazo prescricional da ao
cambial, mas a data em que poderia aquela ser ajuizada.
        Enfatiza o aludido jurista paulista que "o devedor cuja
obrigao tenha se originado exclusivamente no ttulo de crdito --
como , em geral, o caso do avalista --, aps a prescrio da
execuo cambial no poder ser responsabilizado em nenhuma
hiptese perante o seu credor, j que no h causa subjacente a
fundamentar qualquer pretenso ao recebimento do crdito" 39.
        A defesa dos devedores  feita mediante embargos de
devedor, ou por ao autnoma que tenha por objeto a declarao de
inexigibilidade ou a anulao do ttulo executivo. A desvantagem
desta em relao aos embargos de devedor  que a estes pode o juiz
atribuir efeito suspensivo (CPC, art. 739-A,  1). A ao autnoma,
no entanto, no inibir o credor de ajuizar a execuo, nem
importar na suspenso desta (CPC, art. 585,  1).
        Os embargos tm natureza de processo de conhecimento. A
cognio do juiz nos embargos opostos  execuo por ttulo
extrajudicial  plena porque o art. 745 do Cdigo de Processo Civil
permite que sejam deduzidas quaisquer matrias de interesse do
devedor. No h limitao ao objeto dos embargos.

7.2. Nota promissria

         A nota promissria, como visto (item n. 5, retro),  uma
promessa da pagamento, em que o emitente se compromete a pagar
determinada quantia ao beneficirio ou  pessoa a quem este
transferir o ttulo.
         Diversamente do que sucede com as letras de cmbio, as
notas promissrias do origem a apenas duas posies jurdicas: a do
emitente ou sacador e a do beneficirio ou tomador. No surge a
figura do sacado, uma vez que no h nenhuma ordem, inexistindo,
por conseguinte, o aceite e demais regras ligadas a esse instituto.
Simplesmente o emitente da nota, com o saque, se responsabiliza
pelo seu pagamento, anuindo, ainda, tacitamente com eventual
negociao, pelo tomador, do seu crdito junto a terceiros. Estes se
tornam titulares de um direito creditcio autnomo  relao jurdica
primria, de que havia se originado a dvida 40.
         A nota promissria s produz efeitos cambirios quando
revestida de todas as formalidades prescritas por lei. Caso no as
atenda, o documento produzir apenas efeitos civis. A Lei Uniforme
menciona, nos arts. 75 e 76, os seguintes requisitos da nota
promissria: a) a expresso "nota promissria", inserta no texto do
ttulo, na mesma lngua utilizada para a sua redao; b) a promessa
incondicional de pagar quantia determinada; c) nome do tomador; d)
data do saque; e) assinatura do subscritor; f) lugar do saque, ou
meno de um lugar ao lado do nome do subscritor. Como  exigido
o "nome do tomador", no produzir efeitos cambiais a nota
promissria emitida ao portador.
         A nota promissria est disciplinada no Decreto n. 2.044/1908
(Lei Saraiva), arts. 54 a 56, e tambm no Decreto n. 57.663/66 (Lei
Uniforme), arts. 75 a 78. De acordo com o art. 56 do primeiro
diploma, so, todavia, "aplicveis  nota promissria, com as
modificaes necessrias, todos os dispositivos do Ttulo I desta lei
(concernentes s letras de cmbio), exceto os que se referem ao
aceite...".
         Desse modo, exceo feita ao instituto do aceite, todas as
regras traadas a respeito das letras de cmbio, atinentes a endosso,
aval, protesto, ao cambial etc., aplicam-se s notas promissrias.
Todavia, algumas observaes ou ressalvas devem ser feitas. Assim:
         a) No se aplicam s notas promissrias as regras
incompatveis com a sua natureza de promessa de pagamento. Em
geral, tais regras concernem  apresentao do ttulo ao sacado, para
aceite, e s consequncias da recusa ou aceitao da ordem.
        b) Proclama a Lei Uniforme, no art. 78, que se aplica ao
subscritor da nota promissria as regras do aceitante da letra de
cmbio. A equiparao decorre do fato de serem ambos os
devedores principais dos respectivos ttulos. Em consequncia, o
protesto do ttulo  facultativo contra o emitente da nota promissria e
respectivo avalista; a prescrio da cambiaridade e execuo da nota
promissria contra o emitente  igual  da execuo da letra contra o
aceitante, ou seja, trs anos, nos termos do art. 70 da Lei Uniforme; a
falncia do subscritor antecipa o vencimento da nota promissria,
como sucede com a do aceitante (Dec. n. 2.044/1908, art. 19, II).
        c) O emitente da nota promissria  o avalizado, no aval em
branco. Destarte, se o avalista no identifica o devedor em favor do
qual est prestando a garantia, considera-se que foi ao emitente da
nota que se pretendeu beneficiar (Lei Uniforme, art. 77, in fine ).
        d) A nota promissria admite a modalidade "a certo termo de
vista", por expressa previso legal (Lei Uniforme, art. 78) 41.

7.3. Cheque

        Cheque  ordem de pagamento  vista, emitida contra um
banco ou instituio financeira que lhe seja equiparada, a favor de
terceiro ou do prprio emitente, por quem tenha proviso de fundos
em poder do sacado.
        Tal como sucede com a letra de cmbio, o saque do cheque
d origem a trs situaes jurdicas distintas: a do sacador (emitente
ou subscritor) do cheque, que emite uma ordem de pagamento 
vista ao sacador; a do sacado, que ser sempre banco ou instituio
financeira; e a do tomador ou beneficirio do ttulo, que tanto pode
ser terceiro quando o prprio emitente.
        O cheque  ttulo de crdito de modelo vinculado, ou seja,
padronizado, devendo ser emitido no papel fornecido pelo banco
sacado ou instituio financeira assemelhada, observada a forma e
dizeres regulamentados na Resoluo n. 885/83 do Banco Central, em
talonrio ou avulso. Neste ltimo caso, pode ser fornecido por meio
eletrnico. Est regulamentado pela Lei Uniforme, resultante da
Conveno de Genebra de 1931 (Dec. n. 57.595/66), que foi
incorporada pela Lei n. 7.357/85, denominada Lei do Cheque.
        Dispe esta ltima, nos arts. 1 e 2, que so essenciais ao
cheque: a) a palavra "cheque", escrita no texto do ttulo, na lngua
empregada para a sua redao; b) a ordem incondicional de pagar
quantia determinada; c) o nome do banco a quem a ordem  dirigida
(sacado); d) data do saque; e) lugar do saque ou meno de um lugar
junto ao nome do emitente; f) assinatura do emitente (sacador). Esta
pode ser mecnica ou por processo equivalente, por exemplo,
eletrnico (art. 2, pargrafo nico).
        O emitente deve estar identificado no cheque pelo nome e
nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF), por
exigncia do art. 3 da Lei n. 6.268/75 e respectiva regulamentao
pelo Banco Central. A Lei n. 9.069/95 exige ainda, no art. 69, um
requisito essencial para os cheques superiores a R$ 100,00, que  a
identificao do tomador ou beneficirio.
        A emisso do cheque requer a proviso de fundos pelo
emitente junto ao banco sacado. Sendo ordem de pagamento  vista,
no comporta a figura do aceite (Lei n. 7.357/85, art. 6). Difere da
letra de cmbio na medida em que depende de um prvio acordo
entre sacado e emitente, pelo qual este abriu uma conta corrente
naquele, disponibilizando quantia ou fundos suficientes para o
pagamento ordenado. O banco no tem nenhuma obrigao, uma
vez que no garante o pagamento do cheque. Por conseguinte, no
pode ser responsabilizado pelo credor em razo da falta ou
insuficincia de fundos disponveis na conta corrente do emitente.
        O cheque contm, implcita, a clusula " ordem", que
permite a sua transmisso mediante endosso. Poder o emitente, no
entanto, inserir a clusula "no  ordem". Neste caso, a circulao
do cheque ser regida pelo direito civil e corresponder  cesso civil
do crdito. O endossante  co-devedor do ttulo e est sujeito 
execuo, na hiptese de devoluo do cheque pelo banco, por
insuficincia de fundos. O endosso do cheque admite, todavia, a
clusula "sem garantia", pela qual o endossante no assume
nenhuma responsabilidade cambial. Tambm em relao ao cheque
admite-se o endosso-mandato, pelo qual o endossatrio se investe na
condio de mandatrio do endossante e no se torna o titular do
crdito, como preceitua o art. 26 da Lei n. 7.357/85.
        Segundo dispe o art. 39 da aludida lei, o sacado deve
verificar a srie de endossos, mas no a autenticidade das assinaturas
que o compem. Todavia, desde a criao da Contribuio
Provisria sobre Movimentao Financeira (CPMF), somente 
permitido um endosso no cheque (Lei n. 9.311/96, art. 17, I). No h,
no entanto, nenhum problema na transferncia do crdito
consubstanciado no cheque por meio de cesso civil. Desde que o
tomador, ao transmiti-lo para o endossatrio, no primeiro e nico
endosso, insira a clusula "no  ordem", o cheque passa a circular
por cesso civil, ato este no limitado pela lei tributria 42.
       O cheque deve ser apresentado ao banco sacado em trinta
dias, se da mesma praa, e em sessenta, se de praas diferentes.
Mesmo aps o decurso dos aludidos prazos, o cheque ainda poder
ser apresentado ao banco sacado, para fins de liquidao. Apenas
depois de transcorrido o prazo de seis meses do trmino do prazo de
apresentao  que se dar a prescrio da execuo e o sacado no
poder mais receber e processar o cheque (Lei do Cheque, art. 35,
pargrafo nico, in fine ) 43.
         Dispe a propsito a Smula 600 do Supremo Tribunal
Federal: "Cabe ao executiva contra o emitente e seus avalistas,
ainda que no apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde
que no prescrita a ao cambiria". O tomador ou endossatrio
perder, no entanto, o direito  execuo contra o emitente se havia
fundos na conta deste, durante o prazo de apresentao, mas
deixaram de existir por ato no imputvel a ele, como dispe o art.
47,  3, da Lei do Cheque (se, p. ex., a conta era conjunta e o outro
titular, decorrido o prazo de apresentao do cheque, retirou todo o
numerrio nela depositado).
         Estatui, por seu turno, a Smula 299 do Superior Tribunal de
Justia: " admissvel ao monitria fundada em cheque prescrito".
         A doutrina destaca quatro modalidades de cheque, a saber:
         a) Cheque visado --  aquele que, antes de ser colocado em
circulao,  submetido ao visto do banco sacado, que o anota e, por
esse ato, assegura a existncia de fundos disponveis.  aquele,
portanto, em que o banco sacado, a pedido do seu emitente ou de seu
portador legtimo, lana e assina, no verso do cheque nominal e ainda
no endossado, declarao confirmando a existncia de suficiente
proviso de fundos na conta corrente do emitente (Lei do Cheque,
art. 7). A finalidade do cheque visado  emprestar maior segurana
aos negcios e reforar o cheque como ttulo capaz de desempenhar
papel semelhante ao da moeda, facilitando os pagamentos a distncia
e a circulao da riqueza.
         O lanamento do visto no cheque no importa nenhuma
obrigao cambial do banco, que apenas efetua uma espcie de
bloqueio do valor nele indicado. O sacado somente poder ser
responsabilizado civilmente se deixar de realizar o referido bloqueio.
No ficam exonerados, em razo do visto, o emitente, endossantes e
demais devedores.
         b ) Cheque administrativo --  o emitido pelo banco sacado,
para liquidao por uma de suas agncias. Trata-se, portanto, de um
cheque emitido pelo banco contra si mesmo, em favor de terceiro.
Nele, emitente e sacado so a mesma pessoa (Lei do Cheque, art. 9,
III). S pode, portanto, ser nominal. Tal modalidade, utilizada em
geral nos negcios imobilirios de grande valor, afasta a possibilidade
de o pagamento ser efetuado mediante cheque sem fundos.
         c ) Cheque cruzado -- Configura-se mediante a insero de
dois traos paralelos e transversais no anverso do cheque, cuja
finalidade  possibilitar, a partir de consulta aos assentamentos da
instituio financeira, uma vez que no  pagvel seno a um banco,
a identificao da pessoa em favor de quem foi ele liquidado. O
cruzamento do cheque pode ser geral ou especial. O primeiro,
tambm chamado de cruzamento "em branco" ou "ao portador",
no identifica nenhum banco no interior dos dois traos. O especial,
tambm denominado "em preto" ou "nominativo", menciona
determinado banco, por seu nome ou nmero no sistema financeiro,
entre os mesmos traos.
        Como o cruzamento geral somente pode ser pago a um banco,
o tomador que aceitou receb-lo dessa forma, ou ele prprio o
cruzou, dever deposit-lo no banco no qual mantm conta corrente,
para que este cobre o ttulo do sacado. Se for especial o cruzamento,
o cheque somente poder ser pago ao banco mencionado no interior
dos dois traos. Se o tomador no tiver conta nesse banco, ter
dificuldade para receber o seu crdito, porque somente poder
liquidar o cheque aps celebrar contrato de depsito bancrio com
aquela especfica instituio. O cruzamento restringe to somente o
recebimento do cheque, mas no impede a sua circulao ou o seu
endosso44.
       d) Cheque para se levar em conta -- Segundo dispe o art. 46
da Lei n. 7.357/85, o emitente ou o portador de um cheque pode
vedar o seu pagamento em dinheiro ou que circule, fazendo constar
do anverso do ttulo, em transversal, a clusula "para ser creditado
em conta". Tal clusula costuma ser inserida no cruzamento, com
transcrio do nmero da conta do credor em que dever ser
depositado. Essa modalidade, assim como sucede no cheque cruzado,
permite que se identifique a pessoa em favor de quem o ttulo foi
pago.
       Modalidade de cheque muito utilizada no comrcio  a do
cheque ps-datado, que surgiu da praxe comercial e no encontra
guarida na legislao. Nas vendas a prazo  comum o pagamento ser
realizado mediante a entrega ao vendedor de vrios cheques, tantos
quantos forem as parcelas, emitidos com data futura. Embora tais
cheques sejam conhecidos como "pr-datados", o correto  cham-
los de "ps-datados", uma vez que ostentam data posterior quela em
que efetivamente so emitidos.
       O banco no poder negar-se a efetuar o pagamento, se o
cheque for apresentado antes da data assinalada como "boa para
pagamento". Nos termos do art. 32 da Lei n. 7.357/85, "o cheque 
pagvel  vista. Considera-se no escrita qualquer meno em
contrrio" 45. Embora, por isso, a ps-datao no produza efeitos
perante o banco sacado, ela representa um acordo entre tomador e
emitente. A apresentao antecipada do cheque significa o
descumprimento do acordo, muitas vezes com consequncias graves
para o emitente, como protesto e insero de seu nome no Cadastro
de Emitentes de Cheques Sem Fundos. Por tal razo, tem a
jurisprudncia proclamado o direito do emitente, nesses casos, 
indenizao por danos materiais e morais46.
        O cheque ps-datado tem sido utilizado como ttulo
negocivel, para fins de desconto bancrio ou cesso para empresa
de fomento mercantil, nos contratos de factoring.
        O s cheques de viagem ou de turismo, conhecidos como
traveller's checks , so espcies de cheques administrativos que os
correntistas adquirem de seus bancos. Neles j consta um valor fixo,
impresso. Trata-se de um cheque assinado pelo cliente no momento
em que o banco o emite, e que subordina o seu pagamento ao fato de
novamente ser assinado pelo mesmo tomador, no momento em que
 posto em circulao. Constitui modalidade criada pelo uso e de
utilidade para os viajantes que no desejam levar consigo grande
volume de dinheiro em espcie, e como tcnica de proteo contra o
roubo ou extravio.
        O pagamento do cheque pode ser sustado pelo emitente em
duas hipteses: a) revogao, tambm denominada contra ordem
(Lei do Cheque, art. 35); b) oposio (art. 36). A sustao do
pagamento, em ambas, visa impedir a liquidao do ttulo pelo banco
sacado. A contraordem corresponde  revogao do cheque, pois
desconstitui a ordem de pagamento nele contida e  ato exclusivo do
emitente. A oposio ao pagamento, por sua vez, pode ser feita tanto
pelo emitente quanto pelo possuidor legitimado, e s  cabvel quando
baseada em razo relevante, tal como furto, roubo, extravio etc. A
oposio visa a sustar o pagamento, e no a ordem em si, para que o
cheque no seja pago quele que no seja seu legtimo possuidor 47.

7.4. Duplicata

       A duplicata  ttulo  ordem, consistindo numa criao
consuetudinria brasileira. Sua regulamentao remonta ao Cdigo
Comercial de 1850, que impunha aos comerciantes atacadistas, na
venda aos retalhistas, a emisso da fatura ou conta, isto , a relao
por escrito das mercadorias entregues. O instrumento devia ser
emitido em duas vias ("por duplicado", dizia a lei), as quais,
assinadas pelas partes, ficariam uma em poder do comprador, e
outra do vendedor. A conta assinada pelo comprador, por sua vez,
era equiparada aos ttulos de crdito, inclusive para fins de cobrana
judicial48.
       Hodiernamente, a duplicata est disciplinada na Lei n.
5.474/68, conhecida como Lei das Duplicatas, e no Decreto-Lei n.
436/69, que a alterou parcialmente. As suas funes atuais so de
exclusiva natureza comercial, relacionadas  constituio, circulao
e cobrana do crdito oriundo de operaes mercantis ou de
contratos de prestao de servios.
         O ttulo de crdito em apreo consiste em instrumento emitido
e entregue pelo vendedor ao comprador, nas vendas mercantis a
prazo, entre pessoas domiciliadas no Pas, dotada da particularidade
de ser de aceitao obrigatria. Trata-se de um ttulo formal, que
recebe a aplicao dos princpios da lei cambial por disposio
expressa do art. 25 da mencionada Lei n. 5.474, de 18 de julho de
196849, e que pode ser sacado exclusivamente em razo de venda a
prazo de mercadorias ou de prestao de determinado servio para
cobrana futura.
         O comerciante, com habitualidade, negocia a duplicata com
instituies financeiras, mediante a operao conhecida como
"desconto de duplicata" (cesso de crdito), para obteno de capital
de giro.
         O art. 25 da Lei n. 5.474/68 declara expressamente que s
duplicatas aplicam-se, no que couber, os dispositivos da legislao
sobre letra de cmbio. Em consequncia, a duplicata transmite-se
por endosso, garante-se por aval, cobra-se por ao cambial,  de
aceitao obrigatria, estando tambm sujeita aos princpios da
cartularidade, literalidade e autonomia.
         A duplicata representa uma ordem de pagamento emitida
pelo vendedor de mercadorias pela importncia faturada ao
comprador. Por essa caracterstica assemelha-se  letra de cmbio.
Todavia, distingue-se desta pelo fato de a letra poder ser sacada em
qualquer situao, de acordo com a vontade do emitente, sendo,
destarte, um ttulo abstrato, enquanto a duplicata  ttulo causal, que
s pode ser emitido sob o lastro de uma venda de mercadorias ou de
uma prestao de servios, todas perfeitamente discriminadas50.
         A diferena fundamental entre a letra de cmbio e a duplicata
reside, no entanto, no regime aplicvel ao aceite : enquanto o ato de
vinculao do sacado  letra  sempre facultativo, na duplicata a sua
vinculao  obrigatria, ou seja, o sacado (adquirente de
mercadorias ou beneficirio da prestao de servios) se obriga ao
pagamento da duplicata, ainda que no a assine.
         O protesto de uma duplicata pode ser feito na praa de
pagamento constante do ttulo por: a) por falta de aceite; b) falta de
devoluo do ttulo pelo comprador; c) falta de pagamento. A
reteno da duplicata pelo comprador impede a sua apresentao
pelo vendedor ao cartrio de protesto. Para que este possa ser
efetivado, a lei admite que o credor indique ao cartrio os elementos
que identificam a duplicata em mos do sacado. O protesto  feito,
neste caso, por simples indicaes do credor, dispensada a exibio
do ttulo ao cartrio.
        A no efetivao de protesto por falta de aceite ou de
devoluo no afasta a possibilidade de protesto por falta de
pagamento (Lei n. 5.474/68, art. 13,  2). A consequncia da falta de
protesto dentro do prazo legal de trinta dias, contados da data do seu
vencimento,  a perda do direito de regresso contra os endossantes e
respectivos avalistas do ttulo, tal como sucede com a letra de cmbio
(art. 13,  4) 51.
        Em vez de efetuar o protesto da duplicata por indicaes, pode
o comerciante expedir, nos casos de sua reteno, uma triplicata,
para envio ao cartrio. Trata-se de uma segunda via da duplicata que
foi perdida ou extraviada, extrada a partir dos dados escriturados no
livro prprio. Malgrado a lei autorize o saque da triplicata apenas nas
hipteses de perda ou extravio (Lei n. 5.474/68, art. 23), no h
prejuzo para as partes na emisso da triplicata tambm nos casos de
reteno52.
        A ao cambial, no caso da duplicata, difere da prevista para
as letras de cmbio, porque varia a sua forma conforme tenha
havido aceite ou no. De acordo com o art. 15 da Lei n. 5.474/68, o
portador da duplicata pode acionar o sacado mesmo sem aceite,
desde que proteste o ttulo, juntando os comprovantes de entrega de
mercadoria ou de efetiva prestao do servio. Se o aludido ttulo
contm o aceite ordinrio, ou seja, a assinatura do sacado, a sua
exibio  suficiente para o ajuizamento da execuo, no se
exigindo o protesto. Se, no entanto, o aceite  presumido, a execuo
deve ser promovida com base na duplicata, ou triplicata, protestada
diretamente ou por indicaes, acompanhada do comprovante do
recebimento das mercadorias53.
        Se a execuo  promovida contra o avalista do sacado, o
credor deve exibir o ttulo, duplicata ou triplicata, que contenha o
aval, sendo dispensvel o protesto.
        No tocante  duplicata de prestao de servios, dispe o art.
20 da Lei n. 5.474/68 que as empresas individuais ou coletivas,
fundaes ou sociedades civis, bem como os profissionais liberais e
aqueles que prestam servios de natureza eventual, podero,
tambm, emitir fatura e duplicata. Na fatura ser discriminada a
natureza dos servios prestados, bem como a soma correspondente
ao preo desses servios (art. 20,  1). Nesse caso, o sacado poder
negar aceite ao ttulo se: a) os servios prestados no
corresponderem       efetivamente      aos    contratados; b) forem
comprovados vcios ou defeitos na qualidade dos servios prestados;
c ) houver divergncia quanto aos prazos e preos ajustados54.
        O crdito do prestador de servios pode ser documentado,
tambm, em duplicata  conta de servios, como prev o art. 22 da
Lei das Duplicatas. Trata-se de ttulo emitido pelo profissional liberal
ou pelo prestador de servios de natureza eventual. Neste caso, no
se exige qualquer escriturao, bastando a apresentao da conta,
com discriminao, por sua natureza e valor, dos servios prestados.
        A pretenso  execuo da duplicata prescreve em trs anos,
a contar do vencimento, contra o sacado e seu avalista; em um ano,
contado do protesto, contra os endossantes e seus avalistas; e em um
ano, a partir da data em que haja sido efetuado o pagamento, para o
exerccio de direito de regresso contra qualquer dos coobrigados (Lei
n. 5.474/68, art. 18).
        Embora a execuo de duplicata emitida por meio magntico
constitua uma questo controvertida, entendendo alguns que o assunto
depende de regulamentao legal, outros, como Fbio Ulhoa Coelho,
manifestam-se, com razo, no sentido de que o direito brasileiro,
independentemente de qualquer alterao legislativa, "j ampara a
executividade de duplicata virtual, isto , de ttulo constitudo,
negociado e protestado exclusivamente em meios magnticos", uma
vez que " dispensvel a exibio da duplicata, para aparelhar
execuo, quando o protesto  feito por indicaes do credor. Em
juzo, basta a apresentao de dois papis: o instrumento de protesto
por indicaes e o comprovante da entrega das mercadorias" 55.
        A tendncia  de crescente uso dos recursos da informtica na
atividade de administrao do crdito. O meio magntico vem
substituindo paulatinamente o papel como suporte de informaes.
Estas, arquivadas em banco de dados magnticos, so a base para a
expedio de alguns documentos em papel, relativos  operao. Os
bancos emitem, a partir delas, o instrumento para a quitao da
dvida em qualquer agncia de qualquer instituio financeira no
pas, a chamada "guia de compensao bancria"; os cartrios de
protesto dos grandes centros geram a intimao do devedor e lavram
o instrumento de protesto, igualmente a partir das informaes que
lhes so transmitidas em meio magntico. Desse modo, quando a
obrigao registrada por processo informatizado vem a ser
cumprida, ela no chega a ser materializada num documento
escrito56.

8. Ttulo nominativo


       O art. 921 do Cdigo Civil define ttulo nominativo como " o
emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do
      emitente ". A sua transferncia se d " mediante termo, em registro do
      emitente, assinado pelo proprietrio e pelo adquirente " (art. 922).
              " O ttulo nominativo tambm pode ser transferido por endosso
      que contenha o nome do endossatrio" (CC, art. 923) e " transformado
      em  ordem ou ao portador, a pedido do proprietrio e  sua custa ",
      ressalvada proibio legal (art. 924).
              Fbio Ulhoa Coelho critica a classificao dos ttulos de
      crdito no Cdigo Civil de 2002, considerando-a imprestvel, visto
      que, "alm de no existir ttulo de crdito nenhum, no direito
      brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar nominativo,
      confunde, nos ttulos ao portador, efeito com conceito da classe (o
      ttulo ao portador  o que no identifica o credor e por isso se
      transfere pela simples tradio)" 57.




1 Fbio Ulhoa Coelho critica a classificao adotada no Cdigo Civil de 2002,
considerando-a mesmo imprestvel. Alm de no existir ttulo de crdito
nenhum, no direito brasileiro, que atenda aos requisitos para se considerar
nominativo, afirma, a mencionada classificao "confunde, nos ttulos ao
portador, efeito com conceito da classe (o ttulo ao portador  o que no identifica
o credor e por isso se transfere pela simples tradio)" ( Curso de direito
comercial, v. 1, p. 384).
2 Novo Cdigo Civil comentado, p. 788.
3 Trattato di diritto commerciale , v. III, p. 63 e 164.
4 Cariota Ferrara, Negozio giuridico, p. 164, apud Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. III, p. 539.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 539-540.
"Nota promissria. Execuo. Ttulo vinculado a contrato de financiamento.
Necessidade, para que se revista de exequibilidade, de estar acompanhado do
inteiro teor da avena que autorizou a sua emisso, possibilitando a aferio da
correspondncia entre os valores cobrados" ( RT, 783/425).
6 Curso, cit., v. 1, p. 369-371.
7 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito e contratos mercantis, p. 6
(Col. Sinopses Jurdicas, 22).
8 Curso, cit., v. 1, p. 372.
9 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 374. V. a jurisprudncia: "O pagamento
de ttulo extrajudicial, negado pelo exequente, s pode ser provado por
documento inequvoco, isto , por recibo no prprio ttulo ou em separado pela
tradio do devedor. Para que os avalistas possam se favorecer de abatimentos
do dbito decorrentes de entregas de mercadorias, deve o devedor principal
exigir a quitao parcial regular ou fazer com que o credor lance na nota
promissria os respectivos recibos; caso contrrio, presume-se a validade do
ttulo cambirio e da quantia nele consignada" ( RT, 767/386).
10 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 441.
11 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v, 1, p. 375-376.
12 "Nota promissria. Vinculao a contrato de abertura de crdito em conta
corrente. Ttulo de crdito que tem sua natureza cambial desnaturada, subtrada a
sua autonomia. Iliquidez da avena que  transmitida  cambial" (STJ, RT,
791/182).
13 Curso, cit., v. 1, p. 377.
14 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 9.
"Nota promissria. Emisso como garantia de dvida, proveniente de emprstimo
de mtuo. Ttulo que no perde a executividade, eis que autnomo em relao ao
contrato" ( RT, 796/327). "Cheque. Embargos  execuo. Discusso da causa
debendi que deu origem a emisso da crtula. Admissibilidade, apesar da sua
abstrao e autonomia. Necessidade, no entanto, de que o devedor demonstre
cabalmente a existncia de fato capaz de elidir a presuno de liquidez e certeza
do ttulo de crdito" ( RT, 789/390).
15 "Cheque. Endosso em preto. Ttulo transferido pelo beneficirio inicial 
empresa de factoring. Emitente da crtula que ope excees pessoais fundadas
em sua relao com o portador anterior. Inadmissibilidade. Relao jurdica
entre as partes que  regulada pelo direito cambial" ( RT, 796/278).
16 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 378; Victor Eduardo Rios Gonalves,
Ttulos de crdito, cit., p. 10-11.
17 Newton de Lucca, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XII, p. 138, nota 29.
18 Curso, cit., v. 1, p. 381-383.
19 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 383.
20 "Cheque. Crtula cruzada. Circulao por endosso. Admissibilidade. Restrio
da circulabilidade que se d com a clusula expressa "no  ordem" ( RT,
787/422).
21 Comentrios, cit., v. XII, p. 242.
22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 543-544.
23 Instituies, cit., v. III, p. 545.
24 Curso, cit., v. 1, p. 407.
25 Letra de cmbio, p. 18 e 22.
26 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 398.
27 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 32.
28 "Cheque. Circulao por endosso. Instituio financeira que no tem a
responsabilidade de averiguar os poderes de quem endossa por empresa ou a
autenticidade da assinatura" ( RT, 787/422). "Cheque. Ao indenizatria.
Pagamento, pelo banco, de cheque administrativo endossado. Indenizao
indevida ao correntista, ainda que o endosso seja falso, pois as instituies
financeiras no esto obrigadas a averiguar a autenticidade das assinaturas dos
endossantes" ( RT, 762/288).
29 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 44; Newton de
Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 296.
30 Curso, cit., v. 1, p. 409.
31 Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 193.
32 "Aval. Assinatura lanada em contrato particular de emprstimo a curto
prazo. Descaracterizao do aval, uma vez que  uma garantia `in rem' prpria
de ttulos cambirios. Inadmissibilidade em contratos. Viabilidade da execuo
apenas contra o devedor principal" ( JTACSP, 158/223).
33 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 495.
34 "Cambial. Aval. Devedora principal em regime de concordata preventiva
excluda do polo passivo da demanda. Circunstncia que no beneficia os
avalistas, visto serem autnomas suas responsabilidades. Prosseguimento da
execuo contra os avalistas determinado" ( JTACSP, 155/43). "Aval. Concordata
do devedor principal. Cobrana integral da dvida do coobrigado. Admissibilidade
diante da autonomia da garantia em relao  obrigao assumida pelo
avalizado. Direito  deduo do valor depositado no juzo da concordata
ressalvado" ( RT, 767/429).
35 Newton de Lucca, Comentrios, cit., v. XII, p. 215; Fbio Ulhoa Coelho, Curso,
cit., v. 1, p. 410-411; Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 46.
V. a jurisprudncia: "Nota promissria. Avalista executado por endossatrio em
razo da obrigao avalizada. Caracterizao do aval como obrigao autnoma
e independente, no podendo, por isso, o avalista se utilizar das excees de
direito pessoal prprias do avalizado para se opor ao pagamento. Impossibilidade
da discusso sobre o negcio subjacente em relao ao endossatrio, terceiro de
boa-f. Ausncia de irregularidade formal no ttulo de crdito. Embargos do
devedor improcedentes" ( JTACSP, 155/125).
36 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 413-414.
37 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 423.
38 "Execuo. Ao proposta apenas contra os avalistas. Admissibilidade,
assegurado aos garantes o direito de regresso" ( RT, 767/386).
39 Curso, cit., v. 1, p. 428.
40 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 429; Victor Eduardo Rios Gonalves,
Ttulos de crdito, cit., p. 58.
41 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 431-432.
42 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 437.
43 "Execuo. Prescrio. Lapso prescricional de seis meses contados a partir do
30 dia da data da emisso do ttulo, se pagvel na mesma praa em que foi
emitido, e a partir do 60 dia da sua emisso, se a crtula foi emitida em
localidade diversa ou no exterior. Interpretao do art. 59 da Lei 7.357/85" ( RT,
766/362).
44 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 551; Fbio Ulhoa
Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 439.
45 "Ttulo pr-datado. Fato que no o desnatura como ttulo executivo
extrajudicial, pois sempre consubstanciar uma ordem de pagamento  vista.
Inteligncia do art. 32 e pargrafo nico da Lei 7.357/85" ( RT, 762/416).
46 "Dano moral. Apresentao extempornea da crtula. Circunstncia que
ensejou a restrio na conta bancria do emitente do ttulo e a incluso de seu
nome no cadastro de cheques devolvidos por falta de fundos. Indenizao
devida" ( RT, 770/393). "Ttulo ps-datado. Indenizao. Dano moral. Crtula
apresentada pelo portador fora do prazo estipulado, culminando em sua
devoluo por insuficincia de fundos. Costume que estabeleceu, de forma
inexorvel, que o cheque, em certas e determinadas condies de negcio, 
contrato, restando desfigurada sua caracterstica de ordem de pagamento  vista.
Verba devida" ( RT, 788/388).
47 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito, cit., p. 75.
48 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 452.
49 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 549.
50 "Duplicata. Ttulo sem causa recebido pelo banco por endosso em operao
de desconto. Protesto. Inadmissibilidade. Responsabilidade civil. Dever de
indenizar o dano decorrente, ressalvado seu direito contra o endossante" (STJ, RT,
805/206).
51 "Duplicata. Ttulo sem causa. Circulao por endosso translativo. Protesto dos
ttulos que devem ser efetivados com a omisso do nome da sacada,
preservando-se, dessa forma, o direito de regresso do portador, terceiro de boa-
f, contra a endossante" ( RT, 787/268).
52 "Execuo. Ttulo extrajudicial. Extrao pelo vendedor de triplicata em face
da reteno do ttulo. Nulidade do processo executivo se o ttulo no foi
devidamente protestado" ( RT, 762/288).
53 "Execuo. Ttulo executivo extrajudicial. Caracterizao. Comprovao da
entrega de mercadorias e do protesto do ttulo por falta de pagamento.
Dispensabilidade de prova da remessa da cambial para aceite" ( RT, 801/223).
"Duplicata sem aceite. Execuo. Admissibilidade, desde que protestada e
acompanhada de documento hbil que comprove a entrega e o recebimento da
mercadoria" ( RT, 793/367).
54 "Prestao de servios. Transcrio de instrumento de protesto. Validade que
depende da existncia de documento que comprove a efetiva realizao dos
servios e do vnculo contratual entre as partes" ( RT, 761/268). "Duplicata sem
aceite e sem a prova da realizao de negcio mercantil. Protesto da cambial
que vale, unicamente, como garantia do direito de regresso do endossatrio
contra o endossante. Inteligncia do art. 15, II, b, da Lei 5.474/68" ( RT, 769/304).
55 Curso, cit., v. 1, p. 466-467.
56 Fbio Ulhoa Coelho, Curso, cit., v. 1, p. 385-386.
V. a jurisprudncia: "Falncia. Duplicata mercantil. Comprovao. Remessa
para aceite. Protesto de boletos bancrios. Impossibilidade. Extrao de
triplicatas fora das hipteses legais" (STJ, REsp 369.808-DF, 3 T., rel. Min.
Castro Filho, j. 21-5-2002, v. u.).
57 Curso, cit., v. 1, p. 384.
                            Terceira Parte
                  DOS CONTRATOS ESPECIAIS

                              Captulo I
                             DA EDIO

1. Noo de edio

        O direito do autor visa proteger e amparar os interesses deste,
como forma tcnica de estimular e garantir a criao intelectual. A
Constituio Federal, no art. 5, XXVII e XXVIII, garante a
reproduo aos autores de obras literrias, artsticas ou cientficas, na
mesma linha de proteo aos inventos industriais e s marcas de
fbrica.
        No se pode afirmar que os direitos autorais e o contrato de
edio so fenmenos jurdicos distintos, uma vez que ntima  a
relao entre um e outro, assentando-se o pressuposto de que 
necessrio ser autor da obra ou seu sucessor para celebr-lo1.
        O Cdigo Civil de 1916 tratava do direito autoral como
propriedade imaterial, incluindo-o no captulo do direito das coisas
concernente  "Propriedade Literria, Cientfica e Artstica" (arts.
649 e s.). Tal captulo foi revogado pela Lei n. 5.988/73. Atualmente,
rege-se o contrato de edio pela Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de
1998, que revogou expressamente a Lei n. 5.988/73, menos o seu art.
17, voltando a dizer que o diploma de 1916 ficava, nessa parte,
revogado.
        A lei em apreo atualizou e adaptou as relaes autorais ao
novo contexto tecnolgico, ao mundo da fibra tica e das
comunicaes via satlite, versando sobre propriedade intelectual
diante dos novos suportes fsicos, da Internet e da multimdia.
        Contrato de edio, segundo Arnoldo Wald,  "aquele pelo
qual o autor autoriza temporariamente o editor, mediante
remunerao, a reproduzir, divulgar, custear e explorar com
exclusividade uma obra intelectual, no prazo e condies do
contrato" 2. O art. 53 da aludida Lei n. 9.610/98 o define como aquele
pelo qual o autor concede ao editor o direito exclusivo de, a suas
expensas, reproduzir mecanicamente e divulgar a obra cientfica,
literria ou artstica, e explor-la economicamente, no prazo e nas
condies pactuadas pelas partes.
        No se confunde o contrato de edio com o de cesso de
direitos autorais. Por este se transmite definitivamente o direito
cedido, enquanto aquele apenas assegura ao editor o direito de
publicao de uma ou mais edies, contendo determinado nmero
de exemplares. A cesso de direitos autorais  regulada pelos arts. 49
e s. da mencionada lei, que s a admite por escrito; nada constando,
limita-se a transferncia pelo prazo de cinco anos (art. 49, III). A
cesso interpreta-se restritivamente e s vale para o pas em que se
firma o contrato, se no se dispe contrariamente, e s para as
modalidades existentes na data do contrato (art. 49, IV a VI).
        O aludido art. 49 menciona outras modalidades de
transferncia de direitos do autor, dizendo que, obedecidas as
limitaes discriminadas nos seus incisos, podero eles "ser total ou
parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores,
a ttulo universal ou singular, pessoalmente ou por meio de
representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento,
concesso, cesso ou por outros meios admitidos em Direito". O
contrato deve mencionar expressamente quais as modalidades
permitidas de reproduo. Se houver, por exemplo, cesso geral de
direito autoral de obra em revista, no estar o cessionrio autorizado
a publicar a obra em livros (art. 49, VI).
        Pelo contrato de edio propriamento dito, como j referido, o
autor concede ao editor o direito exclusivo de reproduzir e de
divulgar obra literria, artstica ou cientfica, explorando-a
economicamente. Mas pode a obra ser feita por encomenda ao autor,
envolvendo, neste caso, tambm locao de servios, configurando-
se uma forma mista de edio, pela qual autor e editor assumem
obrigao de fazer. Dispe, com efeito, o art. 54 da Lei n. 9.610/98:
"Pelo mesmo contrato pode o autor obrigar-se  feitura de obra
literria, artstica ou cientfica em cuja publicao e divulgao se
empenha o editor".
        Esclarece Eduardo Vieira Manso que haver obra sob
encomenda quando o trabalho no  realizado por iniciativa de seu
autor, mas lhe  solicitada a criao de "uma obra segundo um tema
dado, um fato apontado, um argumento a ser desenvolvido, uma
histria a ser contada, um motivo a ser elaborado etc." 3. Se a obra
for realizada no curso de contrato trabalhista, de prestao de
servios ou de dever funcional, os direitos do autor pertencero a
ambas as partes, salvo conveno em contrrio, conforme
estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito do Autor 4.
       Mesmo em se tratando de obra encomendada, devero ser
respeitados os direitos morais do autor, especificados nos arts. 24 a 27
da lei em epgrafe. Observa Slvio Venosa que, em se tratando,
contudo, de autor assalariado, "o princpio deve ser visto com
mitigao, pois de regra perder ele o direito ao indito e ao
arrependimento, no podendo frustrar a divulgao e a publicao" 5.
       No contrato de edio propriamente dito, o editor  que
explora a obra, custeando-lhe a impresso, publicidade e venda,
gozando do direito exclusivo de reproduo de uma ou mais edies,
conforme dispuser o contrato6. No silncio deste, entende-se que o
direito versa apenas sobre uma edio, sendo esta de trs mil
exemplares (Lei n. 9.610/98, art. 56 e pargrafo nico). Os direitos
do autor perduram por setenta anos, contados da sua morte (art. 41).
        A edio distingue-se tambm da distribuio, que se limita 
colocao, no mercado, de obra editada por outrem ou publicada
pelo prprio autor, bem como da impresso, que consiste apenas na
realizao do trabalho grfico. Difere, ainda, do contrato de
prestao de servio e da sociedade, mesmo que haja participao
do autor no xito da obra 7.
        O que caracteriza o contrato de edio  propriamente a
cesso do direito de reproduo da obra criada, em termos amplos
ou limitados a uma edio ou tiragem. Trata-se de contrato bilateral,
visto que autor e editor contraem obrigaes correlatas; consensual,
porque se aperfeioa com o acordo de vontades; oneroso, embora a
onerosidade no seja essencial, nada impedindo que o autor ceda
gratuitamente os direitos ao editor; de durao temporria, uma vez
que no se admite contrato de edio perptuo ou por tempo
indeterminado, entendendo-se, caso o contrato silencie quanto ao
nmero de edies, que tem por objeto uma nica edio; intuitu
personae , tendo em vista que  celebrado em considerao  pessoa
do autor,  sua capacidade de criao intelectual, bem como em
ateno  confiana que o autor deposita no editor; e, ainda, tpico,
uma vez que se encontra inteiramente regulado pela mencionada lei
especial, tendo o seu perfil nela traado.

2. Partes e objeto

       S o partes, no contrato de edio, o autor e o editor. O
primeiro, segundo o art. 11 da Lei n. 9.610/98, " a pessoa fsica
criadora de obra literria, artstica ou cientfica". E o art. 15 cuida da
coautoria da obra, dizendo ser ela "atribuda queles em cujo nome,
pseudnimo ou sinal convencional for utilizada", acrescentando que
no se considera coautor "quem simplesmente auxiliou" o autor na
produo da obra, "revendo-a, atualizando-a, bem como fiscalizando
ou dirigindo sua edio ou apresentao por qualquer meio" ( 1).
Editor, por sua vez,  o que tem o direito exclusivo de reproduzir e de
divulgar obra literria, artstica ou cientfica, explorando-a
economicamente.
       A capacidade exigida  a mesma dos contratos em geral,
podendo haver autores menores, absoluta ou relativamente
incapazes, que, no contrato, sero representados ou assistidos por seus
representantes legais, conforme o caso.
        O objeto do contrato de edio  a autorizao concedida ao
editor de reproduzir e divulgar a obra intelectual, na forma
convencionada, que pode se limitar a uma edio ou estender-se a
vrias. Como foi dito anteriormente, h casos em que convm ao
autor ceder desde logo os seus direitos, em razo da remunerao
compensadora oferecida pelo editor. Neste caso, poder este
reproduzir a obra, em novas tiragens ou novas edies, sem
limitao. O contrato, na hiptese, passa a ser de cesso de direitos
autorais.
        Quanto        forma da obra, podem ser editados,
exemplificativamente, livros, discos, filmes, desenhos, gravuras, fitas
magnticas, quadros, fotografias, programas de computador etc. O
art. 7 da Lei n. 9.610/98, em treze incisos, traz um rol no exaustivo
das diversas formas, pois utiliza, ao elenc-las, a expresso "tais
como".

3. Direitos e deveres do autor


        A obrigao fundamental do autor  transferir o direito de
edio da obra ao editor, respondendo por sua autenticidade.
Celebrado o contrato com um editor sem ressalvas, presume-se a
exclusividade. Nada obsta que seja convencionado, expressamente, o
direito de autorizar vrios editores a publicarem o mesmo trabalho.
        Os originais devem ser entregues em condies de serem
publicados. Dispe o art. 58 da Lei n. 9.610/98 que, se o editor no os
recusar nos trinta dias seguintes ao do recebimento, tm-se por
aceitos. No est este obrigado a receb-los se o autor se afastar do
ajustado, como na hiptese, por exemplo, de ter-se obrigado a
escrever um tratado e entregar um manual8.
        Em princpio, o trabalho intelectual ou criador no pode estar
sujeito a imposies e a prazo determinado. Ressalva-se, no entanto,
ao editor fixar-lhe prazo, com a cominao de rescindir o contrato,
se a espera ultrapassa o que as convenincias indicam 9.
        Os principais direitos e deveres do autor so, em resumo, os
seguintes: a) exigir prestao de contas, mensalmente , quando a sua
remunerao depender do xito da venda, se no foi convencionada
outra periodicidade; b) efetuar emendas e alteraes, nas edies
sucessivas, que bem lhe parecer, desde que no prejudiquem os
interesses do editor; c) examinar a escriturao deste, na parte que
lhe corresponde, quaisquer que sejam as condies do contrato (Lei
n. 9.610/98, art. 59); d) no dispor de sua obra, enquanto no se
esgotarem as edies a que tiver direito o editor, seja para resumi-la,
seja para inclu-la nas suas obras completas; e) intimar judicialmente
o editor, uma vez esgotada a ltima edio, para que edite outra, sob
pena de perder o direito e pagar perdas e danos.
       O autor tem o dever de manter-se atualizado e de consignar
em sua obra as modificaes cientficas de profundidade ou
extenso, de acordo com a natureza do trabalho. Por outro lado, se se
recusar a faz-lo, o editor poder encarregar outra pessoa para
realizar as alteraes necessrias, devendo mencionar o fato
expressamente na edio (Lei n. 9.610/98, art. 67).
       A par dos direitos de natureza patrimonial10, em parte
mencionados, a lei em apreo discrimina, nos arts. 24 a 27 os direitos
morais do autor, declarados "inalienveis e irrenunciveis", quais
sejam: a) o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; b) o
de ter seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou
anunciado, como sendo o do autor, na utilizao de sua obra; c) o de
conservar a obra indita; d) o de assegurar a integridade da obra,
opondo-se a quaisquer modificaes, ou  prtica de atos que, de
qualquer forma, possam prejudic-la ou atingi-lo, como autor, em
sua reputao ou honra; e) o de modificar a obra, antes ou depois de
utilizada; f) o de retirar de circulao a obra ou de suspender
qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao ou
utilizao implicarem afronta  sua reputao e imagem; g) o de ter
acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre
legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de
processo fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua
memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu
detentor, que, em todo caso, ser indenizado de qualquer dano ou
prejuzo que lhe seja causado.
        Proclama a Smula 228 do Superior Tribunal de Justia que
" inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito
autoral".

4. Direitos e deveres do editor

       Destacam-se, dentre os vrios direitos e deveres do editor, os
seguintes: a) fixar, como interessado na explorao comercial e
tcnico no assunto, o preo da venda, sem todavia poder elev-lo a
ponto de embaraar a circulao da obra; b) fixar o nmero de
exemplares de cada edio, sem reduzir a tiragem ao ponto de
cercear a difuso da obra (Lei n. 6.910/98, art. 60); c) facultar ao
autor o exame da escriturao na parte que lhe corresponde; d) no
fazer abreviaes, adies ou modificaes, sem permisso do autor;
e) exigir a retirada de circulao de edio da mesma obra, feita por
outrem, na vigncia do contrato de edio; e f) encarregar outra
pessoa de atualiz-la em novas edies, se for necessrio e o autor
negar-se a faz-lo.
       Na falta de conveno sobre o nmero de exemplares de
cada edio, considera-se que ela se constitui de 3.000 (Lei n.
9.610/98, art. 56). O editor tem o prazo de dois anos da celebrao do
contrato para editar a obra, salvo conveno em contrrio. Tem ele o
dever de lan-la mencionando o seu ttulo, sob o nome do autor, ou
pseudnimo por este adotado, bem como o ano de publicao. No
caso de traduo,  obrigado a mencionar o ttulo original e o nome
do tradutor (art. 53, pargrafo nico).

5. Extino do contrato de edio

       O contrato de edio, assim como todos os contratos,
extingue-se normalmente pelo cumprimento. Pode extinguir-se,
tambm, pela resilio unilateral (denncia) e bilateral (distrato) e,
ainda, por causas especficas:
       a)     Pelo esgotamento da edio, quando no prevista
expressamente nova tiragem ou edio. Faz-se nova tiragem quando
a obra  republicada sem alterao; e nova edio, quando so
introduzidas alteraes ou meras atualizaes.
       b) Pelo no cumprimento do prazo contratual para a edio da
obra, ou  falta de estipulao expressa, no prazo de dois anos aps a
celebrao do contrato.
       c) Pela morte ou incapacidade superveniente do autor, antes
de concluda a obra. A extino  imperativo da natureza
personalssima da prestao do autor. No tem o editor a obrigao
de aceitar o prosseguimento do trabalho por outra pessoa. Tem ele,
contudo, a alternativa de editar a obra, se for autnoma e permitir a
edio parcial, pagando proporcionalmente o preo (Lei n. 9.610/98,
art. 55, I), ou mesmo mandar que outro a termine, desde que, em
ambos os casos, haja consentimento dos herdeiros e tal fato conste da
edio, a fim de no serem prejudicados os terceiros que a
adquirirem. A extino do contrato pelos modos citados cabe apenas
na modalidade de edio na qual o autor se obriga  elaborao da
obra. Se esta j estiver concluda, no haver extino, transmitindo-
se aos herdeiros os direitos e obrigaes.
       d) Pela apreenso da obra ou sua proibio pelos poderes
pblicos, nos casos e formas legais.
       e) Pela destruio da obra, depois de entregue, em
consequncia do fortuito ou fora maior, por falta de objeto, a menos
que o autor possua cpia, ou segunda via do original, hiptese em que
dever encaminh-la ao editor. O contrato, todavia, no se extinguir
se a destruio dos originais ocorrer depois de sua reproduo, pois o
editor tem o direito de fazer nova tiragem a suas expensas.
        f) Pela falncia do editor, se o sndico, notificado a se
pronunciar sobre o cumprimento do contrato, optar pela negativa ou
manter-se silente (Lei de Falncias, art. 43) 11.

6. Da representao dramtica

        A Lei do Direito Autoral (Lei n. 9.610, de 19-2-1998)
disciplinou exaustivamente a matria, tratando da representao
cnica da obra intelectual, revogando a Lei n. 5.988/73 e o Cdigo
Civil de 1916, nessa parte.
        A referida lei destaca, da edio, a representao dramtica e
a execuo pblica, regulando-as genericamente sob a rubrica "Da
Comunicao ao Pblico". Todavia, trata-se de aspectos da mesma
ideia de reproduo da obra criada, do mesmo fenmeno de
produo intelectual. Por essa razo, aplicam-se a ambas as figuras,
edio e representao dramtica, os princpios gerais contidos na
aludida lei.
        Em alguns casos, como anota Caio Mrio, h separao muito
ntida entre edio e representao dramtica, como, por exemplo, a
publicao de um livro e a apresentao de msica original por uma
orquestra. Mas os progressos tcnicos concorrem para a maior
aproximao das duas figuras, "podendo-se mencionar a gravao
e m compact disc , a fixao em fita magntica (por processo
eletrnico), a produo cinematogrfica, a confeco de video tape
o u DVD para televiso -- processos em que h uma apresentao
visual ou auditiva da obra, com adoo de um sistema mecnico de
reproduo" 12.
        Considera-se contrato de representao dramtica o acordo de
vontades pelo qual o autor, ou seu sucessor, de obra literria e
artstica autoriza sua representao ou execuo.  celebrado entre
autor e empresrio teatral, cinematogrfico ou semelhante, que
explora economicamente a obra intelectual.
        Dispe o art. 68 da aludida Lei n. 9.610/68 que, sem prvia e
expressa autorizao do autor ou titular, "no podero ser utilizadas
obras teatrais, composies musicais ou literomusicais e fonogramas,
em representaes e execues pblicas". No entanto, no art. 46, VI,
a mesma lei dispensa de autorizao a representao teatral e a
execuo musical realizadas em recinto fechado, no recesso familiar
ou para fins exclusivamente didticos, nos locais de ensino, no
havendo intuito de lucro.
        O  1 do art. 68 supramencionado esclarece o que so
espetculos pblicos e audies pblicas, para os efeitos legais: "as
representaes ou execues em locais ou estabelecimentos, como
teatros, cinemas, sales de baile ou concerto, boates, bares, clubes de
qualquer natureza, lojas comerciais e industriais, estdios, circos,
restaurantes, hotis, meios de transporte de passageiros terrestre,
martimo, fluvial ou areo, ou onde quer que se representem,
executem, recitem, interpretem ou transmitam obras intelectuais,
com a participao de artistas remunerados, ou mediante quaisquer
processos fonomecnicos, eletrnicos ou audiovisuais".
        Pode ser convencionada a continuidade de apresentaes, ou
a sua limitao a uma nica vez, ou ainda a uma temporada.
Todavia, a prpria natureza da representao dramtica faz presumir
a continuidade de apresentaes, se no houver estipulao contrria.
A situao , portanto, diversa da edio, em que se presume
autorizada uma s reproduo, salvo conveno em contrrio. Em
geral, as obras destinadas  representao teatral so veiculadas em
livro, vendido em larga escala, aplicando-se-lhe, ento as duas sries
de regras, concernentes  edio, como livro, e representao, como
obra teatral.
        Ao autor assiste o direito de exigir a remunerao pela
utilizao da obra e de opor-se  representao ou execuo que no
esteja bem ensaiada, bem como o de fiscalizar o espetculo, tendo,
para isso, livre acesso, durante as apresentaes, ao local onde se
realizam (Lei n. 9.610/98, art. 70). Por outro lado, sem licena do
autor, no pode o empresrio comunicar o manuscrito da obra a
pessoa estranha  representao ou execuo (art. 72).
        Uma vez entregue a pea, o autor no pode introduzir-lhe
alteraes substanciais sem acordo com o empresrio (Lei n.
9.610/98, art. 71). Reversamente, no podem ser realizadas
alteraes na pea teatral ou assemelhada sem a autorizao do
autor. O art. 68,  4 a 7, menciona vrias exigncias, dentre elas a
necessidade de comprovao de pagamento de direitos autorais ao
Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD) 13. A
responsabilidade pela encenao ou apresentao radiofnica ou
televisiva perante os rgos oficiais, entretanto,  da empresa ou
empresrio responsvel14.
         impenhorvel a parte do produto dos espetculos reservada
ao autor e aos artistas (Lei n. 9.610/98, art. 76). Estabelece a
Constituio Federal, no art. 5, IX, que  livre a expresso da
atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena. Mas as peas teatrais,
novelas e congneres esto sujeitas  apreciao do Conselho de
      Comunicao Social, criado pela Lei n. 8.389/91, e que tem por
      funo a realizao de estudos e recomendaes sobre diverses e
      espetculos pblicos.




1 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. IV, n. 488, p. 196-197; Caio Mrio da
Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 442.
2 Obrigaes e contratos, p. 480.
3 Contratos de direito autoral, p. 74.
4 "Direito autoral. Violao. Inocorrncia. Prestao de servios. Produo de
material didtico em cumprimento do contrato, com estreita colaborao das
partes. Admissibilidade da reproduo da obra por um dos contratantes se no
havia conveno em contrrio" ( RT, 767/215).
5 Direito civil, v. III, p. 315.
6 "Direito autoral. Indenizao. Reedio de obra fonogrfica sem a
aquiescncia do intrprete. Inadmissibilidade. Produtor que, mesmo pagando ao
cantor os direitos de comercializao de suas interpretaes musicais, no est
legitimado a reproduzir a obra sem a autorizao do artista, respondendo junto a
ele pelas obrigaes advindas da reedio" ( RT, 798/251).
7 Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge , v. 5, n. 46; Planiol e
Ripe r t, Trait pratique , v. XI, n. 981, apud Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. III, p. 442.
8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. IV, n. 492, p. 203.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 443.
10 "Direito autoral. Violao. Ocorrncia. Programa de computador.
Reproduo ou utilizao no autorizada. Pretendida fixao da indenizao com
base no proveito econmico supostamente obtido com a fraude.
Inadmissibilidade, visto que a verba tem sentido puramente punitivo, no se
relacionando com o dano efetivamente sofrido pela vtima, pressuposto
indeclinvel da responsabilidade civil" ( RT, 788/403).
11 Orlando Gomes, Contratos, 455-456; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies,
cit., v. III, p. 445-446; Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, cit., p. 495; Slvio
Venosa, Direito civil, cit., v. III, p. 313-314.
12 Instituies, cit., v. III, p. 446-447.
13 "Direito autoral. Execuo de obras musicais em bailes carnavalescos e shows
em praa pblica promovidos por Municpio. Verba devida, haja ou no a
aferio de vantagem econmica" (STJ, RT, 784/208). "Pela execuo de obra
musical por artistas remunerados  devido direito autoral, no exigvel quando a
orquestra for de amadores" (STF, Smula 386). "ECAD. Hotel. Rdio receptor.
O hotel que coloca rdio receptor  disposio do hspede no est obrigado a
pagar contribuio correspondente ao direito autoral do autor da msica, j
recolhido pela emissora" (STJ, REsp 123.675-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de
Aguiar, DJU, 10-11-1997).
14 "So devidos direitos autorais pela retransmisso radiofnica de msica em
estabelecimentos comerciais" (STJ, Smula 63). "Direito autoral. Ao de
cobrana. Admissibilidade. Execuo e promoo de obras musicais em
estabelecimento comercial tido como motel sem autorizao de seus titulares, a
fim de obter lucro indireto, ao garantir conforto  sua clientela, com vistas a ret-
la" ( RT, 802/300). "Insero de obra musical em pelcula cinematogrfica.
Verba devida pelo veculo que transmitiu o filme. Complexidade da obra
cinematogrfica que no elimina os direitos anteriores dos autores sobre as
msicas incorporadas  pelcula" ( RT, 799/221).
                              Captulo II
                 DOS CONTRATOS BANCRIOS

1. Conceito

       A expresso contratos bancrios  indicativa de um grupo de
contratos em que uma das partes  um banco ou uma instituio
financeira. H, efetivamente, algumas figuras contratuais que so
prprias da atividade bancria e merecem essa designao. So
modalidades reservadas, por lei, s instituies bancrias e
assemelhadas e seus clientes.
       Dispe a Smula 297 do Superior Tribunal de Justia: "O
Cdigo de Defesa do Consumidor  aplicvel s instituies
financeiras". No mesmo sentido o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, manifestado no julgamento da ADIn n. 2.591,
realizado aos 4 de maio de 2006.
       A enorme variedade de operaes bancrias  disciplinada
em legislao especfica, destinada a proteger os depositantes e,
simultaneamente, a resguardar a poltica monetria do governo. A
multifria atividade bancria, as diversas operaes de crdito e
operaes financeiras dela decorrentes do origem a inmeros
contratos, dos quais o mais importante deles  o de depsito, a seguir
estudado.

2. Depsito bancrio

        Contrato de depsito bancrio  aquele pelo qual determinado
banco recebe uma quantia em dinheiro, adquirindo-lhe a
propriedade, mas obrigando-se a restitu-la na mesma espcie
monetria e na mesma quantidade, quando solicitado pelo cliente ou
em data prefixada.
        Trata-se de: a) contrato real, porque somente se aperfeioa
com a efetiva entrega da prpria quantia; b) oneroso, porque ambos
os contraentes obtm proveito: o banco, mediante a utilizao do
valor depositado, e o depositante, pela vantagem de perceber os juros
e correo monetria, quando pactuados. Se no forem, ser
gratuito; e c) unilateral, porque, uma vez efetuado, somente h
obrigao para o banco.
        Os requisitos subjetivos dos contratos bancrios so os exigidos
para os contratos em geral, com a ressalva de que aos menores que
exercem profisso lucrativa  lcito movimentar a conta bancria. O
s e u objeto  o dinheiro com curso legal no Pas, tratando-se de
negcio creditrio. No pode ser efetuado em moeda estrangeira. O
depsito de bens infungveis, no pecunirios, configura outra
operao bancria, denominada contrato de custdia ou guarda1.
        O depsito bancrio no depende de forma especial, nem a
sua prova, que pode ser efetuada por todos os meios admitidos em
direito. Normalmente, o depositante recebe um comprovante do
depsito realizado. Antigamente, alguns bancos expediam
cadernetas, como ainda ocorre com as cadernetas de poupana, cuja
escriturao comprova o depsito. O depsito  escriturado em conta
individual do depositante. Os extratos bancrios, contendo os dados
dessa conta, podem ser obtidos a qualquer tempo, embora o servio
seja, em regra, cobrado.  comum a remessa de extratos peridicos
aos clientes de contas bastante movimentadas. O avano tecnolgico
permite, hoje, a consulta a esses dados pela Internet. Por meio do
cheque o depositante movimenta sua conta.
        Embora o banco deva prestar informaes ao cliente, a todo o
tempo, a respeito da movimentao de sua conta, no pode, contudo,
d-las a terceiro, em razo da exigncia legal de respeito ao sigilo
bancrio, salvo excees legais, como as estabelecidas em favor de
autoridades judiciais e fiscais.

2.1. Distino entre depsito bancrio e mtuo

        A natureza jurdica do depsito bancrio deu margem a muita
controvrsia, no passado. A doutrina e a jurisprudncia, influenciadas
pelas lies dos autores clssicos, ministradas em uma fase anterior 
autonomia e ao desenvolvimento do direito bancrio, entendiam que
tal modalidade no passa de forma irregular do depsito comum.
Equiparavam-no, assim, ao mtuo feneratcio ou oneroso,
considerando-o depsito irregular.
        Predomina hoje, no entanto, a opinio de que o depsito
bancrio constitui contrato tpico, misto, formado pela conjuno de
prestaes caractersticas de outros contratos, embora se reconhea
que se lhe aplicam analogicamente as normas concernentes ao
mtuo, nos termos do art. 645 do Cdigo Civil. Tal dispositivo constitui
norma geral aplicvel ao depsito comum de direito civil e no se
aplica sempre e necessariamente ao depsito bancrio, que tem
caractersticas e regime prprios. Os estudiosos de direito bancrio
reconhecem a natureza sui generis desse depsito e salientam que
um dos seus resultados  a disponibilidade , por parte do depositante,
pela criao da moeda escritural ou bancria 2.
       A caracterstica precpua do depsito bancrio  a dupla
disponibilidade que se exerce sobre os recursos depositados. A
quantia depositada continua  disposio do depositante, que pode
levant-la, no todo ou em parte, quando isso lhe convenha, sem
prejuzo de sua utilizao pelo banco.

2.2. Espcies de depsito bancrio

      As espcies mais comuns de depsito bancrio so os
chamados depsitos em conta corrente e os realizados em cadernetas
de poupana.

2.2.1. Depsito em conta corrente

        Contrato de conta corrente  aquele em que o banco registra,
em contabilidade prpria, o dbito e o crdito, as remessas e os
saques, podendo o depositante verificar o saldo a qualquer tempo. Os
depsitos so escriturados em conta individual dos depositantes. As
partes so o banco e o correntista e os depsitos denominam-se
remessas. Normalmente o contrato  celebrado por tempo
indeterminado, mas pode ser convencionado o depsito a prazo fixo.
        Os depsitos em conta corrente podem ser, com efeito: a) 
vista, tambm denominados "em conta de movimento", em que o
depositante movimenta livremente os depsitos, sacando-os por meio
de cheques segundo sua convenincia; b) com aviso prvio, que s
admitem saques mediante prvia comunicao; c) a prazo fixo, com
correo monetria, criados pela Lei do Mercado de Capitais (Lei n.
4.728, de 14-7-1965, art. 28), em que o depositante no pode efetuar
a retirada seno a termo certo, antes do qual o banco pode recusar-
lhe o saque; e d) com permisso de saque a descoberto, at limites
estabelecidos, consistindo num misto de depsito e outros contratos,
conhecidos como cheques especiais.
        Levando-se em conta o montante, os depsitos em conta
corrente classificam-se em: a) depsitos populares, quando se
destinam a estimular a poupana, rendendo juros mais elevados; b)
depsitos limitados, sujeitos a um teto maior do que os primeiros; e c)
depsitos sem limite , no submetidos a nenhum teto ou limite.
        O encerramento da conta corrente  a verificao do saldo,
mediante o balano das parcelas de crdito e dbito. Tal
encerramento s ser definitivo se coincidir com a extino do
contrato. Qualquer das partes na conta corrente poder reservar-se o
direito de encerr-la mediante simples comunicao  outra. Os
saldos devedores em conta corrente no se consideram dvida lquida
antes de reconhecidos. Nenhum dos contratantes tem a faculdade de
reclamar do outro qualquer crdito isoladamente, porm, o saldo que
a conta apresentar, no final. Os objetos dos contratos so os
lanamentos e no as remessas. O efeito mais importante da conta
corrente, chamado novatrio, est no fato de se substituir um crdito
exigvel por um lanamento3.

2.2.2. Cadernetas de poupana

        As cadernetas de poupana, embora ofeream menor
rentabilidade, so consideradas aplicaes mais seguras, porque o
Governo tem interesse em incrementar a poupana popular e
procura dot-las de maior garantia. A sua peculiaridade est no fato
de terem os seus critrios de remunerao fixados pelas autoridades
monetrias, no estando sujeitos ao arbtrio dos contratantes4.
        O direito  remunerao e  correo monetria se perfaz em
data determinada. Reconhece a jurisprudncia que o depositante tem
direito adquirido ao regime legal fixado na data do depsito, que se
renova mensalmente. J decidiu o Supremo Tribunal Federal, a
propsito: "Caderneta de poupana. Aplicao de legislao que
altera para menor o ndice, quando j iniciado o perodo para
aquisio do reajuste. Inadmissibilidade, diante da existncia de
contrato de adeso entre os depositantes e o estabelecimento
financeiro depositrio. Afronta ao direito adquirido do poupador" 5.

2.2.3. Contas conjuntas

        O depsito em conta corrente pode ser efetuado em conta
individual ou em conta conjunta. Esta pode ser aberta em nome de
dois ou mais titulares e pode ser simples ou solidria. As contas
c onj unta s simples permitem a movimentao somente com a
assinatura de todos os contratantes. Em geral so indicadas pela
expresso "e/ou".
        As contas conjuntas solidrias podem ser movimentadas com
a assinatura de qualquer dos depositantes. Nestas, portanto, basta a
assinatura de um dos titulares, para o saque dos valores depositados,
mesmo aps a morte do outro ou outros depositantes. Haver, neste
caso, uma solidariedade ativa entre os titulares, pela qual cada titular
tem o direito de, individualmente, efetuar retiradas, ainda que estas
venham a esgotar totalmente o saldo disponvel, respondendo perante
os outros pela parte que lhes caiba (CC, art. 272). Em alguns pases a
prtica  reprimida, por permitir que se burle o recolhimento de
direitos fiscais, no caso de morte de um dos depositantes. O Supremo
Tribunal Federal j decidiu, contudo, que, falecendo um dos titulares
de conta bancria conjunta, pode o outro "levantar o depsito a ttulo
de credor exclusivo e direto e no a ttulo de sucessor e
comproprietrio" 6.
       Saliente-se que a solidariedade se limita s relaes entre o
banco e os titulares da conta corrente conjunta, e no entre estes e
terceiro. Desse modo, o cheque emitido por apenas um dos
correntistas no obriga ao pagamento o outro correntista. Nesse
sentido a jurisprudncia: "Cheque. Conta corrente conjunta. Ttulo
emitido por apenas um dos correntistas. Fato que no obriga o
pagamento da cambial pelo outro. Solidariedade nos contratos
bancrios que se desenvolve nos limites das relaes pactuadas entre
o banco e os titulares da conta corrente conjunta" 7.

2.2.4. Juros e correo monetria

        A obrigao fundamental do banco consiste na restituio do
depsito, quando solicitada, ou no vencimento, quando a prazo fixo. A
restituio deve ser efetivada na mesma espcie monetria e na
mesma quantidade ( tantundem), como j foi dito ( v . n. 2, retro), de
acordo com a convenincia e o arbtrio do depositante. Esta ltima
caracterstica distingue o depsito bancrio do mtuo.
        Pode ser convencionado que os valores depositados sejam
restitudos corrigidos monetariamente 8 e com o acrscimo de juros.
Em geral tal acontece nos depsitos efetuados em cadernetas de
poupana ou nos depsitos a termo ou a prazo fixo, que podem ser
mensais ou com maior periodicidade, obedecendo  taxa estipulada.
Os juros podero ser pagos em dinheiro ou levados a crdito da
respectiva conta. Na ltima hiptese, equivalem a novo depsito, e
acrescem ao saldo, vencendo novos juros.
        Confiram-se, a propsito, as seguintes smulas de
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: 285 -- "Nos contratos
bancrios posteriores ao Cdigo de Defesa do Consumidor incide a
multa moratria nele prevista"; 286 -- "A renegociao de contrato
bancrio ou a confisso da dvida no impede a possibilidade de
discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores"; 287
-- "A Taxa Bsica Financeira (TBF) no pode ser utilizada como
indexador de correo monetria nos contratos bancrios"; 288 --
"A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser utilizada como
indexador de correo monetria nos contratos bancrios"; 328 --
"Na execuo contra instituio financeira,  penhorvel o
numerrio disponvel, excludas as reservas bancrias mantidas no
Banco Central".
        Presentemente, os depsitos bancrios  vista, em que o
depositante tem a faculdade de efetuar saques de acordo com a sua
convenincia, no vencem juros. Estes, quando convencionados, no
esto sujeitos  Lei da Usura, em virtude do que dispe a Lei n.
4.595, de 14 de julho de 1965.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, embora os
negcios bancrios estejam sujeitos ao Cdigo do Consumidor,
inclusive quanto aos juros remuneratrios, "a abusividade destes,
todavia, s pode ser declarada, caso a caso,  vista de taxa que
comprovadamente discrepe, de modo substancial, da mdia do
mercado na praa do emprstimo, salvo se justificada pelo risco da
operao" 9.
        Tal entendimento sedimentou-se com a edio da Smula
381, do seguinte teor: "Nos contratos bancrios,  vedado ao julgador
conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas".

3. Abertura de crdito


        Abertura de crdito bancrio  o contrato pelo qual o banco se
obriga a colocar  disposio do cliente, por um certo prazo, uma
quantia em dinheiro, aceitando os saques por ele efetuados ou
acolhendo suas ordens. Nele figuram, como partes, o banco
creditador e o cliente creditado.
        Diversamente do depsito bancrio, em que o banco recebe a
quantia e admite as retiradas, na abertura de crdito no h prvia
entrega de dinheiro, "mas um ajuste, em virtude do qual o banco,
como creditador, convenciona com o creditado a disponibilidade do
numerrio, que poder ser retirado global ou parceladamente.
Difere, por outro lado, do emprstimo, em que no existe tradio de
quantia no momento da celebrao" 10.
        O banco debita ao creditado todas as despesas e tributos e
cobra juros pelas quantias efetivamente utilizadas, bem como uma
comisso, a ttulo de imobilizao do capital, incidente sobre o limite
do crdito aberto. Os juros correm somente sobre as quantias
efetivamente utilizadas, mas a comisso  cobrada ainda que o
cliente no faa uso do crdito aberto.
        Pode o contrato de abertura de crdito ser conjugado ao de
conta corrente, aplicando-se-lhe os princpios deste. O banco, nesse
caso, abre o crdito, o cliente o utiliza, mas recompe a
disponibilidade mediante remessas que efetua, repetindo os saques e
movimentando a conta, cujo saldo ser apurado a final11.
     A doutrina moderna considera a abertura de crdito bancrio
um contrato especial, incluindo-o entre os contratos bancrios, por
no se assimilar a qualquer outro modelo. Trata-se de contrato
bilateral ou sinalagmtico, oneroso, consensual, de execuo
sucessiva e intuitu personae . Pode celebrar-se a descoberto, quando o
creditador o concede com base apenas no patrimnio geral do
devedor, considerando-o suficiente para assegurar-lhe a solvncia,
ou com garantia real ou fidejussria, exigida em segurana especial
do crdito, como hipoteca, penhor de ttulos ou fiana prestada por
terceiro.
        Uma subespcie do contrato de abertura de crdito  o
c h a m a d o crdito documentado,       tambm       chamado crdito
documentrio, no regulado no direito positivo, mas utilizado nas
prticas comerciais dos diversos pases. Surgiu da necessidade de,
aps a I Guerra Mundial, de 1914 a 1918, proteger os exportadores
contra os riscos provenientes da oscilao dos preos das
mercadorias j expedidas.
        Trata-se de modalidade de abertura de crdito em que o
saque do creditado s pode ser liberado mediante a apresentao dos
documentos exigidos. Consiste na conveno, celebrada entre um
banco e o comprador de determinada mercadoria, de abertura de
um crdito em benefcio do vendedor ou exportador, que recebe o
pagamento contra a entrega dos documentos concernentes 
exportao ou venda (saque, fatura comercial, conhecimento de
embarque etc.). Faculta-se ao vendedor exigir do banco a
confirmao da abertura de crdito, a fim de assegurar-se contra a
revogao da ordem pelo comprador, surgindo nesse caso a figura
d o crdito confirmado em matria documental, muito utilizada no
comrcio internacional12.
        Pode o contrato vir articulado com outro de financiamento,
em que os saques s so liberados aps a comprovao da correta
utilizao das parcelas. Esta modalidade  utilizada por instituies de
crdito e financiamento ou bancos de desenvolvimento ou
investimento13.

4. Desconto bancrio

       A operao de desconto bancrio constitui um dos mais
importantes instrumentos da vida econmica atual, pela qual o
comerciante transfere seus crditos a uma instituio financeira,
com a finalidade principalmente de obter capital de giro. Representa
um volume considervel das operaes bancrias e um fator
impulsionador do grande movimento das instituies creditcias.
       Pelo contrato de desconto bancrio o banco adquire a
propriedade de ttulos de crdito do cliente, geralmente duplicatas,
mediante o adiantamento de uma importncia lquida inferior ao
valor constante das crtulas, em razo da deduo ou desconto do
lucro ou vantagem que aufere pela operao. Assim, o comerciante
que desconta uma duplicata de R$ 20.000,00, por exemplo, com
vencimento futuro, em uma instituio financeira, recebe um pouco
menos, descontando-se o lucro visado por esta. O banco ir receber
do devedor, no vencimento, o valor integral do ttulo.
       A operao equipara-se a uma cesso de crdito, com a
diferena de que o endosso lanado pelo comerciante cedente 
sem pre pro solvendo, de sorte que, no conseguindo cobrar o ttulo
descontado, o banco pode voltar-se contra ele e respectivos avalistas.
 uma espcie de emprstimo sob garantia do ttulo. At a soluo do
dbito, o endossante que efetuou o desconto permanece vinculado ao
banco, podendo ser chamado a solv-lo na ao de regresso movida
pelo banco.
       Embora seja mais comum o desconto de duplicatas, podem
ser objeto de desconto todos os crditos cessveis e especialmente os
de natureza cambial: letra de cmbio, notas promissrias, warrants,
cheque, debntures, conhecimento de embarque. So inoponveis ao
banco, como terceiro, as excees pessoais que o devedor tenha
contra o credor-cedente, salvo se estiver de m-f. Todavia, so
cabveis as extintivas da obrigao14.

5. Contrato de financiamento

       O contrato de financiamento bancrio constitui uma
subespcie da abertura de crdito.  aquele pelo qual o banco adianta
ao cliente recursos necessrios a determinado empreendimento,
mediante cesso ou cauo de crditos ou outras garantias.
        praticado pelas companhias de crdito, financiamento e
investimento, em geral mediante o chamado crdito direto ao
consumidor. O financiamento da compra contratada diretamente
com o consumidor ter como garantia principal a alienao
fiduciria do bem objeto da transao.
       O contrato de financiamento pode vir conjugado a outras
operaes acessrias, sendo a mais comum o mandato, para que o
banco represente o financiado junto a devedores deste. O banco
financiador cobrar do financiado uma taxa a ttulo de execuo do
mandato.  tambm chamado de adiantamento, porque o banco
antecipa numerrio sobre crditos que o cliente, pessoa fsica ou
jurdica, possa ter.
       No caso dos bancos de investimento ou desenvolvimento, o
financiamento pode destinar-se ao atendimento de necessidades de
capital de giro ou  aquisio de mquinas ou equipamentos.

6. Custdia de valores

       Custdia de valores  o contrato pelo qual o banco celebra
com o cliente um contrato de depsito simples de bens infungveis.
Tem por objeto a guarda de ttulos, documentos ou objetos de valor,
mediante remunerao. Tais bens podem ser retirados a qualquer
tempo, pelo cliente. O banco assume a posio de depositrio dos
bens confiados  sua guarda, entregando ao proprietrio relao
documentada com seu nmero e valor, pela qual se prova o seu
recebimento.
        comum conjugar-se o contrato de custdia de valores com
o de mandato, quando os ttulos produzem renda. O banco fica
encarregado de receber e depositar em conta do cliente os
rendimentos auferidos.
       Tal modalidade contratual no se confunde com o contrato de
depsito, que tem por objeto bem fungvel, ou seja, o dinheiro.

7. Aluguel de cofre

       Alguns bancos possuem pequenos escaninhos em sua caixa
forte, nos quais os clientes, mediante uma taxa, guardam ttulos e
valores. Malgrado o ttulo dado a este item, no se trata propriamente
de contrato de locao de cofre, mas de contrato atpico, misto, que
engloba locao, prestao de servios e depsito.
       O cofre tem duas chaves, ficando uma com o cliente e a outra
com o banco. Somente com o uso simultneo das duas pode ser
aberto. O cliente s tem acesso a ele durante o expediente bancrio.
       A cesso de uso  essencial; porm o cliente no se limita 
obteno do arrendamento de uma caixa onde pretende depositar os
bens que deseja guardar. Exige-se do banco, igualmente, a custdia e
a proteo dessa mesma caixa. Essa custdia no representa mero
elemento secundrio, mas se coloca no mesmo nvel da cesso de
uso. Da concorrncia desses elementos heterogneos resulta uma
duplicidade de causas (contrato com causa mista), que se fundem
em um contrato nico. No , assim, locao nem depsito, "seno
um contrato atpico, integrado por elementos heterogneos" 15.
       Quem toma em locao um cofre de banco, objetiva colocar
em segurana os objetos que pretende ali depositar. O banco, ao
oferecer esse servio de segurana, assume um dever de vigilncia
e, portanto, uma obrigao de resultado e no simples obrigao de
meio. Ao faz-lo, passa a responder, portanto, pelo contedo do
cofre. Entender de outra forma seria desconfigurar o contrato na sua
finalidade especfica. Identificada como de resultado, a obrigao da
instituio bancria somente pode ser excluda diante do caso fortuito
ou da fora maior.
        A natureza dos servios de segurana oferecidos e da
obrigao assumida exige que faa a prova da absoluta
inevitabilidade ou irresistibilidade do desfalque do patrimnio
colocado sob sua custdia, devendo-se considerar, por exemplo, que
o furto ou roubo, como fatos previsveis, no podem conduzir 
aceitao do caso fortuito, mas, sim, ao reconhecimento de que ter
falhado o esquema de segurana e vigilncia prestado pelo banco16.
        O grande problema nesses casos reside, na realidade, na
prova do efetivo prejuzo sofrido pelo cliente. Sem essa prova no h
condies de obrigar o banco a indenizar o prejuzo simplesmente
alegado pelo lesado. A prova do dano no se revela absolutamente
impossvel, citando os autores a hiptese de furto em que o assaltante
tenha confessado a prtica do delito e pelo menos uma parte dos bens
subtrados tenha sido recuperada em seu poder. Em vrias outras
situaes tem a jurisprudncia admitido a prova da preexistncia de
valores e objetos depositados na caixa, julgando procedente a ao
de responsabilidade civil movida contra o banco17.

8. Carto de crdito

       Apontam-se trs espcies de cartes de crdito: a) os emitidos
por empresas comerciais, para uso de seus clientes; b) os emitidos
por bancos ou grupos de bancos, para utilizao de crdito bancrio;
e c) os emitidos por empresas intermedirias entre compradores e
vendedores.
       Os primeiros permitem a realizao de compra somente nas
lojas da mesma empresa. Destinam-se a atrair clientes, concedendo-
lhes crdito. Os segundos so os cartes de banco, que admitem
saques diretamente nos caixas das agncias ou nos caixas eletrnicos.
Tendo em vista que tais caixas admitem saques at limites
preestabelecidos, o cliente pode sacar tendo ou no os fundos
necessrios. Se sacar sem fundos, recebe a quantia como
emprstimo. Os terceiros, finalmente, de maior utilizao, so
emitidos por empresas administradoras, que atuam como
intermedirias entre comerciantes e consumidores. Costumam ter
apoio bancrio, pois concedem crdito aos usurios dos cartes18.
       Esta ltima modalidade tem a vantagem de evitar o transporte
de dinheiro e de ser aceita universalmente. O carto pioneiro foi o
Diner's Club, lanado nos Estados Unidos em 1950, seguindo-se o
American Express. Inicialmente cobriam apenas despesas em hotis
e restaurantes. Hoje, no entanto, so aceitos na generalidade dos
estabelecimentos comerciais.
        Em caso de perda ou furto, o usurio do carto deve
comunicar incontinenti o fato  administradora, pois enquanto no o
fizer responde pelo mau uso que dele algum possa fazer. Aps a
comunicao, a responsabilidade passa a ser unicamente dela. Tem
a jurisprudncia proclamado a validade de clusula contratual que
estabelece a responsabilidade civil do titular do carto at a referida
comunicao19, bem como a legitimidade da administradora do
carto em figurar no polo passivo de ao indenizatria movida por
cliente que teve o seu carto "clonado", por ser ela a emitente do
veculo de pagamento utilizado perante o estabelecimento
vendedor 20.
        No contrato de carto de crdito h necessariamente trs
personagens:
        a) O titular ou usurio, que  a pessoa que faz uso do carto ao
efetuar uma compra ou receber um servio. Recebe ele do emissor,
mensalmente, um demonstrativo da utilizao do carto na
realizao de compras e recebimento de servios, para que o
pagamento seja realizado em data preestabelecida. Se no houver
pagamento integral, mas apenas do valor mnimo estipulado, a
diferena ser cobrada no vencimento do ms seguinte, acrescida
dos juros. O fornecedor pode recusar-se a autorizar a venda, se o
montante das despesas ultrapassar o limite de crdito para a
utilizao do carto.
        b) Sociedade emissora ou emissor, que pode ser ou no uma
instituio financeira, que se compromete a cobrar do titular do
carto o crdito utilizado e a pagar o valor ao fornecedor do bem ou
servio. O emissor, como foi dito,  uma espcie de intermedirio
entre o fornecedor e o titular do carto. Parte de seu lucro provm de
uma taxa percentual cobrada do fornecedor para cada pagamento
feito, em razo de lhe estar angariando clientela, garantindo o
pagamento e assumindo o risco de no receber.
        c ) Fornecedor, que  o empresrio que realiza contrato de
filiao com a empresa emissora do carto, obrigando-se a aceitar o
uso deste sem acrscimo no preo dos produtos. Recebe ele do
emissor o montante concernente ao total de vendas realizadas com
utilizao do carto, descontando-se a comisso deste. A assinatura
do boleto de venda por parte do titular do carto o desobriga perante
o vendedor ou fornecedor, que dever buscar o pagamento na
empresa emissora.
        Alguns cartes de crdito, em que a emissora  um banco,
permitem ao seu titular utiliz-lo para pagar compras ou servios e
      tambm para sacar dinheiro em caixas eletrnicos, inexistindo nesses
      casos a figura do fornecedor.
               Proclama, a propsito, a Smula 283 do Superior Tribunal de
      Justia: "As empresas administradoras de carto de crdito so
      instituies financeiras e, por isso, os juros remuneratrios por elas
      cobrados no sofrem as limitaes da Lei de Usura". Tal
      circunstncia, no entanto, "no permite  administradora do servio
      cobrar juros extorsivos, sob pena de interveno judicial para sua
      reduo" 21.
             Tem a jurisprudncia reconhecido o direito  indenizao por
      dano moral sofrido pelo usurio do carto de crdito quando este 
      recusado injustificadamente como meio de pagamento, em face de
      falha na operao eletrnica do crdito, mormente quando o fato
      ocorre diante de pessoas estranhas, fazendo presumir o vexame e a
      humilhao sofridos pelo lesado22.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 521-522.
2 Srgio Carlos Covello, Contratos bancrios, p. 71; Nelson Abro, Curso de
direito bancrio, p. 42-44.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 524-525.
"Ao de prestao de contas. Discordncia do correntista em relao aos
lanamentos constantes nos extratos bancrios. Legitimidade e interesse em
intentar a ao, inclusive porque tais extratos se destinam a simples conferncia"
( RT, 770/352).
4 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 555.
5 RT, 784/173. V. ainda: "Caderneta de poupana. Legitimidade passiva ad
causam. Ao de cobrana. Prejuzo na remunerao da conta. Instituio
financeira que deve responder pelo prejuzo, em razo de permanecer com a
disponibilidade dos recursos. Dever de pagar ao poupador a diferena dos
rendimentos" ( RT, 804/256).
6 RT, 215/469. A ementa do referido decisum  a seguinte: "Depsito bancrio.
Conjunto. Falecimento de um dos correntistas. Levantamento do saldo pelo
sobrevivente. Direito. Aplicao do art. 898 do Cdigo Civil ( de 1916). Nas contas
conjuntas que os bancos abrem a duas ou mais pessoas, falecendo uma delas,
pode a outra ou uma das outras, levantar o depsito a ttulo de credor exclusivo
direto e no a ttulo de sucessor e comproprietrio" (STF, RE 16.736-SP, 2 T.,
rel. Min. Edgard Costa, j. 21-11-1950, DJU, 12-8-1952, v. u.).
7 RT, 770/261.
8 "Correo monetria. Cumulao com comisso de permanncia.
Inadmissibilidade, pois contm verbas da mesma natureza" ( RT, 795/235).
9 REsp 736.354-RS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6-2-2006.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 526.
11 "Contrato de abertura de crdito em conta corrente. Cheque especial. Ttulo
executivo extrajudicial. Descaracterizao. Irrelevncia de o documento estar
subscrito por duas testemunhas e acompanhado dos respectivos extratos
bancrios, se no pode inferir a liquidez da dvida" ( RT, 795/339). "Avena
assinada pelo correntista e por duas testemunhas, acompanhada de extratos da
conta e demonstrativo atualizado do dbito. Ao monitria. Documentos que so
suficientes para embasar a demanda, pois preenchem o requisito de prova
escrita, exigido pelo art. 1.102a do CPC" ( RT, 788/263). "Execuo. Necessidade
de o devedor conferir os lanamentos, principalmente porque feitos
unilateralmente pelo credor" (STJ, RT, 763/166).
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 527-528.
13 Arnoldo Wald, Obrigaes, cit., p. 557.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 530.
15 Yussef Said Cahali, Responsabilidade dos bancos pelo roubo em seus cofres,
RT, 591/12.
16 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 345.
17 "Responsabilidade civil. Banco. Indenizao a cliente cujas joias e valores
foram furtados de cofre alugado. Reconhecimento da responsabilidade da
empresa guardadora por existir a possibilidade de a depositante possuir joias e
valores, dada sua posio socioeconmica, roborado o fato por prova
testemunhal idnea" ( RJTJSP, 122/377). "Banco. Cofre de aluguel. Defesa
baseada na arguio de caso fortuito ou fora maior afastada. O roubo praticado
na agncia bancria do ru era perfeitamente previsvel, pois so at comuns os
assaltos a bancos, com a subtrao de valores guardados em cofres-fortes"
( RJTJSP, 125/216).
18 Arnoldo Wald, Obrigaes, cit., p. 563.
19 RT, 802/232.
20 RT, 791/262.
21 TJMG, RT, 842/287.
22 RT, 792/282. Tambm j se decidiu: "Dano moral. Indenizao. Envio do
carto, por instituio financeira, sem a prvia solicitao do servio pelo
consumidor. Administradora que, sem o cuidado prvio de averiguar se houve o
efetivo uso do servio, envia o nome do suposto usurio a cadastros de
inadimplentes, por no ter saldado fatura referentes a valores de anuidade.
Abusividade evidenciada. Verba devida" ( RT, 789/248).
                                Captulo III
     DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING"

1. Conceito e caractersticas

         Conforme ensinamento de Arnoldo Wald, o " leasing, tambm
denominado na Frana `crdit bail' e na Inglaterra ` hire-purchase ', 
um contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado
equipamento ou um certo imvel, consegue que uma instituio
financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por
prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatrio
possa optar entre a devoluo do bem, a renovao da locao ou a
compra pelo preo residual fixado no momento inicial do contrato" 1.
         O termo leasing advm do verbo to lease , da lngua inglesa,
que significa alugar ou ceder onerosamente. Na Itlia denomina-se
locazione finanziaria; na Blgica, location financement; e, no Brasil,
"arrendamento mercantil". O prprio nome j indica tratar-se de um
contrato de origem norte-americana, que nasceu da atividade
econmica para posteriormente, depois de estar sedimentado pelo
uso, ingressar no campo jurdico.  utilizado em geral por
comerciantes ou industriais que, necessitando de certos
equipamentos, que no lhes convm adquirir, obtm de uma
instituio financiadora que os compre e os alugue, permitindo aos
locatrios, no fim do perodo da locao, a aquisio por preo que
leve em conta os aluguis, conforme a noo que deflui da lei
francesa de 2 de julho de 1996 que disciplina o contrato de leasing.
         Embora muito se assemelhe  locao, trata-se de uma
frmula intermediria entre a compra e venda e a locao. , na
realidade, um contrato complexo, um misto de financiamento,
promessa de compra e venda e locao, regulado pela Lei n. 6.099,
de 12 de setembro de 1974 (Lei do Arrendamento Mercantil), que
dispe sobre o tratamento tributrio dessa espcie de operao
financeira. O tema leasing traz em si sempre a noo de
financiamento, cujo mbito deve ser tratado adequadamente para se
evitarem distores. O financiamento  conceito econmico que
pode integrar vrios contratos, sendo o mtuo o principal deles, mas
no  uma categoria jurdica, como acertadamente enfatiza Miranda
Leo2.
       A referida lei, malgrado a preocupao com o aspecto fiscal,
definiu a nova modalidade como o negcio realizado entre uma
pessoa jurdica (arrendadora) e uma pessoa fsica ou jurdica
(arrendatria), cujo objeto  a locao de bens adquiridos pela
primeira de acordo com as especificaes fornecidas pela segunda e
para uso desta (art. 1, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei
n. 7.132/83).
        O arrendador  necessariamente pessoa jurdica, constituda
sob a forma de sociedade annima, controlada e fiscalizada pelo
Banco Central por praticar uma operao financeira. O arrendatrio
 pessoa fsica ou jurdica, de direito privado ou de direito pblico. A
extenso dessa modalidade de contrato s pessoas fsicas s adveio
com a Lei n. 7.132, de 26 de outubro de 1983, que modificou a Lei n.
6.099/74.
        O objeto do contrato pode ser bem mvel ou imvel. A Lei n.
9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispe sobre o sistema de
financiamento imobilirio, prescreve que as "operaes de
comercializao de imveis, com pagamento parcelado, de
arrendamento mercantil de imveis e de financiamento imobilirio
em geral, podero ser pactuadas nas mesmas condies permitidas
para as entidades autorizadas a operar no SFI, observados, quanto a
eventual reajuste, os mesmos ndices e a mesma periodicidade de
incidncia e cobrana" (art. 5,  2).
        Quanto  forma, pode ser celebrado por instrumento pblico
ou particular, nos quais devero constar, dentre outros informativos:
a) a descrio dos bens que constituem o objeto do contrato, com
todas as suas caractersticas que permitam sua perfeita identificao;
b) o valor das prestaes a que o arrendatrio ficar sujeito e a
forma de pagamento; c) o prazo de vencimento da avena, que ser,
no mnimo de trs anos, salvo no caso de arrendamento de veculos,
quando o prazo mnimo pode ser de dois anos; d) o direito de opo a
ser exercido pelo arrendatrio; e) o critrio para reajuste do valor da
prestao, se convencionado etc.
        O arrendatrio  quem escolhe o bem a ser arrendado, mas 
o arrendador quem o adquire, celebrando contrato de compra e
venda com o vendedor. Ao final do prazo estipulado, o primeiro
poder optar por: a) adquiri-lo pelo valor residual; b) restitu-lo ao
arrendador; ou c) renovar o contrato. Se preferir a renovao do
contrato, as prestaes tero valor menor, porque as inicialmente
contratadas foram fixadas para um bem novo.
        O contrato de arrendamento mercantil  consensual, porque
se aperfeioa com a manifestao de vontade das partes,
independentemente da entrega da coisa; solene , porque exige a
forma escrita; bilateral, uma vez que gera obrigaes recprocas;
oneroso, pois ambos os contratantes obtm proveito, ao qual
corresponde um nus ou sacrifcio; comutativo, porque as prestaes
so certas e as partes podem antever as vantagens e os sacrifcios; de
trato sucessivo, tendo em vista que a execuo se faz durante o prazo
previsto ou renovado; de adeso, porque  inteiramente elaborado
pelo arrendador, no tendo o arrendatrio possibilidade de discutir as
suas clusulas: adere em bloco a elas ou no realiza o negcio.
       Tem a jurisprudncia proclamado que no se aplica s
empresas que exploram o ramo de arrendamento mercantil de
veculos a Smula 492 do Supremo Tribunal Federal, que
responsabiliza a "empresa locadora de veculo, civil e solidariamente
com o locatrio, pelos danos por este causado a terceiros, no uso do
carro locado". Prevaleceu o entendimento de que o leasing no se
confunde com o contrato de locao, porque a empresa arrendadora
exerce o papel de simples intermediria entre o arrendatrio e o
vendedor, no tendo nenhum controle sobre o uso do veculo.
       Confira-se, a propsito: "A arrendadora no  responsvel
pelos danos provocados pelo arrendatrio. O `leasing'  operao
financeira na qual o bem, em regra objeto de promessa unilateral de
venda futura, tem a sua posse transferida antecipadamente. A
atividade, alis, prpria do mercado financeiro, no oferece
potencial de risco capaz de por si acarretar a responsabilidade
objetiva, ainda que a coisa arrendada seja automotor" 3.
       O Superior Tribunal de Justia, durante vrios anos, orientou-
se pelos ditames da Smula 263, segundo a qual os contratos de
leasing que preveem a cobrana antecipada do Valor Residual
Garantido (VRG) ficam descaracterizados. De acordo com a aludida
smula, essa modalidade de contrato deveria ser considerada uma
compra e venda, uma vez que a cobrana antecipada do resduo
tornava a compra obrigatria. A opo de compra s estaria
garantida se o valor residual fosse cobrado ao final do contrato e no
acrescido das prestaes pagas mensalmente.
       Esse entendimento, no entanto, foi modificado pela
mencionada Corte de Justia, como se pode verificar pelo
julgamento de 6 de fevereiro de 2003 da 1 Turma: "Sem que ocorra
a mnima descaracterizao do contrato de leasing, o valor residual
pode ser adiantado pelo arrendatrio, no a ttulo de opo de
compra, mas sim, como mero adiantamento em garantia das
obrigaes contratuais assumidas. Valor Residual Garantido  o
preo contratual estipulado para o exerccio da opo de compra, ou
valor contratualmente garantido pela arrendatria como mnimo que
ser recebido pela arrendadora na venda a terceiros do bem
arrendado, na hiptese de no ser exercida a opo de compra" 4.
       Essa mudana de orientao acarretou o posterior
cancelamento da mencionada Smula 263, fixando, ento, o Superior
Tribunal de Justia o entendimento de que deve vigorar o princpio da
livre conveno entre as partes, que rege o direito privado. Assim, o
valor residual pode ser cobrado a qualquer momento sem
descaracterizar o leasing, como agora preceitua a Smula 293 do
Superior Tribunal de Justia, verbis: "A cobrana antecipada do valor
residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil".
       O Cdigo Civil de 2002 no tratou do contrato de leasing,
estando portanto em vigor a legislao especial que o regula.

2. Espcies de arrendamento mercantil

       A Resoluo n. 2.309/96 do Banco Central distingue duas
modalidades de contrato de arrendamento mercantil: o financeiro e o
operacional.
       O leasing financeiro ( financial leasing ou leasing puro) 
aquele cujas caractersticas foram descritas no item anterior. Uma
pessoa jurdica adquire bens de terceiros para arrend-los. O bem 
escolhido pelo arrendatrio, para uso prprio. Feito o arrendamento,
o arrendatrio goza de uma opo irrevogvel de compra. Tal
modalidade se caracteriza basicamente pela inexistncia de resduo
expressivo. Isto , para o exerccio da opo de compra, o
arrendatrio desembolsa uma importncia de pequeno valor,
devendo a soma das prestaes correspondentes  locao ser
suficiente para a recuperao do custo do bem e o retorno do
investimento da arrendadora.
       O leasing financeiro  a modalidade clssica e a mais utilizada
em nosso pas. Envolve trs partes: a) a arrendatria, que  quem
indica o bem a ser comprado e que far uso do objeto mediante
pagamentos peridicos, com opo final de compra, devoluo ou
renovao. Pode ser pessoa fsica ou jurdica; b) a empresa
arrendadora, que  quem compra o bem e o aluga  arrendatria; e
c) a empresa fornecedora do bem, de quem a arrendadora adquire o
objeto. A empresa arrendadora no age como mandatria mesmo
quando o arrendatrio faz a indicao da empresa vendedora, uma
vez que adquire o bem para si mesma, antes de arrend-lo. O
arrendatrio assume os riscos da coisa, obriga-se pela sua
conservao e sofre a sua obsolescncia.
       Na segunda modalidade ( leasing operacional), tambm
conhecido como renting, como a aludida soma no pode ultrapassar
75% do custo do bem arrendado (Resoluo n. 2.309/96 do Banco
Central), o resduo a ser pago pela arrendatria, no momento da
opo de compra, tende a ser expressivo. O leasing operacional 
feito pela proprietria do bem (fabricante ou fornecedor), mediante
o pagamento de prestaes determinadas e, muitas vezes, com a
obrigao de prestar assistncia ao arrendatrio durante a vigncia
do contrato (caso das montadoras de veculos). , portanto, a espcie
de leasing em que o objeto j pertence  empresa arrendadora, que
o aluga  arrendatria e assume os riscos da coisa, sofrendo a sua
obsolescncia.
        Ao arrendatrio  facultado devolver o objeto na pendncia
do contrato, e no  obrigado a adquiri-lo no termo do contrato, que
h de ser menor que o tempo de durao da vida econmica do
objeto.
        Alm dessas duas modalidades, h ainda outras, merecendo
destaque o leasing back (retro- leasing ou leasing de retorno), que
pode ser explicado com o exemplo fornecido por Arnoldo Wald 5:
uma empresa vende a fbrica, o imvel no qual funcionam os seus
escritrios ou o seu equipamento a uma financeira, a qual celebra
com o mesmo vendedor simultaneamente um contrato de leasing,
alugando-lhe o bem que acaba de adquirir. Embora tal espcie deva
ser tributariamente tratada como arrendamento mercantil, alguns
juristas a consideram apenas um contrato anlogo a este.
        Nessa modalidade, portanto, o proprietrio de um bem o
vende  empresa que, por sua vez, o arrenda ao antigo proprietrio.

3. Extino do "leasing"


       A extino do contrato de arrendamento mercantil pode
ocorrer por vrias causas:
       a) pela expirao do prazo convencionado, ocasio em que o
arrendatrio exercer a opo de compra ou de renovao, ou far a
devoluo do bem, sujeitando-se, se no o fizer,  ao de
reintegrao de posse. Se optar pela compra, apurar-se- o preo
residual, ficando extinto o leasing, que se transformar em compra e
venda;
       b) pelo inadimplemento de qualquer uma das partes, ou de
ambas, com a presena de culpa ou de motivos alheios  vontade dos
contratantes, como fora maior, incndio, cassao de autorizao
de funcionamento pelo governo, concordata ou falncia da usuria;
       c) pelo distrato ou acordo bilateral;
       d) pela falncia da arrendadora.

4. Aspectos processuais


       Em caso de inadimplemento da arrendatria, o credor pode
ingressar em juzo para postular a resoluo do contrato e a
devoluo da coisa. Tm, entretanto, os tribunais proclamado que,
uma vez "comprovada a mora da arrendatria, em face do
inadimplemento de obrigao positiva e lquida, no seu termo,
perfeitamente cabvel a retomada dos bens arrendados, no havendo
necessidade de prvia resciso judicial do contrato" 6. A propsito,
dispe a Smula 369 do Superior Tribunal de Justia: "No contrato de
arrendamento mercantil ( leasing), ainda que haja clusula resolutiva
expressa,  necessria a notificao prvia do arrendatrio para
constitu-lo em mora".
        A retomada  feita por meio da ao de reintegrao de
posse . Confira-se: "A reteno do bem aps a resciso do contrato de
arrendamento mercantil, na modalidade leasing, em face da falta de
pagamento de prestaes, caracteriza o esbulho, autorizando a
arrendadora a reaver a posse direta do bem atravs da ao de
reintegrao de posse" 7. No mesmo julgado reconheceu-se que o
arrendamento mercantil, salvo casos especiais, "no est sujeito ao
Cdigo de Defesa do Consumidor, pois configura negcio jurdico
complexo, envolvendo, primordialmente, financiamento e locao
com opo de compra, sujeito a regime jurdico prprio, e no
relao de consumo" 8.
        Em outras oportunidades, todavia, tem a jurisprudncia
decidido pela aplicao ao aludido contrato do estatuto consumerista,
"uma vez que a entidade financeira arrendante  considerada
fornecedora de servios" 9, admitindo-se, inclusive, a reviso do
contrato com base no art. 6, V, da Lei 8.078/90, em razo de
mudana abrupta de poltica cambial, entendendo-se que o
fornecedor deve suportar margem de lucro10. O Ministrio Pblico
tem sido considerado parte legtima para ajuizar ao civil pblica
objetivando a declarao de nulidade de clusula inserta no contrato
que prev o reajuste das prestaes atravs de variao cambial,
visando  proteo dos consumidores, visto caracterizado o interesse
individual homogneo destes" 11.
        Em caso de contrato de leasing, caracterizada a mora e o
esbulho,  possvel a cumulao de pleito possessrio com a
cobrana de aluguis atrasados, excludas as quantias relativas 
antecipao do valor residual12. Por outro lado,  da essncia do
aludido contrato a relao jurdica de locao, conservando o
arrendante a propriedade e a posse do bem, ao passo que o
arrendatrio mantm a sua posse direta. Da a concluso "de ser nula
a clusula de contrato de leasing que considera este ltimo como
depositrio infiel na hiptese de inadimplemento da avena, com a
possibilidade de decreto de priso civil, pois a Constituio Federal
veda a decretao de custdia por dvida civil" 13.
1 A introduo do leasing no Brasil, RT, 415/9.
2 " Leasing": o arrendamento financeiro, p. 9.
3 STJ, REsp 5.508-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, v. u., DJU, 3-12-1990, n.
230, p. 14321.
4 REsp 465.428-MG, rel. Min. Jos Delgado, v. u.
5 Obrigaes e contratos, p. 570.
6 RT, 762/309.
7 RT, 764/272. V. ainda: " Leasing. Concesso liminar de reintegrao de posse.
Admissibilidade se caracterizado o esbulho pela inadimplncia e pela constituio
em mora" ( RT, 784/322). " Leasing. Inadimplemento da arrendatria. Notificao
premonitria. Irrelevncia. Existncia de clusula resolutria expressa.
Reintegrao de posse. Admissibilidade. Reteno do bem que caracteriza o
esbulho     possessrio"    (STJ, RT, 806/152). "Falncia. Juzo universal.
Arrendamento mercantil. Leasing. Reintegrao de posse. Inocorrncia da vis
atractiva" ( RT, 786/416).
8 V. ainda: " Leasing. Cdigo de Defesa do Consumidor. Inaplicabilidade.
Arrendatria que no se enquadra como consumidora, eis que se utiliza do bem
arrendado como instrumento de trabalho" ( RT, 799/279). " Leasing. Pretendida
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Possibilidade
de o arrendatrio optar, ao trmino do contrato, pela renovao do arrendamento
ou pela restituio do bem" ( RT, 793/307). " Leasing. Pretendida aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade, mormente se o bem foi
arrendado para implementao de atividade comercial, no podendo ser
enquadrado como relao de consumo" ( RT, 790/388).
9 RT, 763/268.
10 RT, 806/235.
11 RT, 797/389, 799/335.
12 RT, 760/288.
13 RT, 762/309.
                             Captulo IV
              DA FRANQ UIA OU "FRANCHISING"

1. Conceito

        A franquia  um contrato pelo qual um comerciante detentor
de uma marca ou produto (franqueador) concede, mediante
remunerao, o seu uso a outra pessoa (franqueado) e lhe presta
servios de organizao empresarial. Esse contrato foi tipificado no
direito brasileiro pela Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de1994, sendo
definido no art. 2.
        Apresenta vantagens para ambas as partes, porque o
franqueado, que dispe de recursos, mas no de conhecimentos
tcnicos necessrios ao sucesso de um empreendimento, estabelece-
se negociando desde logo produtos ou servios j conhecidos e
aceitos pelo consumidor, enquanto o franqueador, por sua vez, pode
ampliar a oferta da sua mercadoria ou servio, sem as despesas e os
riscos inerentes  implantao de filiais.
        Trata-se de contrato tambm originrio dos Estados Unidos.
Em 1860, a Singer Sewing Machine Company , pretendendo ampliar
sua participao no mercado varejista, outorgou franquias a
pequenos comerciantes, que, ento, passaram a comercializar seus
produtos em lojas com a denominao "Singer", arcando com as
despesas e riscos. Com o sucesso da medida, o sistema se expandiu
pelo mundo, sendo marcante exemplo a rede McDonald's. No Brasil,
a ideia vem sendo aplicada h dcadas, como estratgia
mercadolgica para a concesso de uma marca ou produto a serem
explorados por terceiros, haja vista os carrinhos de sorvete da Kibon,
os postos de gasolina, as Escolas Yzigi etc.1.
       O franqueador  aquele que detm a marca e o esquema de
comercializao de um produto ou servio. Alm de disponibiliz-los
ao franqueado, garante exclusividade de explorao sobre
determinada rea, fornecendo assistncia tcnica na organizao,
gerenciamento e administrao do negcio e, muitas vezes,
publicidade.
       O franqueado, por sua vez, paga uma remunerao inicial ao
franqueador, a ttulo de filiao, e uma percentagem peridica sobre
os lucros obtidos. Alm disso,  obrigado a adquirir os produtos ou
servios do franqueador, a atuar com exclusividade e a seguir as
instrues deste acerca da comercializao dos bens e do marketing
da empresa 2.
2. Caractersticas


        O franqueado arca com os custos e despesas com a instalao
e operao do seu estabelecimento.
        O franqueador estabelece o modo pelo qual o franqueado
dever instalar e operar o seu produto e lhe presta orientao e
assistncia contnuas, pelo prazo de durao do contrato. Essa
orientao abrange: a) o contrato de engineering, pelo qual o
franqueador planeja e orienta a montagem do estabelecimento do
franqueado; b) o management, relativo ao treinamento dos
funcionrios e  estruturao da administrao do negcio; c) o
marketing, pertinente s tcnicas de colocao dos produtos ou
servios junto aos seus consumidores. Em razo dessas
caractersticas, no se confunde com a concesso de venda
exclusiva, cuja finalidade  to somente a distribuio de produtos.
        O contrato de franquia assemelha-se ao contrato de agncia e
distribuio, mas dele se distingue porque, neste, o concessionrio
conserva a sua individuao jurdica e mercadolgica. Age com sua
firma ou denominao social em seu prprio nome, e  identificado
por ela. No franchising, o franqueado conserva a sua individualidade
jurdica, tem seus empregados, suas responsabilidades, mas no
mantm individuao mercadolgica, a tal ponto que o grande
pblico o desconhece, pois tudo se passa como se fosse o prprio
franqueador que estivesse comerciando3.
        Uma das principais caractersticas dessa modalidade
contratual , com efeito, a independncia do franqueado, sua
autonomia como empresrio, de carter jurdico, administrativo e
financeiro, no mantendo qualquer vnculo de natureza empregatcia
com o franqueador. Essa autonomia, todavia,  relativa, uma vez que
o franqueado depende da estrutura fornecida pelo franqueador. Para
manter uma padronizao, o franqueado submete-se a muitas regras
impostas por aquele. H, efetivamente, certos atos que o franqueado
no pode praticar sem a autorizao do franqueador, como, por
exemplo, promoes e descontos nos produtos.
        Malgrado a mencionada Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de
1994, tenha disciplinado alguns de seus aspectos, pode-se ainda dizer
que  um contrato atpico, em que as relaes entre franqueador e
franqueado continuam regendo-se exclusivamente pelas clusulas
convencionadas. , tambm, de natureza bilateral, consensual,
oneroso e de trato sucessivo.

3. Elementos
        A franquia consiste basicamente em uma autorizao de
nome e marca que uma empresa cede a outra com prestao de
servios.
        So dois, portanto, os elementos do franchising. O primeiro  a
licena de utilizao de marca, de nome, e at de insgnia do
franqueador. O segundo, a prestao de servios de organizao e
mtodos de venda, padronizao de materiais, e at de uniforme de
pessoal externo4.
         sempre necessrio que o franqueador e o franqueado sejam
empresrios. Por se tratar de contrato no totalmente regulamentado,
as clusulas que regem cada contrato de franchising possuem
caractersticas diferenciadas, dependendo da espcie de produto a
que cada um se refere e de peculiaridades das partes envolvidas. No
entanto, apesar dessa diversificao, algumas clusulas se tornam
necessrias, como, por exemplo, as que dizem respeito ao prazo de
durao do contrato e  possibilidade de sua prorrogao, ao
territrio de atuao do franqueado, aos montantes devidos ao
franqueador pelo uso de sua marca ou produto, ao direito do
franqueado de transferir seu negcio a outro empresrio e  extino
do contrato.
        O preo dos produtos em regra  fixado pelo franqueador,
para que haja homogeneidade nesse aspecto entre os diversos
franqueados. Em situaes excepcionais, no entanto, levando-se em
conta a desigualdade de custos de uma regio ou de um pas para
outro, o franqueador pode autorizar preos diferenciados.

4. Espcies de franquia


        A franquia, como esclarece Maria Helena Diniz5, pode
apresentar-se sob trs modalidades:
        a ) Franquia industrial ou " lifreding", muito utilizada na
indstria automobilstica e alimentcia (General Motors, Coca-Cola,
p. ex.), por ser um contrato em que o franqueador se obriga a
auxiliar na construo de uma unidade industrial para o franqueado,
cedendo o uso da marca, transmitindo sua tecnologia, exigindo
segredo relativamente aos processos de fabricao e fornecendo
assistncia tcnica. Desse modo, o franqueado fabrica e vende os
produtos fabricados por ele mesmo, em sua empresa, com o auxlio
do franqueador.
        b) Franquia de comrcio ou de distribuio, que vem a ser o
contrato que visa o desenvolvimento da rede de lojas de aspectos
idnticos, sob um mesmo smbolo, aplicado na comercializao ou
distribuio de artigos similares de grande consumo (Lojas Benetton
      e O Boticrio, p. ex.). O franqueado, neste caso, vende produto do
      franqueador, mantendo a sua marca, enquanto o franqueador
      procura sempre aperfeioar o mtodo de comercializao.
             c) Franquia de servios, que poder ser a propriamente dita,
      pela qual o franqueado reproduz e vende as prestaes de servios
      inventadas pelo franqueador, e a do tipo hoteleiro, que abrange
      escolas, hotis, restaurantes, lanchonetes, tendo por escopo fornecer
      servios a certo segmento de clientela (p. ex., Escolas Yzigi, Hotis
      Hilton, McDonald's, Pizza Hut etc.).

      5. Extino do "franchising"

              Alm dos modos de extino dos contratos em geral, o
      franchising pode extinguir-se:
              a) pelo trmino do prazo contratual;
              b) por inadimplemento de uma das partes, acarretando a
      resilio unilateral por iniciativa de qualquer dos contraentes;
              c) por distrato ou resilio bilateral; e ainda
              d) pela conduta do franqueado, que comprometa o bom
      conceito do produto ou servio. O franqueador poder pr fim ao
      contrato, por exemplo, se o franqueado revelar-se brio contumaz ou
      envolver-se em escndalo.




1 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 47.
2 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito e contratos mercantis, p. 120.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 586.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 586.
5 Tratado, cit., v. 4, p. 53-54.
                               Captulo V
              DA FATURIZAO OU "FACTORING"

1. Conceito

         Faturizao ou factoring, tambm denominado "fomento
mercantil",  o contrato pelo qual uma instituio financeira ou
empresa especializada (faturizadora) adquire crditos faturados por
um comerciante ou industrial, prestando a este servios de
administrao do movimento creditcio e assumindo o risco de
insolvncia do consumidor ou comprador, sem direito de regresso
contra o cedente (faturizado), recebendo uma remunerao ou
comisso ou efetuando a compra dos crditos a preo reduzido.
         O contrato em apreo tem sua origem recente na prtica
comercial norte-americana, tendo-se expandido na Europa a partir
da dcada de 60. Resultou do enorme incremento do crdito nas
relaes comerciais e industriais e da preocupao empresarial com
a necessidade de administrar a sua concesso. Celebrando-o, o
empresrio desfruta da vantagem de transferir  empresa de
factoring, ou seja, ao factor o trabalho de controle dos vencimentos
dos ttulos, o acompanhamento da flutuao das taxas de juros, a
adoo de medidas assecuratrias do direito creditcio, o contato com
os inadimplentes e at mesmo a cobrana judicial.
         Trs so os personagens que se envolvem nessa modalidade
contratual: a) a faturizadora (empresa de factoring ou factor),
cessionria dos crditos e que pode ser pessoa fsica ou jurdica,
necessariamente comerciante, pois a operao no  privativa de
instituies financeiras (Lei n. 9.294, de 26-12-1995, art. 15,  1, d;
Resoluo n. 2.144, do Conselho Monetrio Nacional, de 22-2-1995);
b) o faturizado, cedente ou fornecedor, que pode ser um comerciante
ou industrial, pessoa fsica ou jurdica, titular dos crditos adquiridos;
e c) o comprador da mercadoria ou adquirente do servio que gerou
o crdito (devedor). A participao deste resulta do fato de que so
cedidos  faturizadora os crditos que o fornecedor tem contra ele.
Deve ser notificado do negcio, para efetuar o pagamento ao factor.

2. Caractersticas

      A faturizao se realiza nas vendas a prazo e no se confunde
com a operao de desconto de ttulo, porque inexiste
responsabilidade regressiva contra o fornecedor. Na realidade, 
modalidade contratual que se situa entre o desconto mercantil de
ttulo cambial e a cesso de crdito.
        Distingue-se do desconto porque, neste, o cedente pode ser
acionado pelo banco, em regresso, em caso de inadimplemento do
devedor, no vencimento do ttulo, uma vez que em tal contrato, como
foi dito, a instituio financeira no garante o crdito, enquanto no
factoring inexiste o direito de regresso porque a faturizadora garante
o recebimento do valor ao faturizado. Desse modo, este no responde
perante aquela em caso de inadimplemento da obrigao.  intuitivo
que a comisso cobrada costuma ser maior no factoring.
        A cobrana do ttulo ser feita pelo factor diretamente contra
o consumidor. O cedente dos ttulos (faturizado) responsabiliza-se
somente pela existncia do crdito, mas no pela solvncia do
devedor, que constitui risco assumido pelo factor1.
         No Brasil, a praxe de utilizar os cheques ps-datados
(chamados, na prtica, de pr-datados) como ttulos de crdito a
prazo por grande parte do comrcio, em substituio  duplicata,
promoveu o incremento dos contratos de factoring, constituindo-se
em meio de obteno de capital de giro utilizado principalmente
pelas pequenas e mdias empresas e facilitando, dessa forma, a
circulao de mercadorias.
         O faturizador desempenha trs funes: a) garante os crditos,
pois fica obrigado aos pagamentos, mesmo na hiptese de
insolvncia dos devedores, salvo disposio em contrrio no contrato;
b ) administra os crditos da empresa faturizada, opinando sobre
devedores duvidosos e providenciando a cobrana; e c) financia o
faturizado, quando lhe adianta recursos referentes aos ttulos, sub-
rogando-se nos direitos creditcios do cedente por fora dos princpios
do endosso ou da cesso de crdito civil2. Essas diversas funes
demonstram que o factoring  mais amplo do que o desconto de
ttulos e a cesso de crdito.
         Por outro lado, o faturizador tem o direito de recusar, no todo
ou em parte, os ttulos apresentados pelo faturizado se julgar, por
exemplo, que o devedor no  bom pagador, podendo, para tanto,
examinar os livros daquele para conhecer o histrico de tal devedor.
Tem tambm o direito de receber as comisses devidas pelo
faturizado, e de cobrar o terceiro devedor, inclusive judicialmente,
em caso de inadimplncia 3.
         Ao faturizado cabe a obrigao de pagar as comisses devidas
ao faturizador e fornecer a este todas as informaes necessrias a
respeito dos crditos, bem como dos respectivos devedores, para que
a faturizadora tenha elementos que lhe possibilite aprov-los ou
recus-los4.
        O factoring  contrato bilateral ou sinalagmtico, porque gera
obrigaes para ambos os contratantes; oneroso, tendo em vista que
os contraentes obtm proveito, ao qual corresponde um sacrifcio;
consensual, uma vez que se aperfeioa com o acordo de vontades; e
d e trato sucessivo, pois a sua execuo se prolonga no tempo. 
tambm contrato atpico, cujo perfil ainda no foi regulado em lei
especfica. Por tal razo, rege-se pelas normas da cesso de crdito e
da comisso (CC, arts. 286 a 289 e 693 a 709).

3. Espcies de faturizao

        Embora sejam vrias as modalidades conhecidas de
faturizao ( o import-export factoring, o collection type factoring
agreement, o intercredit, o open factoring), duas so as comumente
utilizadas no Brasil: o conventional factoring e o maturity factoring.
        No conventional factoring, a instituio financeira ou empresa
especializada garante o pagamento das faturas, antecipando o seu
valor ao faturizado. Ocorre uma cesso, com pagamento  vista de
crditos, realizada conjuntamente com prestaes de servios, gesto
dos crditos, notificao da cesso etc. Compreende, assim, trs
elementos: servios de administrao do crdito, seguro e
financiamento.
        O maturity factoring caracteriza-se pelo pagamento do valor
das faturas somente no seu vencimento. Essa modalidade no inclui a
atividade de financiamento, estando presentes apenas a prestao de
servios de administrao do crdito e o seguro.  assegurado,
porm, o risco de inadimplemento do devedor, pois o pagamento a
ser feito pela faturizadora independe do recebimento das faturas5.
        As contas remetidas  faturizadora podem ser aprovadas ou
recusadas, no todo ou em parte. Pela prpria natureza do contrato,
deve ela, como foi dito, ter acesso aos livros e papis do faturizado,
envolvendo os negcios dele com os clientes. J o cedente, alm de
pagar a remunerao do faturizador, deve lhe submeter as contas dos
clientes, para o exerccio da faculdade de aceitar ou rejeitar os
crditos cedidos.

4. Extino do "factoring"

       Extingue-se o factoring pelas causas comuns a todos os
contratos e, tambm, em consequncia de: a) vencimento do prazo
previsto para a sua durao; b) distrato ou resilio bilateral; c)
      mudana de estado de um dos contratantes, por ser contrato intuitu
      personae ; d) resilio unilateral, desde que precedida de aviso prvio;
      e) inadimplemento de obrigaes contratuais; e f) morte de uma das
      partes, se ela for comerciante individual6.




1 " Factoring. Ao de cobrana. Pretendido recebimento de crdito
representado por nota promissria, emitida em garantia de desconto de cheque
feito por empresa de faturizao. Inadmissibilidade. Espcie de contrato que
constitui uma operao de risco, em que o faturizado no responde, ao ceder seu
crdito, pela solvncia do devedor" ( RT, 767/357, 792/275, 795/219, 802/344).
2 " Factoring. Falncia. Habilitao de crdito, pelo factor, fundada em ttulos do
negcio. Inadmissibilidade. Ttulo que pela prpria instabilidade de sua criao
sofre limitaes quanto a sua exigibilidade e certeza. Credor que poder valer-se
da via ordinria para exaurir a relao comercial" ( RT, 762/256).
3 Slvio Venosa, Direito civil, v. III, p. 606.
4 Victor Eduardo Rios Gonalves, Ttulos de crdito e contratos mercantis, p. 118.
5 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 561.
6 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 82.
                              Captulo VI
      DO CONTRATO DE RISCO OU "JOINT VENTURE"

1. Conceito

        O Cdigo Civil de 2002 no tratou do contrato de joint venture ,
nem  ele regulado em lei especial. Todavia, ainda que em pequena
escala, tem sido celebrado no Brasil, especialmente mediante
associaes de empresas nacionais com outras estrangeiras,
notadamente norte-americanas, francesas, alems, suas, italianas e
japonesas.
        Tal modalidade pode ser denominada "contrato de risco" ou
"contrato de servios com clusula de risco". A formao da
Comunidade Econmica Europeia, em 1958, abriu campo para os
investimentos americanos na Europa, sob tcnicas diversificadas,
variando desde o estabelecimento de subsidirias ou de filiais, at o
modelo de joint ventures com associados locais.
        Como assinala Caio Mrio da Silva Pereira, a necessidade de
apressar a produo de petrleo em face da modificao do
panorama mundial advinda da crise de 1973 levou o Governo
brasileiro a autorizar a realizao de "contratos de servio com
clusula de risco". O grande pblico tomou conhecimento dos
aludidos contratos em razo de a Petrobras hav-los admitido para a
pesquisa, prospeco e explorao de jazidas petrolferas off-shore e
mesmo em terra firme. Dentro desse esquema, a contratada realiza
trabalhos de explorao em rea delimitada e por perodo
determinado, comprometendo-se a um investimento mnimo
obrigatrio para pesquisa e avaliao da potencialidade,
financiamento e produo. Descoberto e desenvolvido o campo, a
contratante dever reembolsar a contratada "em prestaes a prazo
fixo com recursos gerados exclusivamente pela entrada em
produo do prprio campo" 1.

2. Caractersticas

        Em geral, ocorre a coparticipao fifty-fifty dos contraentes e
as divergncias so submetidas a arbitramento por uma terceira
parte, rbitro nico ou no.
        Em princpio, no havendo regulamentao especfica dessa
modalidade contratual no direito brasileiro, regem-se os contratos de
risco celebrados entre empresa brasileira e empresa estrangeira
pelas normas de direito comum.  praxe elegerem desde logo uma
     entidade arbitral internacional para dirimir quaisquer pendncias.
     Embora subordinados  jurisdio brasileira,  possvel inserir-se
     clusula de eleio de foro no pas-sede da entidade contratada 2.




1 Instituies de direito civil, v. III, p. 580.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. III, p. 581.
V. ainda, a respeito do contrato de joint venture , trabalho de Hermes Marcelo
Huck, intitulado "Pactos societrios leoninos", RT, 760/64.
                            Captulo VII
DA TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA OU "KNOW-HOW"

1. Introduo

        A tecnologia tornou-se essencial, no mundo moderno, para o
aumento da produtividade e incremento do comrcio. As grandes
potncias mundiais costumam celebrar contratos de transmisso de
tecnologia com os pases menos desenvolvidos, assim como as
empresas de maior porte com as que necessitam de expanso
econmica. Nos aludidos contratos, uma parte transmite  outra,
mediante remunerao, segredos de produo ou processo industrial
ou tcnicas especializadas industriais ou comerciais no divulgadas.
        Quando o resultado de pesquisas ou invenes  transposto
para o aproveitamento econmico, passa-se a cogitar de sua
proteo contra o abuso ou contra especulao com a atividade
alheia. Para que o segredo industrial seja garantido como valor
econmico, probe-se a concorrncia desleal, protegendo-se as
invenes patenteadas ou no e a chamada descoberta cientfica.
        Vrias figuras contratuais agrupam-se sob a denominao
genrica de transferncia de tecnologia, geralmente atpicas. No
Brasil, embora sem lei adequada, alguns contratos passaram a ser
regulados em normas administrativas: licena de uso de patente e de
marca, fornecimento de tecnologia, cooperao tcnico-industrial e
prestao de servios tcnicos. O Instituto Nacional de Propriedade
Industrial (INPI) expediu o Ato Normativo n. 15/75, apresentando os
conceitos bsicos e as normas para os contratos de tecnologia,
visando ordenar a matria. Estabelece como requisito bsico a
averbao de contratos no INPI. Essa averbao tem trs objetivos
principais, alm da eficcia contra terceiros: legitimar os
pagamentos internos e internacionais, permitir a agilizao fiscal, e
comprovar a explorao efetiva da patente ou o uso efetivo da
marca no pas1.
        No direito aliengena temos as figuras do " know-how" e do
" engineering".

2. Conceito

       A expresso inglesa " know-how" advm da frase " to know-
how to do it" (saber como se faz algo). Embora utilizada desde 1916
para designar conhecimentos secretos decorrentes de aplicao de
tcnicas por empresas comerciais e industriais, tornou-se usual nos
Estados Unidos da Amrica do Norte somente a partir de 1953, de
onde se expandiu para os diversos pases.
       Considera-se contrato de know-how aquele pelo qual uma das
partes se obriga a transmitir a outra uma determinada tecnologia ou
conhecimentos tcnicos exclusivos, empregados na produo e
comercializao de bens e servios. A tecnologia  um bem
imaterial patrimonial,  o conhecimento de um processo ( know-how)
que se pode utilizar na produo de um bem e tem valor de mercado.
A importao de tecnologia chega a influir em importantes aspectos
da economia.
       A complexidade da vida econmica e o desenvolvimento
tcnico de que ela se vale exigem que a transmisso da tecnologia
seja complementada pela assistncia tcnica necessria a que o
usurio possa aproveitar o know-how, ou "saber como", de maneira a
dele extrair todo o proveito.
       So partes no contrato: o transmitente e o licenciado, podendo
aquele ser uma pessoa fsica que descobriu novo processo ou possui
conhecimentos tcnicos originais. Objeto           do know-how  a
transmisso onerosa de conhecimentos ou tcnicas originais e no
reveladas. Para obt-los, o licenciado paga certa remunerao, 
vista ou calculada proporcionalmente sobre cada produto fabricado,
segundo o processo transmitido. A remunerao costuma ser paga
sob a forma de royalties2.

3. Modalidades


        A transferncia de tecnologia pode-se dar por dois modos: em
carter temporrio ou em carter definitivo. No primeiro caso, passa
a se chamar "licena de know-how", devendo o recebedor ou
licenciado cessar a utilizao com o fim do contrato.
        O negcio realizado em carter definitivo denomina-se
"cesso", no podendo, em regra, o cessionrio transferi-lo a
terceiro. Os conhecimentos podem ser fornecidos por escritos, por
materiais, mediante treinamento de pessoal ou combinao dessas
formas.
        O art. 61 da Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279, de 15-
5-1996) estabelece que "o titular de patente ou o depositante poder
celebrar contrato de licena para explorao". Aduz o pargrafo
nico que, pelo contrato, o licenciado poder ser investido pelo titular
de todos os poderes para agir em defesa da patente. O art. 63 da
referida lei disciplina a possibilidade de aperfeioamento de patente
licenciada, que pode ser levada a efeito tanto pelo licenciante, como
pelo licenciado.
       A Lei n. 4.131, de 3 de setembro de 1962, que disciplina o
capital estrangeiro, cria rgos de controle e tcnicas de fiscalizao,
quanto  remessa de remunerao para o exterior, quando a
tecnologia  importada, bem como estabelece o esquema tributrio
respectivo.

4. Natureza jurdica

        O know-how, empregado muitas vezes como sinnimo de
segredo industrial, com ele no se confunde. O segredo de
fabricao  uma inveno patenteada que s o dono da patente
utiliza com exclusividade, sem transmiti-lo a ningum. O know-how,
no entanto, no constitui segredo absoluto e  objeto de transmisso
por via de contrato.
        O contrato em apreo tambm difere do pacto de assistncia
tcnica, embora o admita. Consiste este numa prestao de servios,
enquanto o know-how se configura pela transferncia de tecnologia
de forma assemelhada  locao de bem incorpreo.
        Trata-se de contrato de natureza bilateral, em regra oneroso
(no  vedada, todavia, a transferncia gratuita), consensual e
intuitupersonae.  contrato autnomo, irredutvel a qualquer das
modalidades conhecidas, mas que se conjuga a muitas delas. O
contrato de franchising, por exemplo, muitas vezes necessita de
know-how e de assistncia tcnica e consultoria.

5. Extino


        O contrato de know-how poder extinguir-se pelos modos
comuns a todos os contratos, como nulidade e anulabilidade, bem
como por: a) vencimento do prazo de sua durao; b) distrato ou
resilio bilateral; c) infrao de clusula contratual; d) modificao
essencial de seu objeto, como na hiptese de o know-how perder o
seu valor; e) mudana da pessoa que recebe as informaes sobre a
tecnologia, visto tratar-se de contrato intuitu personae.
        Observa Maria Helena Diniz que, em qualquer desses casos
extintivos do contrato, o beneficirio dever continuar a manter
segredo sobre o know- how e no mais utiliz-lo, restituindo todos os
documentos que lhe foram fornecidos3.
       Slvio Venosa, por sua vez, adverte que a extino do contrato
d e know-how, como todos os que envolvem transferncia de
tecnologia, requer exames cuidadosos, pois esses contratos protraem-
     se no tempo e envolvem em geral vultosos capitais.  preciso, por
     isso, conceder prazo razovel para as partes liquidarem
     compromissos pendentes e, se for o caso, a exemplo do contrato de
     licena, terminar estoques. Embora o contrato por prazo determinado
     no exija, como regra, notificao prvia,  comum as partes
     estabelecerem dispositivos exigindo comunicao oportuna sobre a
     renovao ou no. Sendo o pacto celebrado por prazo indeterminado,
     h necessidade de aviso prvio, com lapso razovel, a fim de ocorrer
     a resilio4.




1 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, p. 575; Slvio Venosa, Direito civil, v.
III, p. 587.
2 Orlando Gomes, Contratos, p. 528.
3 Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 28.
4 Direito civil, cit., v. III, p. 591-592.
                            Captulo VIII
              DO CONTRATO DE "ENGINEERING"

1. Conceito

        O contrato de engineering, embora tenha caractersticas
prprias, no difere muito do de know-how, enquadrando-se tambm
dentre os contratos de transmisso de tecnologia e comercializao.
Tem por objeto a assistncia tcnica especializada em engenharia. 
o contrato pelo qual uma parte se obriga a realizar um projeto
industrial, seja para a implantao, seja para a ampliao e
modernizao de uma empresa 1.
        No se trata de simples projeto industrial como objeto de um
contrato especfico.  "algo mais abrangente de sua execuo,
montagem de unidades industriais e at assistncia tcnica nos
primeiros tempos de funcionamento" 2.

2. Espcies e caractersticas


        O engineering, segundo a lio de Orlando Gomes,  um
contrato a fim de obter-se uma indstria construda e instalada.
Desdobra-se em duas fases bem caractersticas: a de estudos e a de
execuo3.
        Apontam-se, com efeito, duas etapas: o consulting
engineering, referente ao estudo da viabilidade e elaborao do
projeto industrial; e o comercial engineering, que abrange o estudo e
a realizao prtica do projeto, at a instalao e execuo4. Trata-
se de um contrato de compra e venda de equipamento industrial j
instalado, acionado, testado e agilizado na produo, "pois o vendedor
dever, alm de entregar o referido equipamento vendido, fornecer
a tecnologia de sua utilizao, treinar o pessoal do contratante e
prestar assistncia tcnica. Exemplo desse contrato foi o efetivado
entre a Renault e a empresa estatal romena Industrialimport. A
Renault vendeu a maquinaria, instalou-a na indstria e a fez
funcionar testando a produo. A entrega do equipamento industrial
s se aperfeioou quando o comprador pde produzir veculos" 5.
        Pelo contrato em apreo, pois, obriga-se a empresa de
engenharia a "apresentar o projeto para a instalao da indstria, a
dirigir a construo de suas instalaes e a p-las em funcionamento,
entregando-a nestas condies  outra parte, que, por sua vez, se
      obriga a pr todos os materiais e mquinas  disposio da
      construtora e a lhe pagar os honorrios ajustados e reembolsar
      despesas. Se o engineering se limita  primeira fase, os honorrios
      so, de regra, fixos. Se  completo, a execuo  remunerada
      variavelmente por certo sobre o custo da obra.  prprio do contrato
      o oferecimento de garantias pela empresa de engenharia" 6.
              O contrato de engineering distingue-se dos de know-how e de
      assistncia tcnica porque, nos ltimos, a empresa que transmite os
      conhecimentos no se vincula contratualmente a execut-los. Ocorre
      a transmisso de tcnicas especializadas, mas no a implantao ou
      execuo de projetos, mesmo que utilizem as mesmas tcnicas.
      Pode-se afirmar que h, no engineering, aspectos da empreitada, pois
      a empresa de engenharia e consultoria se responsabiliza no s pelos
      resultados visados pelo projeto, mas tambm pela instalao.
      Assume, pois, obrigao de resultado, consistente em fazer a
      indstria funcionar 7.
              O Ato Normativo n. 15, de 1975, expedido pelo Instituto
      Nacional da Propriedade Industrial, contempla tambm o contrato de
      engineering. Aplicam-se-lhe as normas disciplinadoras de figuras
      afins. O Decreto n. 66.717, de 15-7-1970, que proibia a
      Administrao Pblica de celebrar contratos de engineering com
      empresas estrangeiras de engenharia, salvo quando no houvesse
      similar nacional, ou se realizasse em consrcio com empresa
      brasileira, foi revogado pelo Decreto s/n de 14 de maio de 19918. Por
      outro lado, o Decreto n. 1.418, de 1975, tem em vista a exportao de
      servios ( engineering) para o exterior, concedendo para isto
      estmulos fiscais.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. III, p. 588; Arnoldo
Wald, Obrigaes e contratos, p. 576.
2 Orlando Gomes, Contratos, p. 529.
3 Contratos, cit., p. 529.
4 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, cit., p. 576.
5 Maria Helena Diniz, Tratado terico e prtico dos contratos, v. 4, p. 93.
6 Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 529.
7 Arnoldo Wald, Obrigaes e contratos, cit., p. 576; Maria Helena Diniz,
Tratado, cit., v. 4, p. 94.
8 Maria Helena Diniz, Tratado, cit., v. 4, p. 93.
                            Captulo IX
        DA COMERCIALIZAO DE PROGRAMA DE
             COMPUTADOR ("SOFTWARE")

1. Noo introdutria

        A comercializao dos programas de computador conhecidos
c om o software tem por objetivo a transmisso de um conjunto
organizado de instrues indispensveis ao tratamento eletrnico de
informaes, em linguagem natural ou codificada. Os direitos de seu
criador so tutelados pelo direito autoral, no se confundindo com os
direitos do inventor, regidos pela propriedade industrial.

2. Disciplina legal

       Dispe o art. 7,  1, da Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro de
1998, de proteo ao direito autoral, que os "programas de
computador so objeto de legislao especfica, observadas as
disposies desta Lei que lhes sejam aplicveis". A legislao
especfica  constituda basicamente pela Lei n. 9.609, publicada no
mesmo dia 19 de fevereiro de 1998, que dispe sobre a proteo da
propriedade intelectual de programa de computador e sua
comercializao no Pas.
       A proteo concedida ao inventor  mais ampla, uma vez que
alcana a prpria ideia inventiva, excluindo a possibilidade de
terceiro fazer uso de trabalho semelhante, embora original. O direito
autoral tutela apenas a forma de exteriorizao da ideia, no
impedindo obra semelhante, "quando se der por fora das
caractersticas funcionais de sua aplicao, da observncia de
preceitos normativos e tcnicos, ou de limitao de forma alternativa
para a sua expresso" (Lei n. 9.609, art. 6, III). Por outro lado,
decorre o ltimo da apresentao da obra ao pblico, no
dependendo de registro para ser protegido (art. 2,  3) 1.
       O criador do software tem a prerrogativa de impedir a
comercializao por terceiros de programa com idntica forma,
desde o momento em que o torna pblico (Lei n. 9.609/98, art. 14). A
prtica da "pirataria", consistente na "reproduo, por qualquer
meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de
comrcio, sem autorizao expressa do autor ou de quem o
represente",  considerada infrao penal, punida com pena de
recluso de um a quatro anos e multa (art. 12,  1), por representar
conduta lesiva aos direitos do autor 2. O uso de programa de
computador "ser objeto de contrato de licena", cuja inexistncia,
contudo, poder ser suprida pelo documento fiscal relativo 
aquisio ou licenciamento de cpia (art. 9, pargrafo nico).
       Um programa de computador pode ser objeto de contrato
entre empresrios (cesso ou licena de direitos autorais ou, ainda,
transferncia de tecnologia) ou entre o titular dos direitos de
comercializao e o usurio. O usurio de programa de computador,
que o tenha adquirido em uma relao de consumo, pode invocar,
para a tutela dos seus interesses, no somente a Lei n. 9.609/98, como
tambm as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor.

3. Transaes eletrnicas

        Crescem, a cada dia, os negcios celebrados pela Internet.
Entretanto, o direito brasileiro no contm nenhuma norma
especfica sobre o comrcio eletrnico, nem mesmo no Cdigo de
Defesa do Consumidor. Desse modo, a obrigao do empresrio
brasileiro que dele se vale para vender os seus produtos ou servios,
para com os consumidores,  a mesma que o referido diploma
atribui aos fornecedores em geral. A transao eletrnica realizada
entre brasileiros est, assim, sujeita aos mesmos princpios e regras
aplicveis aos demais contratos aqui celebrados.
        No entanto, o contrato de consumo eletrnico internacional
obedece ao disposto no art. 9,  2, da Lei de Introduo s Normas
de Direito Brasileiro, que determina a aplicao  hiptese da lei do
domiclio do proponente. Por essa razo, se um brasileiro faz a
aquisio de algum produto oferecido pela Internet por empresa
estrangeira, o contrato ento celebrado rege-se pelas leis do pas do
contratante que fez a oferta ou proposta. Assim, malgrado o Cdigo
de Defesa do Consumidor brasileiro (art. 51, I), por exemplo,
considere abusiva e no admita a validade de clusula que reduza,
por qualquer modo, os direitos do consumidor (clusula de no
indenizar), o internauta brasileiro pode ter dado sua adeso a uma
proposta de empresa ou comerciante estrangeiro domiciliado em
pas cuja legislao admita tal espcie de clusula, especialmente
quando informada com clareza aos consumidores. E, neste caso, no
ter o aderente como evitar a limitao de seu direito.
        Da mesma forma, o comerciante ou industrial brasileiro que
anunciar os seus produtos no comrcio virtual, deve atentar para as
normas do nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, especialmente
quanto aos requisitos da oferta. Podem ser destacadas as que exigem
informaes claras e precisas do produto, em portugus, sobre o
preo, qualidade, garantia, prazos de validade, origem e eventuais
riscos  sade ou segurana do consumidor (art. 31), e as que se
      referem  necessidade de identificao dos fabricantes pelo nome e
      endereo (art. 33). Se as informaes transmitidas so incompletas
      ou obscuras, prevalece a condio mais benfica ao consumidor
      (CDC, arts. 30 e 47). E, se no forem verdadeiras, configura-se vcio
      de fornecimento, sendo que a disparidade entre a realidade do
      produto ou servio e as indicaes constantes da mensagem
      publicitria, na forma dos arts. 18 e 20 do mencionado Cdigo,
      caracteriza vcio de qualidade.
             Anote-se que essas cautelas devem ser tomadas pelo
      anunciante e fornecedor dos produtos e servios, como nico
      responsvel pelas informaes veiculadas, pois o titular do
      estabelecimento eletrnico onde  feito o anncio no responde pela
      regularidade deste nos casos em que atua apenas como veculo. Do
      mesmo modo no responde o provedor de acesso  Internet, pois os
      servios que presta so apenas instrumentais, no tendo este
      condies tcnicas de avaliar as informaes nem o direito de
      intercept-las e de obstar qualquer mensagem ( v . a propsito, no
      Captulo II da Primeira Parte, item 7: Formao dos contratos pela
      Internet).




1 "Programa de computador. Propriedade intelectual. Quebra de reciprocidade
entre brasileiros e estrangeiros, de que trata o art. 2,  4, da Lei 9.609/98, em
face de o referido texto normativo dispensar, para fins de proteo legal e
judicial, o registro do software , enquanto a legislao norte-americana o exige.
Inocorrncia. Exigncia contida na norma estrangeira que se dirige a todos,
inclusive aos prprios nativos do pas estrangeiro" ( RT, 797/386).
2 "Programa de computador. Direito autoral. Violao. Ocorrncia. Reproduo
ou utilizao no autorizada. Pretendida fixao da indenizao com base no
proveito econmico supostamente obtido com a fraude. Inadmissibilidade, visto
que a verba tem sentido puramente punitivo, no se relacionando com o dano
efetivamente sofrido pela vtima, pressuposto indeclinvel da responsabilidade
civil" ( RT, 788/403). "Proteo de propriedade intelectual. Necessidade da
inspeo e apreenso dos programas para que seu criador possa auferir a justa
compensao pelo uso indevido do software " ( RT, 760/151).
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